Doorwerking van artikel 1 EP in de EEX-Verordening II
Het EVRM, waaronder artikel 1 EP EVRM, werkt als volgt door in de EEX-Verordening II. Deze verordening heeft onder meer tot doel om de grondrechten en de beginselen die in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest van de grondrechten) zijn erkend, te eerbiedigen respectievelijk in acht te nemen.94
91 Nollkaemper 2014, hfdst 13. 92 Emaus 2013, p. 105.
93 Op grond van artikel 1 en artikel 6 EVRM en voor nadere toelichting zie Kiestra 2013, p. 321-328. 94 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 38.
33 Artikel 17 lid 1 van het EU-Handvest van de grondrechten bepaalt:
‘Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij de wet voorzover het algemeen belang dit vereist.’
Voor de bepaling van de inhoud en de reikwijdte van dit grondrecht dient mede de jurisprudentie van het EHRM in beschouwing te worden genomen. De formulering in dit artikel is gemoderniseerd, maar heeft overeenkomstig artikel 52 lid 3 EU-Handvest van de grondrechten dezelfde inhoud en reikwijdte als artikel 1 EP EVRM, hetgeen ook de bescherming van eigendom omvat.95
Artikel 1 EP: bescherming van het aandeel
Artikel 1 EP EVRM bepaalt:
‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.’
Het aandeel wordt als eigendom beschouwd. Het vertegenwoordigt immers een economische waarde, hetgeen een voorwaarde is voor bescherming onder deze bepaling. 96 Deze economische waarde vloeit voort uit de aan het aandeel verbonden financiële rechten en zeggenschapsrechten. Zo schept het aandeel over en weer rechten en verplichtingen tussen de aandeelhouder en de rechtspersoon. Door de zeggenschapsrechten is het mogelijk dat de aandeelhouder de gang van zaken in een onderneming bepaalt. Door de financiële rechten heeft een aandeelhouder indirect aanspraak op de activa van een rechtspersoon. Deze rechten die inherent zijn aan het aandeel maken dit tot een vermogensrecht van eigen aard en daarom wordt het onder dit artikel beschermd. 97 Zie hiervoor het gewezen arrest Bramelid en Malmström/Zweden door het EHRM:
95 Toelichtingen bij het handvest van de grondrechten, PbEU 2007, C 303/17.
96 EHRM 23 februari 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:0223JUD001537589 (Gasus Dosier- und Fördertechnik
GmbH/Nederland) en EHRM 7 november 2002, JOR 2003/112, m.nt. Vossestein (Olczak/Polen).
34
'It should first of all be seen whether the right referred to in Article 1 of the First Protocol applied in the case of company shares. A company share is a complex thing: certifying that the holder possesses a share in the company, together with the corresponding rights (especially voting rights), it also constitute, as it were, an indirect claim on company assets. In the present case, there is no doubt that the NK shares had an economic value. The Commission is therefore of the opinion that, with respect to Article 1 of the First Protocol, the NK shares held by the applicants were indeed 'possessions' giving rise to a right of ownership.'98
Aangezien het aandeel als eigendom wordt beschouwd, is een aandeel op die grond beschermd tegen waardevermindering en inbreuken door derden.99 Zie hiervoor het gewezen arrest Olczak/Polen door het EHRM:
‘The Court observes that the measures complained of consisted in a reduction of the value of the applicant’s shares. It is not in dispute that prior to the resolution of 23 October 1993, he owned 45% of the share capital of the bank. After that resolution, the applicant’s shareholding was reduced to 0,4 % and lost its entire value. Therefore, while it is true that the applicant was not technically divested of his shares, their economic value was sufficiently reduced to amount to a deprivation of property. It must therefore be examined whether this deprivation of property satisfied the requirements of Article 1 to Protocol No. 1.’100
Artikel 1 EP: positieve verplichtingen
In de zaak Sovtransavto Holding v. Oekraïne betrof het een geschil omtrent de verwatering van het aandelenbelang van klaagster.101 Door besluiten van een Oekraïense onderneming om het aandelenkapitaal uit te breiden, verwaterde het aandelenbelang van klaagster van 49% naar 20,7%, hetgeen betekende dat zowel haar vermogensrechtelijke aanspraken jegens de onderneming verminderden als dat haar percentage aan stemrecht in de onderneming zakte. In dit geval werd schending van artikel 6 EVRM oftewel het recht op een eerlijk proces vastgesteld door het EHRM, omdat het rechterlijke systeem in Oekraïne de rechtsfiguur van ‘protest’ kent. Daardoor is het mogelijk dat een definitieve rechterlijke uitspraak alsnog kan worden vernietigd, hetgeen zich in casu voordeed. Aangezien deze uitspraak mede doorwerkt
98 EHRM 12 oktober 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:1012DEC000858879 (Bramelid en Malmström/Zweden). 99 Van Apeldoorn, Tvl 2009/21, par. 2.
