0
Nederland in de strijd tegen hybrid mismatch arrangements
Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Bachelorscriptie Fiscale Economie
Auteur: E.E Rast
Adres: Schinkelkade 40 HS, 1075VJ te Amsterdam Telefoonnummer: 06-46475439
Studentnummer: 10410813
Scriptiebegeleider: mw. mr. drs. N.G.H. Speet RA Datum: 23 juni 2015
1 Inhoudsopgave
Afkortingen 2
1. Inleiding 3
1.1 Aanleiding 4
1.2 Centrale vraag en subvragen 5
1.3 Onderzoeksopzet
2. HMA’s passend in de Nederlandse wetgeving 6
2.1 Inleiding 6
2.2 Korte schets OESO 6
2.3 Internationale belastingontwijking 7
2.4 Hybrid Mismatch Arrangements 8
2.5 Nederland en HMA’s 9
2.5.1 Nederland als gunstig fiscaal klimaat 10
2.5.2 Art. 10-1-d en 13-4 10
2.5.3 Kritiek op het Nederlandse fiscale beleid voor buitenlandse
multinationals 11
2.5.4 Rapport Algemene Rekenkamer van 6 november 2014 12
2.6 Subconclusie 14
3. Maatregelen tegen de schadelijke gevolgen van HMA’s 15 3.1 Inleiding
3.2 De effecten van HMA’s 15
3.2.1 HMA’s veroorzaken DD 15
3.2.2 HMA’s veroorzaken DNI 16
3.2.3 HMA’s leiden tot ‘Foreign Tax Credit Generators’ 16
3.3 Aanbevelingen van de OESO 17
3.3.1 Nationale wetgeving 18
3.3.2 OESO-Modelverdrag 19
3.4 Maatregelen van de EU 21
3.5 Subconclusie 22
4. Het Nederlandse beleid en HMA’s in de toekomst 24
4.1 Inleiding 24
4.2 Resultaten in 2015 24
4.2.1 Implementatie van de MDR in de Nederlandse wetgeving 25
4.2.2 Resultaten OESO 26 4.2.3 Herziening verdragennetwerk 27 4.3 Toekomstverwachtingen Nederland 28 4.4 Subconclusie 29 5. Conclusie 31 5.1 Inleiding 31 5.2 Beantwoording subvragen 31
5.3 Beantwoording centrale vraag 34
5.4 Suggesties voor vervolgonderzoek 35
Bibliografie 36
Verklaring eigen werk 38
2
Afkortingen
APA Advanced Pricing Agreement
ATR Advanced Tax Ruling
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
CV Commanditaire Vennootschap
DD Double Deduction Schemes
DNI Double Non-Inclusion Schemes
EU Europese Unie
HMA Hybrid Mismatch Arrangements
MDR Moeder-Dochterrichtlijn
OEES Organisatie voor Europese Economische Samenwerking OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling REPO Sale and Repurchase Arrangement
3 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
De krantenkop van het NRC handelsblad luidt op 30 maart 2015: ‘Wat doet een Griekse goudmijn op de Zuidas?’.1 Op de Amsterdamse Zuidas zitten dochterbedrijven van het Canadese concern Eldorado Gold. Het geld gaat van Griekenland via de dochterbedrijven naar Barbados. Zo loopt de Griekse overheid mogelijk grote bedragen aan belastinginkomsten mis, terwijl het juist nodig is om in tijden van recessie belastinginkomsten te koesteren. Bovendien steunt Nederland de grote bezuinigingen en hervormingen die de Griekse overheid moet doorvoeren. Als onderdeel van het internationaal opererende Base Erosion and Profit Shifting project (hierna BEPS-project) handelt Nederland zo in strijd met het doel van dit project, namelijk het tegengaan van grondslaguitholling en
winstverschuivingen wat internationale belastingontwijking in de hand werkt.
Internationale belastingontwijking is een veel besproken fenomeen dat niet slechts door één land kan worden aangepakt. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna OESO) werkt samen met de G-20 landen aan het BEPS-project, waarin vijftien actiepunten zijn opgesteld ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuivingen.2 Eén van deze actiepunten is het neutraliseren van de effecten van ‘Hybrid Mismatch Arrangements’ (hierna HMA’s). Hybrid mismatches zijn verschillen in fiscale behandelingen van transfers, entiteiten of instrumenten.3 Hybrid mismatches ontstaan doordat ieder land de autonomie heeft om zijn eigen fiscale beleid te bepalen. Hierdoor ontstaan er kwalificatieverschillen tussen jurisdicties. Veel internationaal opererende bedrijven maken gebruik van deze kwalificatieverschillen om er hun eigen voordeel mee te doen en daarom is er veel aandacht voor dit onderwerp.
Niet alleen de OESO, maar ook de EU is bezig met het neutraliseren van de negatieve effecten van HMA’s. De Europese Commissie heeft een herziening van de Moeder-Dochter Richtlijn
voorgesteld.4 EU-lidstaten zijn verplicht om deze wijziging door te voeren in hun nationale wetgeving. De effecten van de wijziging van de Moeder-Dochter Richtlijn zijn nog onduidelijk voor het
Nederlandse vestigingsklimaat.
Het huidige fiscale beleid van Nederland vormt een belemmering voor de aanpak van HMA’s, vanwege de combinatie van artikel 10-1-d en 13-4 van de Wet op Vennootschapsbelasting. Deze combinatie veroorzaakt kwalificatieverschillen, zodat vergoedingen op deelnemerschapsleningen worden vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, terwijl in een ander land de vergoeding op een dergelijke lening in aftrek kan worden gebracht. Dit kan leiden tot een fiscaal voordeel. Dit maakt Nederland een aantrekkelijke vestigingsplaats voor zowel Nederlandse als buitenlandse
1 De Witt Wijnen & de Koning 2015, p.1 2 OECD 2013, p.13
3 OECD 2012, p.7 4 Van den Hurk 2014, p.1
4 multinationals.
Vanwege de toenemende discussie in de media, politiek en de vakliteratuur omtrent
internationale belastingontwijking, is dit onderzoek gebaseerd op de neutralisatie van de effecten van HMA’s. De EU en de OESO trachten eind 2015 met oplossingen te komen rondom de HMA
problematiek, doordat de actiepunten van het BEPS-project tot eind 2015 worden uitgevoerd en de wijziging van de Moeder-Dochter Richtlijn uiterlijk 1 januari 2016 moet zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving van de EU-lidstaten.
1.2 Centrale vraag en subvragen
Als lidstaat van de EU en als voorstander van het BEPS-project wordt Nederland gedwongen de effecten van het gebruik van hybrid mismatches te neutraliseren. Dit betekent dat de Nederlandse wetgeving moet veranderen, omdat het huidige beleid immers HMA’s mogelijk maakt. De
maatregelen van de OESO en de EU betreffende de aanpak van HMA’s en de effecten hierop voor het Nederlandse beleid worden als uitgangspunt genomen in dit onderzoek. De volgende vraag staat centraal:
Op welke wijze kan de Nederlandse wetgeving worden aangepast naar aanleiding van de maatregelen van de OESO en de EU voor de neutralisatie van de effecten van HMA’s?
Om tot een beschouwend antwoord te komen is dit onderzoek onderverdeeld in drie subvragen die noodzakelijk voortvloeien uit de centrale vraag. De subvragen luiden als volgt:
1. Wat zijn HMA’s en wat is de huidige stand van zaken omtrent HMA’s en de Nederlandse wetgeving?
2. Wat zijn de gevolgen van HMA’s en hoe worden deze gerepareerd?
3. Wat is er tot 2015 bereikt en wat zijn de toekomstverwachtingen voor het Nederlandse fiscale beleid?
Allereerst wordt in hoofdstuk twee het begrip HMA’s omschreven en daarnaast wordt er onderzocht waarom het huidige Nederlandse beleid HMA’s mogelijk maakt. Vervolgens komen in hoofdstuk drie de effecten van HMA’s aan bod. Tevens worden in dit hoofdstuk de maatregelen beschreven die de OESO en de EU gaan nemen inzake de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Het vierde hoofdstuk is gewijd aan de derde subvraag en hierin worden veranderingen in het Nederlandse beleid onderzocht. Ten slotte worden in hoofdstuk vijf de resultaten tot 2015 en de toekomstverwachtingen uitgelicht.
5 1.3 Onderzoeksopzet
Door middel van literatuur onderzoek wordt er onderzocht op welke wijze de Nederlandse wetgeving aangepast wordt naar aanleiding van de maatregelen van de OESO en de EU voor de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Aan de hand van onder andere vakliteratuur, kamerstukken, rapporten van internationale instanties en wetsvoorstellen worden de subvragen uiteengezet. Voor subvraag één wordt er veel literatuur gezocht in publicaties van de OESO en in de vakliteratuur. Het huidige fiscale beleid van Nederland omtrent HMA’s wordt onderzocht aan de hand van de Nederlandse fiscale wet- en regelgeving en aan de hand van de wetenschappelijke discussie die erover bestaat. Subvraag twee wordt beantwoord door middel van vakliteratuur, rapportages van de OESO en de EU en aan de hand van wettenschappelijke discussie over de oplossingen rondom de HMA problematiek. De laatste subvraag wordt beantwoord door middel van kamerstukken, wetsvoorstellen en door middel van een tussenrapportage van de OESO. Ten slotte zal dit onderzoek worden afgerond met een conclusie.
