Wat zijn HMA’s en wat is de huidige stand van zaken omtrent HMA’s en de Nederlandse wetgeving ?
De autonomie die ieder land heeft met betrekking tot invulling van de wetgeving veroorzaakt dispariteiten tussen jurisdicties. Hierdoor is het mogelijk dat er kwalificatieverschillen ontstaan. HMA’s zijn kwalificatieverschillen tussen jurisdicties met betrekking tot hybride entiteiten, hybride instrumenten, hybride overdrachten en ‘Dual Residence Entities’. Doordat in een ander land een andere kwalificatie van het element bestaat, sluiten de wetten niet goed op elkaar aan, waardoor binnen de mazen van de wet fiscale voordelen kunnen worden behaald, voornamelijk door multinationals.
De OESO en de EU hebben hun zorgen geuit over de schadelijke effecten van HMA’s. Als lidstaat van de EU en de OESO werkt Nederland actief mee aan de bestrijding van HMA’s. De Nederlandse wetgeving maakt hybrid mismatches echter mogelijk. Dit heeft met name te maken met de huidige vorm van de deelnemingsvrijstelling, waarin specifiek de aandacht wordt gericht op artikel 10-1-d en artikel 13-4 Wet VpB. Deze combinatie van artikelen maakt het mogelijk dat een
vergoeding bij de moedermaatschappij wordt gekwalificeerd als deelneming, waardoor de vergoeding is vrijgesteld. Daar staat tegenover dat de vergoeding bij de dochtermaatschappij anders wordt
32 gekwalificeerd, namelijk als vreemd vermogen, waardoor de vergoeding aftrekbaar wordt gesteld. Het gevolg is dat deze combinatie van artikelen het mogelijk maakt dat in grensoverschrijdende situaties bij geen van beide partijen belasting wordt geheven, wat ook wel dubbele niet-heffing wordt genoemd. Er bestaat een kwalificatieverschil tussen beide landen met betrekking tot het financiële instrument.
De deelnemingsvrijstelling is echter ingevoerd met als gedachte dat de winst binnen een concern maar één keer aan belasting onderhevig mag zijn, zodat de winst van de dochtermaatschappij niet nogmaals mag worden belast bij de moedermaatschappij. Voor 2007 werd echter de voorwaarde gesteld dat de deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing kon zijn, indien de vergoeding niet reeds bij de dochtermaatschappij was afgetrokken. De voornaamste reden voor het opheffen van deze voorwaarde was volgens Staatssecretaris De Jager dat ieder land de keuze heeft om haar eigen fiscale kwalificaties te kiezen. Bovendien wilde De Jager niet als belastinginspecteur van de wereld optreden. Voor een effectieve bestrijding van HMA’s zal de wetgeving van Nederland echter moeten
veranderen, zodat de effecten die HMA’s teweegbrengen kunnen worden geneutraliseerd. De tweede deelvraag is zo gesteld dat er meer inzicht kon worden gekregen in de gevolgen van HMA’s en de maatregelen ter bestrijding.
Wat zijn de gevolgen van HMA’s en hoe worden deze gerepareerd?
Drie hoofdeffecten zijn te onderscheiden volgens het OESO rapport ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’. Allereerst zijn daar de HMA’s die leiden tot DD situaties, waarin beide landen recht op aftrek van de winst verlenen. Ten tweede DNI situaties met als gevolg dat HMA’s leiden tot aftrek in de ene staat, terwijl in het andere land de vergoeding niet toebehoort aan de belastbare grondslag. Het derde effect zijn de zogenoemde ‘Foreign Tax Credit Generators’. Hierbij zorgen arrangements ervoor dat er verrekeningsmogelijkheden worden gegeven voor buitenlands inkomen, terwijl die verrekeningsmogelijkheden niet worden gegeven indien geen gebruik kan worden gemaakt van hybride fiscale elementen tussen jurisdicties. Het nadeel van alle drie de
hoofdcategorieën is dat de belastingafdracht wordt verlaagd. Het is echter moeilijk vast te stellen welke land de meeste belastinginkomsten misloopt. Overige nadelige effecten naast de drie hoofdcategorieën zijn aantasting van de concurrentiepositie, voornamelijk voor het midden-en kleinbedrijf en aantasting van de financiële stabiliteit door overmatig gebruik van schuldfinanciering. Als laatst kan als gevolg worden genoemd dat HMA’s de transparantie en de rechtvaardigheid van het ondernemersverkeer aantasten.
Om de schadelijke effecten van HMA’s te kunnen neutraliseren heeft de OESO haar lidstaten aanbevolen om de fiscale wetten meer in harmonisatie te brengen door middel van het opnemen van antimisbruikbepalingen. De maatregel waar de meeste aandacht op wordt gericht is de harmonisatie van wetgevingen door middel van linking rules. Linking rules hebben de strekking dat de fiscale behandelwijze afhankelijk wordt gesteld van de fiscale behandeling in een ander land. Hierdoor wordt
33 er meer cohesie gebracht in de wetgeving tussen jurisdicties. Daarnaast poogt de OESO door middel van aanpassingen van het OESO-Modelverdrag een sterker voorbeeldverdrag op te stellen, zodat de heffingsbevoegdheden beter kunnen worden verdeeld en er geen onduidelijkheden blijven bestaan omtrent het fiscaal inwonerschap of hybride entiteiten.