100 EHRM 7 november 2002, JOR 2003/112, m.nt. Vossestein, r.o. 71 (Olczak/Polen). 101 EHRM 5 juli 2002, EHRC 2002/89, m.nt. Heringa (Sovtransavto Holding/Oekraïne).
35 in de privaatrechtelijke verhouding tussen de Oekraïense onderneming en klaagster, kan volgens Heringa onder meer na dit arrest worden gezegd dat artikel 1 EP EVRM een verregaande vorm van horizontale werking heeft.102 Dientengevolge kan gezegd worden dat op basis van artikel 6 EVRM mede op de verdragsstaten de positieve verplichting rust dat er een nationale rechtsgang moet zijn ter zake van bescherming van het eigendom en dat dit recht moet kunnen worden ingeroepen in een geschil tussen particulieren.103
Concluderende opmerkingen
Ingevolge artikelen 1 EP EVRM en 6 EVRM zou mogelijk op ‘de lidstaten van het Erfolgsort’ de positieve verplichting kunnen rusten om een nationale rechtsgang te verzekeren bij geschillen tussen particulieren die het eigendom aangaan, meer specifiek bij geschillen over waardevermindering oftewel een koersdaling van (beursgenoteerde) aandelen als gevolg van misleidende mededelingen buiten het prospectus om.
Allereerst wordt het aandeel beschermd onder artikel 1 EP EVRM, zoals volgt uit de zaak Bramelid en Malmström v. Zweden. Bovendien wordt het aandeel mede beschermd tegen waardevermindering en inbreuken door derden, zoals volgt uit de zaak Olczak v. Polen. Het is echter nog wel de vraag of het aandeel wordt beschermd bij een koersdaling als gevolg van misleidende mededelingen buiten het prospectus om, nu het EHRM – voor zover nu te overzien is – daarover nog geen uitspraak heeft gedaan. In dergelijke gevallen is sprake van waardevermindering van aandelen als gevolg van een inbreukmakende handeling door een derde. De misleidende mededelingen van de beursgenoteerde onderneming hebben namelijk tot gevolg dat de koers van het (beursgenoteerde) aandeel daalt. Daarom zou mijns inziens moeten gelden dat het aandeel in dergelijke gevallen ook beschermd is onder artikel 1 EP EVRM.
Als het aandeel in dergelijke gevallen wordt beschermd, zou de belegger zich op basis van de zaak Sovtransavto Holding v. Oekraïne kunnen beroepen op artikel 6 EVRM. Geconstateerd is dat dit recht kan worden ingeroepen tussen particulieren onderling in het geval dat er een geschil is over eigendom, meer specifiek over aandelen. Daarmee blijkt dat artikel 1 EP EVRM een verregaande vorm van horizontale werking heeft, waardoor aangenomen kan worden dat
102 Horizontale werking oftewel derdenwerking houdt in dat grondrechten toepasselijk zijn in de verhouding
tussen burgers onderling.