6 2 HMA’s passend in de Nederlandse wetgeving
2.1 Inleiding
In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de volgende probleemstelling: ‘Wat zijn HMA’s en wat is de huidige stand van zaken omtrent HMA’s en de Nederlandse wetgeving?’. Ten eerste volgt een korte schets van de geschiedenis en het doel van de OESO. In de volgende subparagraaf wordt ingegaan op het verschijnsel belastingontwijking als internationaal probleem dat in de loop der jaren steeds meer aandacht heeft gekregen. De OESO en de EU willen belastingontwijking tegen gaan door meer coherentie te brengen tussen de wetgeving van verschillende landen. Om de verschillen tussen fiscale wetgeving beter toe te lichten is paragraaf 2.4 gewijd aan HMA’s. De definitie van HMA’s en de wijze van ontstaan worden behandeld. Daarnaast wordt de rol van Nederland en HMA’s toegelicht. Hierin volgt onder andere een deel van de huidige wetgeving die HMA’s mogelijk maakt. Er wordt kort teruggeblikt op de wetswijziging betreffende artikel 10-1-d en 13-4 Wet VpB.
De huidige Nederlandse wetgeving vormt een belemmering voor de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Kan Nederland om die reden een belastingparadijs worden genoemd? Wat zijn de meningen uit de vakliteratuur omtrent het Nederlandse fiscale beleid en multinationals? Al deze vragen zullen de revue passeren in dit hoofdstuk, zodat een antwoord kan worden gevonden op de probleemstelling die in dit hoofdstuk centraal staat.
2.2 Korte schets OESO
Na de Tweede Wereldoorlog was er grote behoefte aan samenwerking op het gebied van economie en financiële stabiliteit om zo de wederopbouw van Europa te bevorderen.5 Voor Europese leiders was dit de beste manier om de vrede te bewaren. Als reactie hierop werd in 1948 de Organisatie voor
Europese Economische Samenwerking opgericht (hierna OEES), die de visie van het George Marshall belichaamt.6 Door het grote succes en het vooruitzicht om op internationaal gebied samen te gaan werken, sloten Canada en de Verenigde Staten zich aan in 1960 en hierdoor ontstond op 14 december 1961 de opvolger van de OEES, de OESO.
De OESO is een internationaal samenwerkingsverband van 34 landen dat economische groei, financiële stabiliteit en het welzijn van de burgers wil bevorderen. De organisatie helpt nationale overheden over de hele wereld met het coördineren van een economisch en sociaal beleid. Door middel van vertrouwelijk overleg tussen lidstaten die bijeenkomen in comités wordt economische samenwerking bevordert. Door onderhandelingen op hoog politiek niveau worden afspraken gemaakt en richtlijnen opgesteld omtrent het maatschappelijk verantwoord ondernemen bij internationale
5 About OECD 6 H. Clinton 2011, p.1
7 zakelijke transacties.7 Een van die richtlijnen van de OESO gaat over het afdragen van belastingen in het land waar de zakelijke handelingen worden verricht.
Belastinginkomsten zijn onlosmakelijk verbonden met een goed lopende economie. Artikel 11 van de OESO richtlijnen wijst erop dat fiscale wet- en regelgeving van het land waarin de zakelijke handelingen worden verricht naar letter en naar geest wordt nageleefd door ondernemers.8 Dit bevordert de belastingafdracht, wat ten goede komt aan de economische groei. Om de economische groei en stabiliteit te bevorderen, zet de OESO zich tevens in om belastingontwijking tegen te gaan. Met name grondslaguitholling en winstverschuivingen vormen een serieuze bedreiging voor de belastinginkomsten en de belastingmoraal.
In 2012 hebben de ministers van Financiën van de G20 de OESO verzocht om een rapport op te stellen omtrent de aanpak van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Op 12 Februari 2013 kwam het oorspronkelijke BEPS-rapport uit: ‘Adressing Base & Erosion Profit Shifting’. Vervolgens is in juli 2013 het rapport ‘Action Plan on Base Erosion & Profit Shifting’ uitgekomen met daarin de actiepunten verwerkt die de BEPS problematiek moeten bestrijden. Door middel van het BEPS-project wil de OESO grondslaguitholling en winstverschuivingen tegengaan, wat belastingontwijking in de hand werkt. Het BEPS-project bestaat uit vijftien verschillende actiepunten, waarbij actiepunt twee in dit onderzoek centraal staat, namelijk het neutraliseren van de effecten van HMA’s. Om HMA’s verder te kunnen onderzoeken, wordt er allereerst in de volgende paragraaf ingegaan op het fenomeen internationale belastingontwijking.
2.3 Internationale belastingontwijking
De laatste jaren heeft het fenomeen belastingontwijking steeds meer aandacht gekregen en is de publieke verontwaardiging op het gebied van het ontgaan en ontduiken van belastingen toegenomen. Tegenwoordig spitst de aandacht zich steeds meer toe op belastingontwijking tussen ondernemingen en zoals voorheen minder op belastingontwijking door particulieren.9 Ondernemingen proberen op tal van manieren de belastinggrondslag te verlagen en de behaalde winsten onder te brengen in landen met een voordelig belastingregime. Dit wordt ook wel agressieve tax planning genoemd.
Multinationals maken veelvuldig gebruik van de verschillen in de fiscale systemen in de landen waarin wordt geopereerd. De belastbare grondslag wordt losgekoppeld van het land waarin de economische activiteiten zijn verricht, waardoor de belastbare grondslag wordt verschoven naar andere jurisdicties die voor bedrijven een gunstiger fiscaal regime kennen.10 Dit leidt tot
belastingvoordelen bij bedrijven met grensoverschrijdende activiteiten. Daarbij is ook zekerheid omtrent de fiscale mogelijkheden voor ondernemers noodzakelijk.
7 Permanente Vertegenwoordiging OESO in Parijs Frankrijk 8 Nationaal Contactpunt OESO-richtlijnen
9 P. Kavelaars 2014, p.1
8 Ondernemers willen graag zekerheid voordat er economische activiteiten worden verricht. Een vorm van zekerheid kan worden afgegeven met behulp van een ‘Advanced Tax Ruling’, oftewel ATR. Met behulp van een ATR kan de fiscus bedrijven zekerheid vooraf geven onder andere over hybride rechtsvormen en de deelnemingsvrijstelling.11 Ook de Nederlandse belastingdienst biedt internationaal opererende bedrijven de mogelijkheid om gebruik te maken van ATR’s binnen de grenzen van de Nederlandse fiscale wet en de jurisprudentie.12 De fiscus neemt vooraf een standpunt in omtrent de beoordeling van bedrijfsstructuren met behulp van feiten en omstandigheden.13 Er moet echter wel rekening gehouden worden met het feit dat een door de Nederlandse Belastingdienst afgegeven ATR niet de autoriteiten bindt in een ander land. Een ATR biedt slecht uitleg van het Nederlandse recht.14 Er kunnen dus kwalificatieverschillen ontstaan doordat de fiscale wetgeving van verschillende landen niet altijd op elkaar aansluit, wat leidt tot dispariteiten tussen jurisdicties. Tevens kunnen er
kwalificatieverschillen met betrekking tot ATR’s ontstaan als gevolg van de ingenomen standpunten in de aangifte. Ter voorkoming van dergelijke mismatches tussen jurisdicties met betrekking tot ATR’s is de Europese Commissie met een richtlijnvoorstel gekomen tot automatische uitwisseling van informatie omtrent grensoverschrijdende rulings, zodat uitholling van de belastinggrondslag door middel van kwalificatieverschillen kan worden voorkomen.
Door gebruik te maken van kwalificatieverschillen tussen verschillende landen is het mogelijk dat de algehele belastingafdracht voor multinationals wordt verminderd. Dit ondermijnt de totale belastinginkomsten en het legt een rem op de economische groei. Instanties als de OESO en de EU willen het gebruik van dispariteiten tussen jurisdicties aanpakken door het neutraliseren van de effecten van HMA’s. Allereerst volgt in paragraaf 2.4 een bespreking van HMA’s. Hierin wordt de ontstaanswijze en verschillende vormen toegelicht.
2.4 Hybrid Mismatch Arrangements
Ieder land heeft de autonomie om haar eigen fiscale wetgeving in te vullen.15 De kans is daardoor gering dat iedere jurisdictie dezelfde fiscale wetten en regelingen hanteert. Hierdoor ontstaan elementen in de fiscale wetgeving, waar veelvuldig gebruik van wordt gemaakt door multinationals om belastingvoordelen te behalen binnen de mazen van de wet. De kwalificatieverschillen die door de hybride elementen in het fiscale regime tussen jurisdicties ontstaan worden ook wel HMA’s genoemd. Het begrip HMA vergt een nadere toelichting. Hybride staat voor de tweezijdigheid die bestaat tussen de onderliggende elementen. Een mismatch duidt aan dat de elementen die ten grondslag liggen aan de HMA niet op elkaar aansluiten. Als laatst slaat arrangement op een fiscale regeling.