Naast de OESO heeft tevens de EU maatregelen genomen ter bestrijding van HMA’s. Door middel van wijzigingen in de Moeder-Dochterrichtlijn (MDR) poogt de EU een halt toe te roepen aan HMA’s door middel van hybride geldverstrekkingen en misbruik van de MDR te voorkomen. Hybride geldverstrekkingen moeten in de nieuwe MDR worden tegen gegaan door de opname van de
specifieke antimisbruikbepaling die bepaalt dat de vergoeding bij de moedermaatschappij niet mag worden vrijgesteld indien reeds bij de dochtermaatschappij aftrek is verleend. Daarnaast wordt het door de EU wenselijk geacht een algemene antimisbruikbepaling op te nemen die een consistentere toepassing van de MDR moet bewerkstelligen tussen lidstaten. De algemene antimisbruikbepaling houdt in dat de MDR niet van toepassing is op gekunstelde handelingen die enkel zijn gericht op het behalen van fiscaal voordeel. Verder stelt de EU voor om over te gaan tot automatische uitwisseling van informatie met betrekking tot grensoverschrijdende tax rulings ter bevordering van de
transparantie, zodat HMA’s kunnen worden opgespoord en voorkomen.
Wat is er tot 2015 bereikt en wat zijn de toekomstverwachtingen voor het Nederlandse fiscale beleid?
Per 1 januari 2016 zijn EU-lidstaten verplicht om de wijziging van de MDR door te voeren in de nationale wetgeving. Het kabinet is het echter niet eens met de opname van de algemene
antimisbruikbepaling, omdat die te subjectief en te algemeen is gesteld, waardoor lidstaten ruimte hebben voor uiteenlopende interpretatie. Bovendien zijn de wetten volgens Van den Hurk verre van geharmoniseerd en wordt het misbruikbegrip in ieder land anders geïnterpreteerd.
Doordat de MDR is neergelegd in de deelnemingsvrijstelling, zal de laatstgenoemde aan verandering onderhevig zijn. Door de opname van de specifieke antimisbruikbepaling ter bestrijding van hybride geldverstrekking, is het mogelijk dat de deelnemingsvrijstelling hetzelfde luidt als voor 2007. De deelnemingsvrijstelling is dan niet meer van toepassing op situaties waar de vergoeding reeds bij de dochtermaatschappij is afgetrokken. Opmerkelijk is dat de EU gesteld heeft dat de
algemene antimisbruikbepaling niet geldt in situaties waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Of de deelnemingsvrijstelling vanaf 2016 daadwerkelijk kan worden uitgezonderd van de
algemene antimisbruikbepaling is echter nog onduidelijk. Op Prinsjesdag 2015 wordt een wetsvoorstel bekend gemaakt met daarin de wijze van implementatie van de nieuwe MDR in de Nederlandse wetgeving.
Ook de OESO ligt op schema met het BEPS-actieplan. Voornamelijk met behulp van het linking rule-instrument wordt getracht meer cohesie te brengen tussen de fiscale wetten van
34 jurisdicties. Er dient echter wel te worden gelet op situaties waarin de wetten van meerdere landen zijn voorzien van linking rules, waardoor de mogelijkheid kan ontstaan dat de situatie omslaat van dubbele niet-heffing naar dubbele belastingheffing. Er wordt echter nog overlegd tussen de lidstaten over de juiste invulling van de antimismatchregels, zodat er meer duidelijkheid hierover ontstaat in de loop van 2015. Overigens worden in het najaar van 2015 voortgangsrapporten verwacht van nog acht actiepunten van het BEPS-project. In september 2014 is reeds een tussenrapportage gepubliceerd met daarin de aanbevelingen van zeven van de vijftien actiepunten. Doordat de BEPS-actiepunten nauw samenhangen, moeten ze samen worden geïmplementeerd, omdat onafhankelijke implementatie mogelijk geen effectieve bijdrage levert aan de bestrijding van grondslaguitholling en
winstverschuivingen.
De strijd van Nederland in de neutralisatie van de effecten van HMA’s moet volgens het kabinet worden bewerkstelligd door middel van een multilaterale aanpak via antimisbruikbepalingen en coördinatie waar misbruik dreigt voor te komen. Het verdient de voorkeur dat antimismatchregels worden neergelegd in ‘Hard Law’, zodat de regels juridisch bindend worden. Bovendien wordt het wenselijk geacht dat zoveel mogelijk landen bijdragen in de strijd tegen HMA’s. Nederland steunt daarom actief ontwikkelingslanden te laten deelnemen aan het BEPS-project. Overigens zijn reeds 23 ontwikkelingslanden benaderd voor een verdrag herziening, met als doel om daarin
antimisbruikbepalingen op te nemen.
Op het gebied van automatische uitwisseling van rulings loopt Nederland ook voorop.
Nederland heeft reeds afspraken gemaakt met Duitsland met betrekking tot uitwisseling van gegevens. De ervaring die uit deze afspraken komt dient in de toekomst te worden gebruikt als voorbeeld voor een efficiënte informatie uitwisseling met betrekking tot tax rulings tussen andere landen.