36 in dergelijke gevallen op de verdragsstaten positieve verplichtingen kunnen rusten om te zorgen dat er een nationale rechtsgang mogelijk is ter bescherming van het eigendom. Volgens Kiestra zou artikel 6 EVRM oftewel het daaruit afgeleide recht op toegang tot de rechter mogelijk ook een rol kunnen spelen in het internationale bevoegdheids- of jurisdictierecht, onder meer in het geval dat theoretisch gezien in een andere lidstaat een rechtsgang openstaat, maar praktisch gezien niet. Dat is echter nog een controversieel onderwerp waarop nog geen eenduidig antwoord kan worden gegeven, omdat het EHRM zich daarover nog niet ‘daadwerkelijk’ heeft uitgelaten. Ondanks dat moet het recht op toegang tot de rechter ‘effectief’ zijn volgens het EHRM.104
Daarom zou mijns inziens op ‘de lidstaten van het Erfolgsort’ mogelijk de positieve verplichting kunnen rusten om een nationale rechtsgang te verzekeren voor de belegger, indien de belegger vanwege ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’ geen geschil aanhangig zou kunnen maken bij de gerechten van het Handlungsort. De uitdrukking ‘effectief’ lijkt dat namelijk te impliceren. Daarmee zou het EVRM in dergelijke gevallen mogelijk ‘botsen’ met de EEX-Verordening II, omdat de gerechten van het Erfolgsort op basis van artikel 7 lid 2 EEX-Verordening II geen bevoegdheid kunnen aannemen als de andere bijzondere omstandigheden van de zaak de effectenrekening als aanknopingspunt niet rechtvaardigen. Dit geldt meer specifiek bij misleidende mededelingen buiten het prospectus om van een beursgenoteerde onderneming, zoals volgt uit de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof inzake VEB v. BP.
Daarentegen zou in mijn optiek de mogelijke ‘botsing’ kunnen worden voorkomen, indien als andere bijzondere omstandigheden van de zaak geldt dat de belegger geen geschil aanhangig kan maken bij de gerechten van het Handlungsort vanwege ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’, zodat de gerechten van het Erfolgsort op basis daarvan wellicht bevoegdheid zouden kunnen aannemen, bijvoorbeeld in het geval dat de financiële middelen van eiser ontoereikend zijn. Daarvoor is ook de ruimte, nu de EEX-Verordening II onder meer tot doel heeft om de grondrechten en de beginselen – waaronder de bescherming van het recht op eigendom – die in het EU-Handvest van de grondrechten zijn erkend, te eerbiedigen respectievelijk in acht te nemen. Dientengevolge dienen de opvattingen van het EHRM over de bescherming van het recht op eigendom in beschouwing te worden genomen. Bovendien is
37 ‘effectieve rechtsbescherming’ een Unierechtelijk beginsel, zoals onder andere opgemerkt door Widdershoven.105
4.3 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is beschreven en beargumenteerd dat op ‘de lidstaten van het Erfolgsort’ mogelijk de positieve verplichting kan rusten om een nationale rechtsgang te verzekeren bij misleidende mededelingen buiten het prospectus om van een beursgenoteerde onderneming . Dit geldt meer specifiek in het geval dat de belegger vanwege ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’ feitelijk gezien geen toegang tot de rechter heeft in ‘de lidstaat van het Handlungsort’.
Geconstateerd is dat als gevolg daarvan het EVRM mogelijk kan ‘botsen’ met de EEX- Verordening II. Een mogelijke oplossing daarvoor zou zijn om de ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’ te kwalificeren als andere bijzondere omstandigheden van de zaak, zodat de gerechten van het Erfolgsort in dergelijke gevallen op die grond wellicht bevoegdheid zouden kunnen aannemen. Daarvoor bestaat ook de ruimte in de EEX-Verordening II. Daarmee zouden de grondrechten van artikel 1 EP EVRM en artikel 6 EVRM mogelijk niet worden geschonden door ‘de lidstaten van het Erfolgsort’.
38
5 Conclusie
In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal: “Zou de Nederlandse rechter als rechter van het Erfolgsort op basis van artikel 7 lid 2 EEX-Verordening II en/of artikel 1 EP EVRM bevoegdheid moeten kunnen aannemen, indien een belegger vermogensschade heeft geleden op zijn effectenrekening als gevolg van het investeren in effecten op basis van misleidende mededelingen buiten het prospectus om van een in het buitenland gevestigde beursgenoteerde onderneming oftewel effectenuitgevende instelling?”.
Voor de beantwoording van deze vraag is een onderzoek uitgevoerd, zowel binnen als buiten de huidige kaders van de EEX-Verordening II, naar bevoegdheidsgronden in dergelijke gevallen voor de Nederlandse rechter als rechter van het Erfolgsort. Een bevoegdheidsgrond is namelijk noodzakelijk om te voorkomen dat beleggers ontmoedigd raken om te investeren in aandelen van buitenlandse beursgenoteerde ondernemingen, doordat zij geen toegang hebben tot de rechter in eigen land. Daarnaast vormen beleggers op grond van de MiFID II-richtlijn al een groep die bescherming geniet. Bovendien volgt uit deze richtlijn dat een hoog niveau van beleggersbescherming binnen de Europese Unie ertoe leidt dat het vertrouwen van beleggers in effectenuitgevende instellingen toeneemt. Om dit te bereiken, zal mijns inziens in het Europese bevoegdheidsrecht de rechtsbescherming van beleggers versterkt dienen te worden en lijkt het HvJEU in het Kolassa-arrest dat mede voor ogen te hebben gehad.