11 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. IZV/2014-622 12 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. IZV/2014-622 13 R. Luja 2015, p.867
14 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015 22 U 15 OECD 2012, p5
9 HMA’s bestaan uit verschillen in fiscale behandeling van entiteiten, financiële instrumenten en overdrachten. Entiteiten kunnen in het ene land worden gezien als transparant, terwijl de fiscale kwalificatie in een ander land erop duidt dat de entiteit als niet-transparant wordt aangemerkt. Daarnaast is het ook mogelijk dat een entiteit door twee lidstaten als inwoner wordt aangemerkt, zogenaamde ‘Dual Residence Entities’. Bij de kwalificatieverschillen betreffende financiële
instrumenten is het mogelijk dat in het ene land vermogen als vreemd vermogen wordt gekwalificeerd en in het andere land als eigen vermogen.16 In het ene land is dan de vergoeding op verstrekt
vermogen vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling en in een ander land wordt de vergoeding gekwalificeerd als lening, waardoor rentebetalingen aftrekbaar zijn. Bij hybride overdrachten is het mogelijk dat afspraken in het ene land worden gekwalificeerd als overdracht van activaposten, terwijl in het andere land de afspraken worden gezien als een zogenaamde ‘Collatarised Loan’, waarbij zekerheid is verschaft met behulp van een onderpand.17 De kwalificatieverschillen leiden tot dubbele- niet belasting. Weliswaar kunnen HMA’s ook dubbele belasting teweeg brengen, maar het rapport ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Compliance Issues’ richt zich voornamelijk op situaties waarin belasting op lange termijn wordt uitgesteld en constructies waarin dubbele- niet belasting situaties worden gecreëerd. Volgens Fibbe is het een gemiste kans om een allesomvattende oplossing te vinden rondom de HMA problematiek, indien constructies waarbij dubbele belasting ontstaat buiten
aanmerking worden gehouden.18 Er wordt in het laatst genoemde rapport geen aanbeveling gegeven voor situaties waarin dubbele heffing ontstaat, omdat belastingplichtige volgens de OESO bekend zijn met de classificatie van hun structuren en dubbele heffing in de praktijk wordt voorkomen door middel van onder andere belastingverdragen en overlegprocedures.
In diverse publicaties spreken de OESO en de EU hun zorgen uit over de dubbele-niet belasting die ontstaat door HMA’s. Als lidstaat van de EU behoort Nederland ook mee te werken aan de bestrijding van de schadelijke effecten van HMA’s. Kan Nederland zich nu wel volledig inzetten in de strijd tegen HMA’s? Het is eenmaal een feit dat Nederland veel internationale bedrijven aantrekt vanwege de gunstige fiscale faciliteiten. Wat zijn de meningen hierover uit de vakliteratuur? In de volgende paragraaf staat de huidige Nederlandse wetgeving en de mate waarin HMA’s door de Nederlandse wet mogelijk worden gemaakt centraal.
2.5 Nederland en HMA’s
2.5.1 Nederland als gunstig fiscaal klimaat
In 2009 noemde president Obama Nederland een belastingparadijs, omdat een derde van de winst van Amerikaanse bedrijven afkomstig is van Ierland, de Bermuda eilanden en Nederland. Veel
16 OECD 2012, p. 7 17 OECD 2012, p. 7 18 G.K Fibbe 2014, p.2
10 Amerikaanse bedrijven verhuisden rond de jaren 70 naar Nederland vanwege het gunstige
vestigingsklimaat.19 Maar wat maakt Nederland een goede thuisbasis voor een bedrijf?
De belastingtarieven voor particulieren zijn vergelijkbaar met andere Europese landen en soms zelf hoger. De term belastingparadijs wordt dan ook vaak bedoeld voor de bedrijvensector. Wat onder andere Nederland fiscaal aantrekkelijk maakt is de mogelijkheid tot het maken van afspraken met de fiscus waarbij zekerheid vooraf wordt geboden omtrent de gevolgen van fiscale transacties.20 Er wordt dan zekerheid vooraf geboden op het gebied van ATR. Er kan ook zekerheid worden geboden op het gebied van ‘Advanced Pricing Agreement’, oftewel APA, waarbij een zakelijke beloning wordt vastgesteld bij grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde bedrijven en waarbij de
winstverdeling aan vaste inrichtingen van lichamen wordt geregeld.21 Bovendien heeft Nederland vanaf oudsher als open economie al goede banden met het buitenland. Nederland kent een breed verdragennetwerk wat de samenwerking met het buitenland bij grensoverschrijdende transacties versoepelt. Daarnaast kent Nederland ook geen bronheffing op royalty’s en rentes. Met name de mogelijkheid om gebruik te maken van de deelnemingsvrijstelling maakt Nederland fiscaal
aantrekkelijk. De huidige vorm van de deelnemingsvrijstelling kan er echter wel toe leiden dat HMA’s kunnen ontstaan. Om dit probleem verder toe te lichten, wordt er in de volgende paragraaf stil gestaan bij de huidige vorm van de deelnemingsvrijstelling.
2.5.2 Art 10-1-d en 13-4
De fiscale wetgeving in Nederland vormt een belemmering voor het neutraliseren van de effecten van HMA’s. Dit probleem wordt veroorzaakt door de huidige vorm van de deelnemingsvrijstelling in grensoverschrijdende situaties. De deelnemingsvrijstelling maakt het mogelijk dat voordelen behaald door een dochtermaatschappij niet nogmaals worden belast bij de moedermaatschappij. Dit wordt ook wel het ne bis in idem beginsel genoemd, zodat dubbele belastingheffing wordt voorkomen. De huidige wetgeving maakt echter het gebruik van HMA’s mogelijk.
Artikel 10-1-d bepaalt dat vergoedingen op geldleningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen, niet in aftrek komen van de winst. Dergelijke leningen worden ook wel gekwalificeerd als hybride leningen.22 Indien een lening in de vorm van eigen vermogen wordt verstrekt aan een lichaam waarin een deelneming wordt gehouden, dan wordt de verstrekte geldlening gelijkgesteld aan een deelneming op grond van artikel 13 lid 1 jo. 13 lid 4 onderdeel b Wet VpB. De rente is dan vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.
Voor de wijziging van de deelnemingsvrijstelling werd de voorwaarde gesteld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn indien de rente bij de buitenlandse
19 H. Erdem 2014, p.1
20 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. DGB 2014/3099 21 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. DGB 2014/3098 22 Kamerstukken II 2005/06 30 572 , nr. 3 p.18
11 dochtermaatschappij niet in aftrek was gebracht van de winst.23 De wetgever trachtte hiermee een antimisbruikbepaling op te nemen, zodat het gebruik van kwalificatieverschillen tussen jurisdicties kon worden verminderd.24 Sinds 2007 is de voorwaarde echter opgeheven, waardoor HMA’s kunnen ontstaan. Waarom is de voorwaarde destijds opgeheven? Het kan immers belastingontwijking in de hand werken.
De toenmalige Staatssecretaris De Jager motiveerde de wijziging in 2007 met het feit dat andere landen hun eigen fiscale kwalificaties kunnen kiezen. Mocht een ander land aftrek van rente op een hybride lening toestaan dan is dat geheel naar eigen keuze. Staatssecretaris De Jager heeft niet als belastinginspecteur voor de wereld willen optreden.25 Door de afschaffing van de tweede volzin, artikel 13 lid 4 Wet VpB, is er meer onafhankelijkheid gekomen van de wetten in het buitenland. Rente kan in het buitenland worden afgetrokken en in Nederland wordt de rente onder de
deelnemersvrijstelling vrijgesteld. Veel binnen- en buitenlandse bedrijven maken gebruik van deze dispariteit in de wetgeving. Overigens is de werking van artikel 10-1-d en 13-4 Wet VpB consequent in binnenlandse situaties. Het probleem ligt echter in grensoverschrijdende situaties waarbij een verschil kan bestaan tussen de kwalificatie van een financiële transactie. De deelnemingsvrijstelling maakt Nederland een fiscaal aantrekkelijk plaats voor vestiging van het hoofdkantoor, maar het bevordert niet de aanpak van de HMA problematiek. Doordat de deelnemingsvrijstelling sinds de wijziging in 2007 onafhankelijk is geworden van de mate waarin rente is afgetrokken bij de dochteronderneming in buitenland, worden internationale transacties naar mijn mening wel versoepeld. De schuldvordering van de moedermaatschappij wordt eerder gelijkgesteld aan een deelneming onder lid 4 van artikel 13 Wet VpB, zodat de deelnemingsvrijstelling daarop kan worden losgelaten. De grondslag van een Nederlandse moedermaatschappij wordt niet verhoogd met de winsten van de buitenlandse dochtermaatschappij. Omdat nu echter de vergoedingen in het binnen-en buitenland niet worden belast, wordt er overigens nergens belasting geheven. Dit schiet het doel van de deelnemingsvrijstelling voorbij. De deelnemingsvrijstelling dient namelijk dubbele belasting te voorkomen en niet de mogelijkheid te bieden om helemaal geen belasting te heffen. Wat is de mening uit de vakliteratuur over de huidige wetgeving?
2.5.3 Kritiek op het Nederlandse fiscale beleid voor buitenlandse multinationals
In de uitzending van Zembla op 18 oktober 2009 over Nederland als belastingparadijs, beweert Michielse dat Nederland 16 miljard aan vennootschapsbelasting misloopt doordat winsten van buitenlandse dochtermaatschappijen niet direct in Nederland worden belast, maar in Nederland zijn vrijgesteld door middel van de deelnemingsvrijstelling.26 Michielse duidt hiermee aan dat 16 miljard
23 I.A.S. van der Pol 2003, p. 3 24 J. Vleggeert 2013, p.2
25 Handelingen II 2007/08, 57, p.4049
12 extra wordt opgehaald bij afschaffing van de deelnemingsvrijstelling. Volgens de Staatssecretaris van Financiën neemt Michielse bij zijn standpunt niet in overweging dat afschaffing van de
deelnemingsvrijstelling slecht is voor de concurrentiepositie en voor de werkgelegenheid.27 Al vanaf 1918 geldt in Nederland de deelnemingsvrijstelling. Voor veel bedrijven is dit een visitekaartje voor Nederland. Met de deelnemingsvrijstelling wordt beoogd dat er op buitenlandse markten een gelijkwaardige fiscale positie kan worden ingenomen in vergelijking tot andere lokale bedrijven voor bedrijven die vanuit Nederland worden aangestuurd. Het bevordert de kapitaalimport- neutraliteit.28 De deelnemingsvrijstelling is dus een aantrekkelijke fiscale faciliteit voor bedrijven, die tegenwoordig ook door veel andere landen wordt gehanteerd. Doordat het buitenlandse bedrijven naar Nederland lokt, zorgt dit voor veel werkgelegenheid. Algehele afschaffing van de
deelnemingsvrijstelling lijkt mij dan ook niet goed voor de concurrentiepositie en voor de belastinginkomsten.
Doordat Nederland een gunstig fiscaal klimaat heeft, brengt dit tevens het risico met zich dat Nederland betrokken kan raken bij fiscale constructies om belastingheffing tegen te gaan. Nederland kent geen dan wel een verlaagd tarief op dividenden, rentes en royalty’s, zodat Nederland kan worden gezien als doorstroomland.29 Van Minnen is van mening dat mismatches die resulteren in dubbele niet-heffing zijn toegestaan indien overheden er niet voor zorgen dat dubbele belastingheffing wordt voorkomen.30 Vleggeert is echter van mening dat de vrijstelling van aftrekbare rente niet
gerechtvaardigd wordt vanuit het doel van de deelnemingsvrijstelling. Hij pleit voor een toevoeging aan artikel 13 lid 1 Wet VpB en wel: “De vergoeding voor de verstrekking van vermogen aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft behoort slechts tot de voordelen uit hoofde van een deelneming indien en voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de vergoeding bij de belastingheffing over de winst van die vennootschap buiten aanmerking blijft.”31 Oftewel, volgens Vleggeert schiet de wijziging van de deelnemingsvrijstelling zijn doel voorbij en werkt de huidige vorm van de deelnemingsvrijstelling dubbele niet-belasting in de hand.
2.5.4 Rapport Algemene Rekenkamer van 6 november 2014
Op verzoek van de Tweede Kamer heeft de Algemene Rekenkamer onderzoek verricht naar belastingontwijking in relatie tot fiscale regels en het fiscale verdragennetwerk van Nederland. Voornamelijk de regelingen die tot doel hebben dubbele belasting te voorkomen maken Nederland fiscaal aantrekkelijk.32 Het gaat dan voornamelijk om de volgende regels
27 Brief Staatssecretaris van Financiën 2009, p.1 28 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 10, p.6 29 J. Kruithof 2013, p.1
30 C.S. Wetemans LLM en S. Goldewijk LLB 2013, p.5 31 J. Vleggeert 2013, p.2
13 1. Inkomsten uit deelnemingen die in het buitenland zijn genegeerd worden niet nogmaals in
Nederland belast
2. Geen bronbelasting op rentes en royalty’s
3. Een verlaging op bronbelasting van inkomende dividenden, rentes en royalty’s bepaald in belastingverdragen
Veel zogenoemde brievenbusmaatschappijen zijn in Nederland gevestigd omwille van het feit dat buitenlandse bedrijven via Nederland tegen geen, dan wel een verlaagd tarief rentes en royalty’s kunnen doorstromen. Eerder in dit onderzoek werd een krantenartikel van het NRC aangehaald over een Griekse goudmijn op de Amsterdamse Zuidas dat ook gebruik maakt van de gunstige Nederlandse fiscale faciliteit.33 Hoe vaak er echter gebruik wordt gemaakt van deze fiscale regeling en de
bedrijfsstructuur leidt tot tax planning is onduidelijk, omdat tax planning maatwerk is waarbij een vast patroon ontbreekt.34 Hierdoor kan de Algemene Rekenkamer niet inzien hoe vaak bepaalde structuren voorkomen.
De Algemene Rekenkamer is in haar rapport tot conclusie gekomen dat de fiscale regelingen in Nederland met betrekking tot internationaal opererende ondernemingen op hoofdlijnen niet afwijken van dat van andere Europese landen.35 Zo hebben veel Europese landen een fiscaal regime dat streeft naar een uitgebreid verdragennetwerk, waarin innovatie wordt gestimuleerd en hebben ze een vergelijkbare regeling met de deelnemingsvrijstelling. 36
Het behouden van een aantrekkelijk vestigingsklimaat is een belangrijk punt van aandacht in het kabinet. Een gunstige fiscale regelgeving geeft Nederland een goede concurrentiepositie, waarbij tevens aandacht moet worden geschonken aan het ontgaan van belastingontwijking door de
regelgeving in overeenstemming te brengen met internationale richtlijnen. Onbedoelde effecten van belastingontwijking kunnen volgens de Algemene Rekenkamer alleen via internationale afspraken worden bestreden. Het wordt aanbevolen dat het kabinet bij elk nieuw belastingverdrag de Tweede Kamer informeert naar hoe misbruik of onbedoeld gebruik van de fiscale wetgeving wordt
voorkomen.37 Bovendien wordt er heronderhandeld tussen Nederland en bepaalde
ontwikkelingslanden over de verdragen, zodat daarin antimisbruikbepalingen kunnen worden opgenomen.
33 De Witt Wijnen & de Koning 2015, p.1 34 Algemene Rekenkamer 2014, p.4 35 Algemene Rekenkamer 2014, p. 2
36 Staatssecretaris van Financiën, nr. IZV 2015/170 p. 3 37 Algemene Rekenkamer 2014, p. 9
14 2.6 Subconclusie
In dit hoofdstuk stond de volgende probleemstelling centraal: ‘Wat zijn HMA’s en wat is de huidige stand van zaken omtrent HMA’s en de Nederlandse wetgeving? ’.
Doordat ieder land de beleidsvrijheid heeft om haar eigen fiscale wetgeving in te vullen, ontstaan dispariteiten tussen jurisdicties. Er bestaat de mogelijkheid dat entiteiten en financiële instrumenten en transfers anders worden gekwalificeerd in jurisdicties. Het gebruik van deze kwalificatieverschillen wordt ook wel HMA genoemd. Doordat veel bedrijven gebruik maken van HMA’s om er hun belastingvoordelen mee te behalen, wordt de belastingafdracht verlaagd, wat een rem legt op de economische groei. De EU en de OESO willen HMA’s bestrijden door de effecten te neutraliseren.
Nederland steunt actief de EU en de OESO in de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Nederland wordt echter, voornamelijk door Amerika, neergezet als belastingparadijs vanwege de fiscale gunstige faciliteiten die de wetgeving biedt. Op verzoek van de Tweede Kamer heeft de
Algemene Rekenkamer onderzoek gedaan naar de Nederlandse fiscale regels en het verdragennetwerk. Uit het rapport kan worden geconcludeerd dat Nederland onterecht een belastingparadijs wordt
genoemd en dat de fiscale regelingen met betrekking tot internationaal opererende bedrijven in Nederland niet in grote mate afwijken van dat van andere Europese landen.
Voornamelijk de fiscale faciliteiten die dubbele belasting willen vermijden maken Nederland een fiscaal aantrekkelijke vestigingsplaats. Een aantrekkelijke fiscale regeling van Nederland is de deelnemingsvrijstelling. De wetgever heeft in 2007 ervoor gekozen dat de voorwaarde, gesteld in het oude vierde lid van artikel 13 Wet VpB werd afgeschaft. Hierdoor worden voordelen uit hoofde van een deelneming die in het buitenland al eens zijn afgetrokken ook vrijgesteld bij een
moederonderneming. De huidige Nederlandse wetgeving maakt het vormen van HMA’s mogelijk waardoor dubbele niet-belasting kan ontstaan. Om een actieve bijdrage te kunnen leveren aan de neutralisatie van de effecten van de HMA’s, is het noodzakelijk dat de Nederlandse wetgeving moet worden aangepast.
15 3 Maatregelen tegen de schadelijke gevolgen van HMA’s
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: ‘Wat zijn de gevolgen van HMA’s en hoe worden deze gerepareerd?’. Als onderdeel van het BEPS-actieplan, waarin grondslaguitholling en
winstverschuivingen moeten worden tegengegaan, is het noodzakelijk dat HMA’s worden
geneutraliseerd. De schadelijke effecten die HMA’s teweegbrengen komen aan bod in paragraaf 3.2. Vervolgens worden in paragraaf 3.3 en 3.4 de instrumenten uiteengezet die de effecten van HMA’s moeten gaan neutraliseren. Ten slotte volgt in paragraaf 3.5 de subconclusie.
Voorop in de strijd tegen grondslagerosie en winstverschuivingen staat de OESO. De OESO is echter een organisatie dat geen dwingende rechtsregels kan opleggen. De actiepunten die zijn
voorgelegd ter bestrijding van HMA’s zijn dan ook slechts aanbevelingen. Daarnaast wil de EU ook een actieve bijdrage leveren aan de bestrijding van mismatches tussen jurisdicties. Zij heeft een wijziging in de Moeder-Dochterrichtlijn voorgesteld. De Ecofin Raad heeft het voorstel van de
Europese Commissie goedgekeurd. Als gevolg hiervan zijn EU-lidstaten, anders dan de aanbevelingen van de OESO, wel verplicht om de wijziging van de Moeder-Dochterrichtlijn door te voeren in hun nationale wetgeving.