In het Franse Kalimijnen-arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat zowel de gerechten van het Handlungsort als die van het Erfolgsort bevoegd zijn, indien de plaats waar de onrechtmatige daad is gepleegd niet hetzelfde is als de plaats waar de schade is ingetreden. Gebleken is dat deze algemene regel niet opgaat, indien vermogensschade is ingetreden op een effectenrekening die door een bank of beleggingsonderneming wordt geadministreerd op het grondgebied van een lidstaat. Daardoor heeft de belegger namelijk de keuze om de effectenrekening te selecteren met het oog op in de toekomst te lijden verliezen, aangezien deze ondernemingen in verscheidene lidstaten in de Europese Unie bijkantoren kunnen openen waar de effectenrekening kan worden geadministreerd. Dat brengt met zich mee dat de locatie van een effectenrekening toevallig en daarmee onvoorspelbaar is voor de beursgenoteerde onderneming. Daarom kan een effectenrekening pas als relevant aanknopingspunt gelden, indien de andere bijzondere omstandigheden van de zaak dat rechtvaardigen, zoals het HvJEU in het Universal Music-arrest heeft geoordeeld.
39 Vervolgens is de vraag behandeld of de bevoegdheidsregel uit de arresten Shevill en eDate Advertising toepasbaar kan zijn bij de verspreiding van misleidende mededelingen via de pers of een website die toegankelijk is geweest op het grondgebied van een lidstaat. Bij de openbaarmaking van beledigende uitlatingen zijn de gerechten van het Erfolgsort objectief gezien het beste in staat om te beoordelen of de goede naam van de gelaedeerde daar is aangetast en om daar de omvang van de betreffende (immateriële) schade te bepalen, zoals het HvJEU heeft geoordeeld in de arresten Shevill en eDate Advertising. Bij de openbaarmaking van misleidende mededelingen zijn mijns inziens de gerechten van het Erfolgsort het beste in staat om te beoordelen of de belegger bij zijn beleggingsbeslissing door de misleidende mededelingen is beïnvloed en om daar de omvang van de betreffende (vermogens)schade te bepalen. In dergelijke gevallen vinden namelijk alle voor de aansprakelijkheid noodzakelijke elementen plaats op het grondgebied van de lidstaat van het betreffende aangezochte gerecht. Daarmee beantwoordt de toepassing van de bevoegdheidsregel uit het Shevill-arrest en het eDate Advertising-arrest in dergelijke gevallen aan het doel van de noodzaak van een goede rechtsbedeling. Onder meer daarin vinden (alternatieve) bevoegdheidsregels hun rechtvaardiging, zoals volgt uit de EEX-Verordening II.
Daarnaast is het voor de beursgenoteerde onderneming voorzienbaar dat beleggers schade kunnen lijden als misleidende mededelingen die het beleid aangaan, zijn verspreid via de pers of een website die op het grondgebied van een lidstaat toegankelijk is geweest. Dergelijke mededelingen zijn namelijk van invloed op de beslissing van een belegger om al dan niet te investeren in (beursgenoteerde) aandelen of om deze aan te houden. Dat de beursgenoteerde onderneming haar aandeelhouders niet kent, doet daaraan niets af. Daarmee beantwoordt de toepassing van de bevoegdheidsregel mede aan de doelstelling dat bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn.
Daarom zou artikel 7 lid 2 EEX-Verordening II naar mijn mening als volgt kunnen worden geïnterpreteerd. De belegger kan tegen de beursgenoteerde onderneming een rechtsvordering tot schadevergoeding instellen voor de gerechten van het Erfolgsort, indien misleidende mededelingen die het beleid aangaan, zijn verspreid via de pers of een website die toegankelijk is geweest op het grondgebied van de lidstaat van het betreffende aangezochte gerecht en daar hebben geresulteerd in vermogensschade op de effectenrekening van de belegger. Het zou mijns inziens goed zijn wanneer hierover een prejudiciële vraag aan het HvJEU wordt gesteld.