3.2 De effecten van HMA’s
Zoals in het vorig hoofdstuk is behandeld, kunnen HMA’s ontstaan door verschillende elementen die hieraan ten grondslag liggen, namelijk hybride entiteiten, hybride instrumenten en hybride
overdrachten. Daarnaast is het mogelijk dat een HMA ontstaat doordat twee landen een lichaam als inwoner beschouwen. Het rapport van de OESO ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’ beschrijft drie soorten effecten die worden veroorzaakt door HMA’s, namelijk ‘Double Deduction’, ‘Deduction Non-Inclusion’ en Foreign Tax Credit Generators. Alle drie de soorten worden in dit hoofdstuk verder uitgewerkt.
3.2.1 HMA’s veroorzaken DD
‘Double Deduction Schemes’, oftewel DD zijn arrangements die leiden tot dubbele aftrek in twee landen.38 Hierdoor wordt bij geen van beide partijen belasting geheven, doordat bijvoorbeeld beide landen aftrek van de rente toestaan over dezelfde contractuele overeenkomst. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een tussenkomst van een hybride entiteit, die in het ene land wordt gezien als fiscaal transparant en in het andere land niet. Daarnaast is dubbele aftrek ook mogelijk indien een entiteit door beide lidstaten als inwoner wordt aangemerkt. Dit kan voorkomen indien er geen verdrag is
opgemaakt die de heffingsbevoegdheden tussen landen verdeeld. Indien reeds nog geen verdrag is
16 gesloten, maar landen nog moeten onderhandelen over de inhoud van het toekomstige verdrag, dan kan het OESO-Modelverdrag als voorbeeld worden genomen, waarin het fiscaal inwonerschap van een lichaam wordt bepaald op grond van artikel vier.
3.2.2 HMA’s veroorzaken DNI
Een tweede soort effect dat kan worden veroorzaakt door HMA’s zijn ‘Deduction Non-Inclusion’, oftewel DNI arrangements.39 Een typisch voorbeeld waarin dit effect wordt bewerkstelligd is de deelnemingsvrijstelling. Doordat voordelen in Nederland worden vrijgesteld, omdat ze kwalificeren als deelneming en in het buitenland als vreemd vermogen, bestaat er de mogelijkheid tot dubbele- niet belasting. Het buitenland verleent een aftrekrecht, omdat rentebetalingen op leningen aftrekbare kosten vormen. In Nederland worden de voordelen niet meegenomen in de belastbare grondslag, omdat ze worden gekwalificeerd als dividenden die door middel van de deelnemingsvrijstelling zijn
vrijgesteld.40 Het is immers het doel van de deelnemingsvrijstelling om voordelen in groepsverband niet dubbel te belasten. Hier vormt het financiële instrument het hybride element, waardoor de mogelijkheid ontstaat tot een HMA.
Fiscale constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van een hybride entiteit komen veelvuldig voor bij Amerikaanse multinationals. Amerikaanse multinationals maken gebruik van een CV die als het ware tussen Nederland en de Verenigde Staten wordt geplaatst.41 De CV wordt in de Verenigde Staten als transparant aangemerkt, terwijl die entiteit in Nederland wordt gezien als niet-transparant. Hierdoor zijn bijvoorbeeld uitgaande rentes en royalty’s in Nederland aftrekbaar en in de Verenigde Staten vrijgesteld van belasting. Het gevolg van deze HMA is een DNI uitkomst.
3.2.3 HMA’s leiden tot ‘Foreign Tax Credit Generators’
Door middel van een hybride element in een fiscale overdracht is het mogelijk dat er
verrekeningsmogelijkheden worden gegeven voor buitenlands inkomen, terwijl dat zonder een
arrangement niet zou worden gegeven. Indien het hybride element zit verscholen in de overdracht, dan wordt er veelal gebruik gemaakt van een ‘Sale and Repurchase Arrangement’, vaak ook wel aangeduid met REPO.42 Stel een onderneming in land A verkoopt een deelneming aan een ander lichaam in land B tegen uitreiking van aandelen en wilt de aandelen later tegen een vooraf bepaalde prijs terugkopen. De deelneming reikt haar aandelen uit aan aandeelhouders van het lichaam in land B. Land A
kwalificeert de overdracht als een lening waarbij de aandelen als onderpand dienen, terwijl land B de overdracht als een REPO kwalificeert.43 Dit voorbeeld kan onder de DNI arrangements worden
39 OECD 2012, p. 7 40 Bijlage figuur 2
41 M.G.H van der Linden 2014, p.2 42 OECD 2014, p.35
17 geclassificeerd, doordat in land A aftrek wordt verleend, terwijl in land B de vergoeding wel tot de grondslag behoort, maar door middel van een belastingkrediet verrekeningsmogelijkheden worden gegeven. Hier zorgt een hybride overdracht ervoor dat de grondslag in beide landen wordt uitgehold en de algehele belastingafdracht wordt verlaagd.
Een nadeel van HMA’s is dat het moeilijk is om vast te stellen welk land de partij is die de meeste belastinginkomsten misloopt.44 Een overig nadelig effect van HMA’s naast de drie genoemde hoofdcategorieën is aantasting van de concurrentiepositie. Voor grotere bedrijven, anders dan het midden- en kleinbedrijf, is het makkelijker om gebruik te maken van de belastingexpertise. Bovendien zijn grotere bedrijven vaker betrokken bij grensoverschrijdende situaties, zodat ze
gemakkelijker kunnen inspelen op de fiscale wetgeving die aldaar geldt. Daarnaast kunnen HMA’s de financiële stabiliteit aantasten door overmatig gebruik van schuldfinanciering.45 Het is mogelijk dat investeringen onrendabel zijn voordat de belasting wordt bepaald en pas economisch rendabel worden indien er belastingvoordelen mee kunnen worden behaald.46 Tevens brengt schuldfinanciering het risico met zich dat de schuld niet volledig wordt afbetaald. Ten slotte stelt de OESO nog dat de transparantie en rechtvaardigheid worden aangetast als gevolg van HMA’s. De aanbevelingen die de OESO doet voor de neutralisatie van de effecten van HMA’s worden in de volgende paragraaf uiteengezet.
3.3 Aanbevelingen van de OESO
Fundamentele veranderingen zijn nodig om dubbele niet-belasting te voorkomen, evenals situaties waarin geen dan wel weinig belasting wordt geheven. De winst wordt losgekoppeld van de activiteiten die de voordelen teweegbrengen. Op deze manier is het mogelijk dat de belastbare grondslag wordt verschoven naar landen waar de fiscale tarieven en faciliteiten het meest gunstig zijn. Dit wordt mede veroorzaakt door de toenemende globalisatie, welke ervoor zorgt dat dispariteiten tussen nationale wetgevingen steeds meer aan het licht komen.47 Daarom moeten overheden samen werken om de BEPS-problematiek te bestrijden om zo agressieve tax planning tegen te gaan. Ook op het gebied van HMA’s, als onderdeel van het BEPS-plan, dienen overheden samen te werken aangezien HMA’s niet enkel ontstaan door één jurisdictie, maar doordat er dispariteiten ontstaan tussen twee of meer jurisdicties. In de volgende paragraaf komen de aanbevelingen van OESO voor het tweede actiepunt van het BEPS-project ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’ aan bod.
44 OECD 2012, p.11 45 G.K. Fibbe 2014, p. 1 46 OECD, 2012, p.11 47 OECD 2013, p.15
18 3.3.1 Nationale wetgeving
Er dient meer coherentie te komen om de dispariteiten tussen jurisdicties tegen te gaan. De OESO komt met aanbevelingen voor nationale wetgevingen om de effecten van HMA’s te neutraliseren. De OESO wilt dit bewerkstelligen door middel van de volgende instrumenten:
1. Harmonisatie van nationale wetgeving 2. Algemene antimisbruikbepalingen 3. Specifieke antimisbruikbepalingen 4. Regels die specifiek zijn gericht op HMA
Het volgende figuur is ontleend aan het rapport ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’ van de OESO uit 2014. Het weergeeft een schema met daarin de werking van de linking rules.
De harmonisatie van nationale wetgeving wordt als een zuiver theoretische oplossing gezien en moet daarom voor de volledigheid erbij worden genoemd.48 De focus ligt voornamelijk op instrument vier, dat wordt bewerkstelligd door het opnemen van linking rules in de wet die de fiscale behandeling als het ware koppelen en afhankelijk stellen van de fiscale behandeling in een ander land. Door de linking
19 rules ontstaat er meer coherentie tussen landen.49 Het linking rule instrument is opgebouwd uit twee regels. De regel die als eerste in werking wordt gesteld is de primary rule. Deze regel stelt dat een land waar de moedermaatschappij is gevestigd niet nogmaals recht op aftrek van de winst mag geven indien dit leidt tot DD arrangements. In DNI situaties stelt de primary rule dat er geen aftrek kan worden toegestaan indien in een ander land de voordelen buiten de grondslag blijven. Vervolgens is het idee van de linking rules, dat indien er in een bepaald land niet al is voorzien in regels ter voorkoming van HMA’s en de primary rule bovendien niet geldt of wordt gevolgd, dat dan de secondary rule in
werking treedt, ook wel een defensive rule genoemd. De secondary rule bepaalt dat het voordeel belast is in het land van de begunstigde indien in een ander lidstaat al aftrek is verleend of het voordeel niet tot de belastbare grondslag behoort.
Landen zoals Denemarken, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Nieuw-Zeeland en Duitsland hebben in hun nationale wetgeving al bepaalde linking rules die DNI en DD situaties voorkomen.50 Indien meerdere landen linking rules instellen, is het noodzakelijk dat de OESO een tie-breakerbepaling gaat opnemen, zodat situaties waarin twee landen hun fiscale behandelwijze
afhankelijk stellen van de ander worden voorkomen. Ten slotte beveelt het Comité van Fiscale zaken van de OESO ook lidstaten aan om informatie te blijven uitwisselen omtrent HMA’s, zodat
mismatches kunnen worden opgespoord en worden ontgaan.51
3.3.2 Het OESO-Modelverdrag
Naast aanbevelingen voor nationale wetgevingen, is het volgens de OESO ook noodzakelijk om het OESO-Modelverdrag aan te passen. Het OESO-Modelverdrag kan als een leidraad worden gezien voor het sluiten van verdragen tussen andere landen. Het dient dus als voorbeeldfunctie en daarom zijn aanbevelingen voor aanpassing van het OESO-Modelverdrag een effectief instrument om de effecten van HMA’s te neutraliseren.
Het hoofddoel van een verdrag is het voorkomen van dubbele belastingheffing door middel van het verdelen van de heffingsbevoegdheden. Verdragen worden echter ook gebruikt om helemaal geen belasting te betalen. Dit kan worden gezien als verdragsmisbruik. De aanbevelingen die de OESO heeft gedaan naar aanleiding van actiepunt 6 van het BEPS-project (het voorkomen van verdragsmisbruik), spelen een belangrijke rol bij de neutralisatie van HMA’s. Door middel van wijzigingen in het OESO-Modelverdrag moet worden voorkomen dat lidstaten met behulp van
arrangements met hybride entiteiten, hybride instrumenten en ‘Dual Residence Entities’ geen misbruik van verdragen kunnen maken.
De belangrijkste aanbeveling met betrekking tot het OESO-Modelverdrag slaat neer op een
49 HM Treasury UK 2014, p.21 50 OECD 2012, p. 15.
20 wijziging in artikel 4 dat een lichaam toewijst als inwoner van één van de verdragsluitende landen. Lid 3 van het laatst genoemde artikel vormt een tie-breakerbepaling, die er voor zorgt dat indien er geen land als woonstaat kan worden bepaalt op grond van de vorige leden van artikel 4, dat dan het lichaam is gevestigd in de plaats waar de werkelijke leiding zetelt. Op aanbeveling van de OESO gaat het derde lid van artikel 4 van het OESO-Modelverdrag er als volgt uitzien:
Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual
agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by this Convention except to the extent and in such manner as may be
agreed upon by the competent authorities of the Contracting States.52
Op basis van gezamenlijk overleg wordt allereerst een land als vestigingsplaats aangewezen. Indien hieruit geen conclusie kan worden getrokken bepaalt het nieuwe artikel 4 van het
OESO-Modelverdrag dat een lichaam niet wordt vrijgesteld van belastingheffing, tenzij dit op basis van overleg door beide lidstaten is besloten. Het is echter mogelijk dat er incoherentie bestaat op basis van een mismatch tussen nationale wetgeving en een verdrag. Stel dat op basis van nationale wetgeving een lichaam in land A als inwoner wordt gezien, terwijl op basis van een verdrag het lichaam als inwoner van land B wordt aangemerkt. De oplossing voor deze mismatch moet worden gevonden in de nationale wetgeving waarin kan worden bepaald dat indien een lichaam op basis van een verdrag wordt aangemerkt als inwoner van een ander land, dat lichaam niet ook op basis van nationale wetgeving kan worden aangemerkt als inwoner. 53 Overigens is het ook mogelijk dat tussen twee landen helemaal geen verdrag is overeengekomen. Het OESO-Modelverdrag kan dan als leidraad worden genomen. Ook is het mogelijk dat bij heronderhandelingen van verdragen het fiscaal inwonerschap voortaan wordt bepaald op basis van een artikel dat zijn invulling ontleend aan het nieuwe vierde artikel van het OESO-Modelverdrag.
Al concluderend kan worden gesteld dat de OESO door middel van aanpassingen in nationale wetgeving en in het OESO-Modelverdrag de HMA problematiek tracht op te lossen. Naast de OESO werkt ook de EU aan de bestrijding van HMA’s. In de volgende paragraaf wordt de wijze waarop de EU HMA’s als onderdeel van internationale belastingontwijking wilt aanpakken uiteengezet.
52 OECD 2014, p. 81 53 OECD 2014, p. 82
21 3.4 Maatregelen van de EU
Op 23 juli 1990 is de Moeder-Dochterrichtlijn (hierna MDR) ingesteld die als hoofddoel heeft om een goede werking te verzekeren van de gemeenschappelijke markt.54 De MDR verplicht EU-lidstaten dat de winst die door de dochtermaatschappij wordt uitgekeerd niet nogmaals wordt belast bij de
moedermaatschappij dan wel een verrekening wordt gegeven voor dat deel van de belasting van de dochtermaatschappij dat op de uitgekeerde winst betrekking heeft. Zo heeft de MDR tot doel om dubbele belastingheffing te voorkomen. Overigens is de MDR van toepassing bij belangen van 10 procent of meer en belangen gehouden door en in vennootschappen die gevestigd zijn binnen de EU.
De Europese Commissie heeft in december 2012 al aangekondigd de MDR te willen wijzigen in het kader van het voorkomen van dubbele niet-heffing veroorzaakt door hybride
geldverstrekkingen. Op 20 juni 2014 is een voorstel van de EU tot wijziging van de MDR aangenomen door de Ecofin Raad met daarin een specifieke antimisbruikbepaling.55 Het voorstel verplicht de lidstaat daar waar de moedermaatschappij is gevestigd tot heffing over te gaan indien in het land van de dochtermaatschappij reeds aftrek verleend is. Artikel 4 van de MDR wordt gewijzigd, waardoor landen die de vrijstellingsmethode hanteren, verplicht zijn om over te gaan tot heffing indien de winstuitkering bij de dochtermaatschappij is afgetrokken.56
Daarnaast is in januari 2015 naast de specifieke antimisbruikbepaling ook een voorstel aangenomen om een algemene antimisbruikbepaling toe te voegen aan de MDR die bepaalt dat lidstaten de voordelen van de MDR niet mogen toepassen op gekunstelde handelingen die
voornamelijk zijn gericht op het behalen van belastingvoordeel en die ingaan tegen de strekking van de MDR.57 Met gekunstelde handeling wordt gedoeld op structuren die niet overeenkomen met de economische werkelijkheid.58 De antimisbruikbepaling is neergelegd in een minimum bepaling ter bestrijding van misbruik van de MDR die daarnaast zorgt voor een consistentere toepassing voor de lidstaten. De EU tracht door middel van de opname van antimisbruikbepalingen belastingontwijking en agressieve tax planning te voorkomen.
Wat zijn de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving en de multinationals die in Nederland zijn gevestigd? De MDR is namelijk in de Nederlandse wetgeving neergelegd in de
deelnemingsvrijstelling, die een voordelige fiscale faciliteit vormt voor het Nederlandse
vestigingsklimaat. Tevens een punt van aandacht is dat in 2007 de eis van niet-aftrekbaarheid bij de buitenlandse dochteronderneming is geschrapt. Door intreding van de antimisbruikbepalingen van de MDR, zal de Nederlandse wetgeving gaan veranderen. De voorstellen van de Europese Commissie zijn unaniem aangenomen door de Europese Raad van Ministers, waardoor lidstaten verplicht zijn het
54 G.M.M. Michielse 2008, p.1
55 Council of the European Union 2014, p.1 56 I.M. de Groot 2014, p.1
57 Council of the European Union 2014, p.4 58 D. Ledure, P. Dere en F. Boulogne 2014, p.3
22 voorstel op te nemen in hun nationale wetgeving uiterlijk 31 december 2015. Het is mogelijk dat de deelnemingsvrijstelling na implementatie van het voorstel van de EU weer nagenoeg gelijk is aan de deelnemingsvrijstelling van voor 2007 als gevolg van de specifieke antimisbruikbepaling ter
voorkoming van hybride leningen. Volgens Van de Hurk staat echter vanaf het begin al vast dat een opname van een antimisbruikbepaling dreigt te mislukken. Het misbruikbegrip is volgens Van den Hurk voor iedere lidstaat anders geïmplementeerd in de wet en doordat de wetten verre van
geharmoniseerd zijn, is een antimisbruikbepaling in de MDR een mislukte actie.59 Doordat de fiscale wetten van lidstaten niet zijn geharmoniseerd, is het volgens Van den Hurk niet redelijk dat een harmonisatie op de uitzondering van de regels wel een goede oplossing is ter voorkoming van belastingontwijking.
Hoe wordt het voorstel van de EU geïmplementeerd in de wet? Is er enige ruimte voor interpretatie? Heeft de wijziging van de MDR ook gevolgen voor transacties met niet EU-landen? De MDR is namelijk alleen van toepassing op intra EU-situaties. In het volgende hoofdstuk komen de toekomstverwachtingen voor het Nederlandse beleid aan bod en worden de resultaten in de strijd tegen HMA’s van de OESO en de EU uiteengezet.
3.5 Subconclusie
In dit hoofdstuk stond de volgende vraag centraal: ‘Wat zijn de gevolgen van HMA’s en hoe worden deze gerepareerd?’.
Incoherentie tussen jurisdicties kan er toe leiden dat winsten worden verschoven naar landen waar veel gunstige fiscale faciliteiten zijn en lage belastingtarieven gelden. Er wordt bekend
verondersteld dat HMA’s onderdeel uitmaken van internationale belastingontwijking, waardoor de algehele belastingafdracht wordt verminderd. Mismatches kunnen leiden tot situaties waarin DD, DNI en ‘Foreign Tax Credit Generator’ uitkomsten ontstaan. Naast een verminderde belastingafdracht in alle drie de situaties, leiden HMA’s tot een verslechterde concurrentiepositie voor het midden- en kleinbedrijf. Grotere bedrijven zijn namelijk vaker betrokken in grensoverschrijdende situaties
waardoor ze gebruik kunnen maken van de dispariteiten. Bovendien verslechtert de transparantie en de rechtvaardigheid indien veelvuldig gebruik wordt gemaakt van HMA’s.
De OESO tracht door middel van aanbevelingen op het gebied van nationale wetgeving van haar lidstaten en het OESO-Modelverdrag de effecten van HMA’s te neutraliseren. Overheden dienen samen te werken om hun fiscale wetgeving meer op elkaar te laten aansluiten. Door middel van linking rules wordt de fiscale behandelwijze van een land afhankelijk gesteld van de fiscale
behandelwijze van een ander land waarin wordt geopereerd, waardoor HMA’s worden voorkomen. De aanbeveling voor het OESO-Modelverdrag heeft voornamelijk betrekking op HMA’s waarbij een ‘Dual Residence Entity’ de grondslag vormt. De OESO pleit voor een verandering van het vierde
23 artikel van het OESO-Modelverdrag dat de plaats bepaalt van het fiscaal inwonerschap.
Naast de OESO neemt de EU ook deel aan de strijd tegen HMA’s. Door middel van een wijziging van de MDR wenst de EU dubbele niet-belasting tegen te gaan. De wijzigingen houden in dat er een specifieke en een generieke antimisbruikbepaling wordt opgenomen in de MDR. De specifieke antimisbruikbepaling houdt in dat een winstuitkering niet wordt vrijgesteld bij de moedermaatschappij indien de winstuitkering bij de dochtermaatschappij reeds is afgetrokken. De algemene antimisbruikbepaling stelt dat de EU-lidstaten niet de voordelen van de MDR mogen toepassen op gekunstelde handelingen die voornamelijk zijn gericht op het behalen van
belastingvoordeel.
De voorstellen van de Europese Commissie zijn aangenomen door de Ecofin Raad. Hierdoor zijn EU-lidstaten verplicht om de wijziging van de MDR door te voeren in hun nationale wetgeving per 1 januari 2016. Hoe EU-lidstaten de wijziging van de MDR echter gaan implementeren is aan hen. Weliswaar kan de wijziging van de MDR ertoe leiden dat de concurrentiepositie van Nederland verslechtert, doordat een wijziging van de MDR in houdt dat de deelnemingsvrijstelling moet worden aangepast. In het volgende hoofdstuk komen de toekomstverwachtingen voor de Nederlandse wet en de resultaten die omtrent de neutralisatie van de effecten van HMA’s zijn bereikt aan bod.
24 4 Het Nederlandse beleid en HMA’s in de toekomst
4.1 Inleiding
Het laatste literatuurhoofdstuk van dit onderzoek is gewijd aan de resultaten en de
toekomstverwachtingen voor het Nederlandse beleid omtrent HMA’s. De volgende vraag wordt centraal gesteld in dit hoofdstuk: ‘Wat is er tot 2015 bereikt en wat zijn de toekomstverwachtingen voor het Nederlandse fiscale beleid?’.
In de vorige hoofdstukken zijn aanbevelingen van de OESO en de maatregelen van de EU ter bestrijding van HMA’s behandeld. Door middel van aanpassingen in nationale wetgeving tracht de OESO meer cohesie te vinden tussen jurisdicties, waardoor agressieve tax planning wordt bestreden. Tevens stelt de OESO voor om het OESO-Modelverdrag aan te passen, wat als leidraad vormt voor het opstellen van een verdrag tussen twee landen. Nederland bezit al een breed verdragennetwerk met verschillende landen. Betekent een aanpassing van het OESO-Modelverdrag dat Nederland haar verdragen binnen een korte tijd moet herzien?
In dit hoofdstuk komen de resultaten omtrent de neutralisatie van de effecten van HMA’s als onderdeel van het OESO BEPS-project in beeld. Wat is er tot 2015 allemaal bereikt en hebben sommige landen al hun nationale wetgeving meer in harmonisatie gebracht met andere landen? Daarnaast leiden de aanpassingen van de MDR ook tot aanpassingen in het Nederlandse fiscale beleid. Hoe wordt de MDR geïmplementeerd in de nationale wetgeving? Verandert de
deelnemingsvrijstelling van Nederland hierdoor? Deze vragen zullen de revue passeren in de volgende paragrafen.
4.2 Resultaten in 2015
In deze paragraaf worden de resultaten rondom de neutralisatie van HMA’s door de EU en door de OESO beschreven. De EU stelt een wijziging van de MDR voor en richt zich daarmee voornamelijk op HMA’s in de vorm van hybride geldverstrekkingen. Hoe wordt de wijziging van de MDR geïmplementeerd in de Nederlandse wet en wat is de mening uit de vakliteratuur? Tevens worden de resultaten van actiepunt twee van het BEPS-project in deze paragraaf uitgelicht. Eind 2015 moeten alle rapporten zijn opgesteld met daarin de oplossingen van alle vijftien actiepunten van het BEPS-plan. De neutralisatie van de effecten van HMA’s is onder andere verbonden met actiepunt zes (voorkoming van verdragsmisbruik) van het BEPS-project. Omdat Nederland een land is met een breed
verdragennetwerk wordt er in dit hoofdstuk ook aandacht besteed aan de herziening van verdragen tussen Nederland en andere landen.
25 4.2.1. Implementatie van de MDR in de Nederlandse wetgeving
De wijziging van de MDR hangt nauw samen met de ontwikkelingen in het kader van het BEPS-project. Het voorstel om een algemene en een specifieke antimisbruikbepaling op te nemen in de MDR ter voorkoming HMA’s in de vorm van hybride geldverstrekkingen is aangenomen door de Ecofin Raad van de EU. De lidstaten van de EU zijn per 1 januari 2016 verplicht de antimisbruikbepalingen op te nemen in hun fiscale wetgeving. Hoe gaat de Nederlandse wetgever deze wijziging doorvoeren en wat zijn de meningen uit de vakliteratuur?
Volgens de Raad van de EU moet worden toegezien dat de MDR niet wordt misbruikt. Diverse lidstaten passen nationale of in een verdrag overeengekomen voorschriften toe die gericht zijn op het aanpakken van belastingontwijking en misbruikpraktijken.60 Die voorschriften zijn echter mogelijk niet strikt genoeg en teveel afgestemd op de belastingstelsels van de individuele landen. Bovendien zijn er lidstaten zonder nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van belastingontwijking. Om een consistentere toepassing tussen verschillende lidstaten te bewerkstelligen wordt het daarom volgens de Raad van de EU wenselijk geacht om een algemene
antimisbruikbepaling op te nemen in de MDR.
Het kabinet is van mening dat afdwingbare afspraken in de MDR om de ongewenste gevolgen van hybride geldleningen tegen te gaan gewenst zijn en dat belastingfraude-, ontduiking en ontwijking een mondiale aanpak verdienen.61 Het kabinet is het echter niet eens met de opname van de algemene antimisbruikbepaling in de MDR, omdat de bepaling te algemeen en te subjectief is gesteld. Hierdoor is er ruimte voor uiteenlopende interpretatie door de lidstaten waardoor er onzekerheid bestaat voor bonafide bedrijven, terwijl daar geen aanpak van malafide bedrijven tegenover staat.62 Dit standpunt ligt op dezelfde lijn als met het al eerder aangehaald standpunt van Van den Hurk. Volgens Van den Hurk wordt het misbruik begrip in ieder land anders geïnterpreteerd waardoor de nieuwe algemene antimisbruikbepaling van de MDR een mislukte actie is.63 Daarnaast is de regering van mening dat de antimisbruikbepaling eerder kan worden gezien als een stap terug dan een stap vooruit, aangezien belastingverdragen tussen Nederland en diverse landen al zijn voorzien van goed werkende antimisbruikbepalingen.64
Wat zijn de gevolgen van het richtlijnvoorstel voor de deelnemingsvrijstelling? De Europese Commissie heeft in het wetsvoorstel tot aanpassing van de MDR bepaald dat de nieuwe algemene antimisbruikbepaling niet geldt voor situaties waarin deelnemingsvrijstelling van toepassing is, op voorwaarde dat in die situaties de deelnemingsvrijstelling in overeenstemming is met de bepalingen afkomstig uit het VWEU.65 Het is echter nog onduidelijk hoe deze opmerking van de EU moet worden
60 Council of the European Union 2014, 14531/1/14 REV 1 61 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. AFP/2014/96U 62 Kamerstukken II 2013/14, 22112, nr 1761
63 Van den Hurk 2014, p.1
64 Kamerstukken II 2013/14, 22112, nr 1761
26 geïnterpreteerd en of de deelnemingsvrijstellingsregimes dan ook daadwerkelijk mogen worden uitgezonderd van de algemene antimisbruikbepaling. Er vindt nog overleg plaats tussen de lidstaten en de Europese Commissie over de implementatie van de nieuwe MDR in de nationale wetgeving. De opname van de specifieke antimisbruikbepaling heeft als gevolg voor Nederland dat de
deelnemingsvrijstelling mogelijk weer hetzelfde luidt als in situaties voor 2007. Hierdoor worden slechts hybrid mismatches door middel van hybride geldleningen gerepareerd. De gevolgen voor de overige vormen van HMA’s zijn echter nog onduidelijk. De implementatie van de specifieke en de algemene antimisbruikbepaling van de MDR worden door middel van een wetsvoorstel bekend gemaakt op Prinsjesdag 2015.66
Wat zijn de resultaten van de OESO in de strijd tegen HMA’s? Zoals in hoofdstuk drie is behandelt beveelt de OESO landen aan om meer cohesie te brengen tussen nationale wetgevingen. Slechts door middel van internationale samenwerking kan internationale belastingontwijking immers worden aangepakt.
4.2.2 Resultaten OESO
De OESO kondigt aan dat de actieplannen van de bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuivingen op schema liggen. Naast de OESO-lidstaten en G20-landen raken
ontwikkelingslanden steeds meer betrokken bij het BEPS-project. Door middel van harmonisatie van nationale wetgevingen, antimisbruikbepalingen en linking rules probeert de OESO de schadelijke effecten van HMA’s te neutraliseren. Voornamelijk door middel van linking rules, waarbij de
nationale heffingsregels worden afgestemd op de heffingsregels in een ander land, probeert de OESO meer cohesie te brengen tussen jurisdicties. In eerste instantie is het de woonstaat van de crediteur die de mismatch moet neutraliseren. Indien er geen antimismatchregels bestaan in de woonstaat van de crediteur, dan is de bronstaat het aangewezen land dat de mismatch secundair moet herstellen. Er dient echter wel te moeten worden opgelet indien beide landen voorzien zijn van linking rules, aangezien de situatie dan kan omslaan van dubbele niet-heffing naar dubbele belastingheffing. Er dienen dus tie-breakerbepalingen opgenomen te worden. Volgens De Graaf moeten landen onderling heldere harde afspraken maken om schadelijke belastingstructuren te voorkomen.67 Er wordt echter nog overlegd tussen de OESO en de lidstaten hoe de precieze antimismatchregels moeten worden ingevuld, zodat pas later in 2015 de vormgeving van de linking rules duidelijk wordt.
De OESO heeft grote stappen gemaakt in de strijd tegen grondslaguitholling en
winstverschuivingen. De EU richt zich voornamelijk op hybrids in de vorm van hybride geldleningen, terwijl de OESO zich daarentegen op alle vormen van HMA’s richt. In 2014 zijn reeds
tussenrapportages gepubliceerd van zeven actiepunten van het BEPS-project. Volgens de
66 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015-314 U 67 A.C.G.A.C. de Graaf 2013, p. 8
27 Staatssecretaris van Financiën zijn dit ook niet meer dan tussenrapportages, omdat de actiepunten onderling samenhangen.68 De actiepunten moeten tezamen worden geanalyseerd, waardoor
implementatie van de aanbevelingen uit de tussenrapportages van 2014 niet efficiënt is.69 Het is de bedoeling dat in de loop van 2015 tussenrapportages van de overige acht actiepunten worden
gepubliceerd. Overigens is het laatste actiepunt van het BEPS-project gewijd aan het ontwikkelen van een multilateraal juridisch bindend instrument, waarmee wordt bepaald hoe de aanbevelingen van de andere actiepunten tezamen kunnen worden geïmplementeerd
Ook Nederland heeft intensief bijgedragen aan de strijd tegen HMA’s. Het kabinet vind het belangrijk dat maatregelen tegen belastingontwijking wordt vastgelegd in de vorm van ‘Hard Law’, oftewel juridisch bindende afspraken. Naleving van de maatregelen tegen belastingontwijking en belastingfraude kan dan juridisch worden afgedwongen. Bovendien loopt Nederland voorop met de herziening van haar verdragen met andere landen. In de volgende paragraaf wordt daarom kort ingegaan op de herziening van het verdragennetwerk van Nederland dat bijdraagt aan de strijd tegen grondslaguitholling en winstverschuivingen.
4.2.3 Herziening verdragennetwerk
Nederland neemt een actieve houding aan in de strijd tegen internationale belastingontwijking en wilt tevens een voortrekkersrol aannemen. Nederland hecht veel waarde aan de relaties met haar fiscale verdragspartners. Voornamelijk ontwikkelingslanden zijn als fiscaal verdragspartner van Nederland benaderd om de bilaterale verdragen te herzien conform de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 om maatregelen ter voorkoming van verdragsmisbruik erin op te nemen. In 2014 zijn reeds 23
ontwikkelingslanden benaderd om het belastingverdrag met Nederland aan te vullen met antimisbruikbepalingen.70 Belastingverdragen zijn er immers om dubbele belasting heffing te voorkomen, maar verdragen worden ook vaker gebruikt om belasting te kunnen ontwijken.
Verdragsmisbruik is een belangrijke zorg van de OESO en daarom tevens een actiepunt in het BEPS-project dat nauw samenhangt met het actiepunt gericht op de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Door middel van aanpassingen in het OESO-Modelverdrag wordt getracht een sterk
verdragennetwerk te creëren waarin belastingfraude en -ontwijking wordt tegengegaan. In het kader van BEPS en het voorkomen van verdragsmisbruik worden drie vormen van antimisbruikbepalingen aangenomen die in het OESO-Modelverdrag en later in bilaterale verdragen kunnen worden
opgenomen.71 Ten eerste de ‘Limitation on Benefits’ (LoB), waarbij het recht op verdragsvoordelen afhankelijk wordt gesteld van eigenschappen van de belastingplichtige. Ten tweede de ‘Principle Purpose Test’ (PPT) waarbij wordt gekeken naar de primaire redenen voor de belastingplichtige om
68 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. IZV/2014/439 M2 69 Staatssecretaris van Financiën 2014, nr. IZV/2014/439 M2 70 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015-314 U 71 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015-314 U
28 van de gekozen structuur gebruik te maken. Als laatste antimisbruikbepaling wordt de
antidoorstroombepaling genoemd die kijkt in welke mate de achterliggende belanghebbende geldstromen door krijgen betaald.
Naast de modernisering van verdragen is Nederland ook actief bezig met verbetering van de transparantie en gegevensuitwisseling. Wat zijn de toekomstverwachtingen voor Nederland in de loop van 2015 en verder?
4.3 Toekomstverwachtingen Nederland
Nederland werkt actief mee aan de oplossingen rondom hybrid mismatches. Het kabinet wilt HMA’s bestrijden door een multilaterale aanpak via antimisbruikbepalingen en via coördinatie op punten waar misbruik dreigt voor te komen.72 Maatregelen met gebrek aan helderheid die reële activiteiten
tegenwerken, worden niet gesteund door Nederland. Naar mijn mening zouden eenzijdige maatregelen weinig nut afwerpen, aangezien HMA’s zijn oorsprong vinden in hybride elementen in fiscale
wetgeving tussen jurisdicties. Een land heeft er namelijk weinig baat bij om slechts als enige partij HMA’s aan te pakken, aangezien het kan leiden tot een verslechtering van de concurrentiepositie indien het andere land niet ook voorziet in antimismatchregels. Daarom verdient het de voorkeur dat veel landen meewerken aan de strijd tegen de schadelijke effecten van HMA’s. Overigens is het aandeel van ontwikkelingslanden in de strijd tegen HMA’s ook belangrijk en daarom wil Nederland de stem van ontwikkelingslanden meer laten horen in de strijd tegen de BEPS-problematiek.
Daarnaast wil Nederland voorop lopen bij de voorgenomen automatische uitwisseling van gegevens omtrent grensoverschrijdende rulings. Met Duitsland zijn al concrete afspraken gemaakt over de uitwisseling van informatie. De afspraken die met Duitsland zijn gemaakt kunnen worden gezien als pilot, waarbij de ervaring die hiermee wordt opgedaan kan worden gebruikt bij een effectieve uitwisseling van informatie met andere landen.73 Met de uitwisseling van informatie wordt getracht HMA’s op te sporen en te voorkomen.
Voornamelijk door meer cohesie te brengen tussen de fiscale wetgeving van verschillende landen moeten HMA’s worden bestreden. Volgens Kale wordt er echter onterecht over het hoofd gezien dat HMA’s ook kunnen leiden tot dubbele belastingheffing. Volgens Kale gaan multinationals slechts opzoek naar fiscale voordelen om de fiscale nadelen te compenseren en houden ze het
effectieve belastingtarief evenwichtig.74 Dit is naar mijn mening niet juist aangezien ik het economisch rationeel acht dat bedrijven zo min mogelijk belasting willen betalen, naar hoge winsten streven en daarom wel degelijk op zoek gaan naar belastingvoordelen. Zoals al eerder werd vermeld in paragraaf 2.4 richt de OESO zich dan ook met name op situaties waarin dubbele niet-heffing voorkomt. Er wordt
72 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015-314 U 73 Staatssecretaris van Financiën 2015, nr. IZV/2015 22 U 74 C.S. Wetemans LLM en S. Goldewijk LLB 2013