40 Daarnaast is de vraag beantwoord of op grond van artikel 1 EP EVRM op ‘de lidstaten van het Erfolgsort’ de positieve verplichting kan rusten om een nationale rechtsgang te verzekeren en of daarmee een bevoegdheidsgrond kan bestaan voor de gerechten van het Erfolgsort, indien een belegger vanwege ‘bijzondere persoonlijke omstandigheden’ geen toegang heeft tot de gerechten van het Handlungsort. Artikel 7 lid 2 EEX-Verordening II zou in mijn optiek ook anders kunnen worden geïnterpreteerd. Een andere bijzondere omstandigheid van de zaak kan zijn dat de belegger geen toegang heeft tot de gerechten van het Handlungsort, bijvoorbeeld wanneer zijn financiële middelen daartoe ontoereikend zijn. Bij de vaststelling van bevoegdheid dient de rechter dat in aanmerking te nemen.
Dat is gerechtvaardigd, omdat het aandeel wordt beschermd onder artikel 1 EP EVRM. Daardoor rust op ‘de lidstaten van het Erfolgsort’ mogelijk de positieve verplichting om een nationale rechtsgang te verzekeren tussen de belegger en de beursgenoteerde onderneming bij geschillen over het (beursgenoteerde) aandeel, in het bijzonder als theoretisch gezien een rechtsgang openstaat voor de belegger in ‘de lidstaten van het Handlungsort’, maar praktisch gezien niet. Voorts is effectieve rechtsbescherming mede een Unierechtelijk beginsel. Als in dergelijke gevallen een bevoegdheidsgrond bestaat voor de gerechten van het Erfolgsort, schenden deze lidstaten niet de grondrechten van artikel 1 EP EVRM en artikel 6 EVRM. Om die reden ben ik van mening dat het goed zou zijn wanneer mede hierover een prejudiciële vraag aan het HvJEU wordt gesteld.
41
6 Bibliografie
Literatuurlijst
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015
X.E. Kramer & H.L.E. Verhagen (m.m.v. S. van Dongen, A.P.M.J. Vonken), Mr. C. Assers
Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Asser/Vonken 10-I 2013
A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer:
Kluwer 2013.
De Jong, Ondernemingsrecht 2016/25, p. 122-129
B.J. de Jong, ‘Schade door misleiding op de effectenmarkt revisited’, Ondernemingsrecht 2016/25, p. 122-129.
Emaus 2013
J.M. Emaus, Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijkheidsrecht. Over de
inpassing van de fundamentele rechtsschending in het Nederlandse burgerlijk recht, Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.
Haentjens & Verheij, AV&S 2015, p. 156-163
M. Haentjens & D.J. Verheij, ’ Waar zijn de effecten? Lokaliseren van vermogensschade na Kolassa’, AV&S 2015, 26, afl. 5, p. 156-163.
Haentjens & Verheij, Bb 2016/85, p. 292-298
M. Haentjens & D. Verheij, ’Terug naar de basis: het Hof van Justitie opnieuw over rechtsmacht en vermogensschade’ Bb 2016/85, afl. 24, p. 292-298.
Kiestra 2013
Kiestra, L. R. (2013). The impact of the ECHR on private international law: An analysis of
Strasbourg and selected national case law (diss. Amsterdam UvA).
Lehmann, Journal of Private International Law 2011, p. 527-550
M. Lehmann, ‘Where Does Economic Loss Occur?’, Journal of Private International Law (7) 2011, p. 527-550.
42
Lehmann, Journal of Private International Law 2016, p. 318-343
M. Lehmann, ‘Prospectus Liability and Private International Law – Assessing the Landscape After the CJEU Kolassa Ruling (Case C-375/13)’, Journal of Private International Law (11) 2016, p. 318-343.
Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2014
A.J. Nieuwenhuis, M. den Heijer & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2014.
Nollkaemper 2014
A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014.
Pontier 2015
J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen, Apeldoorn- Antwerpen: Maklu 2015.
Risso, Netherlands International Law Review 2016, p. 313-334
G. Risso, ‘Financial Torts and Investor Protection: Is the Europeanisation of Third State Cases a Viable Solution?’, Netherlands International Law Review (63) 2016, p. 313-334.
Silverentand & Van der Eerden 2015
L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2015.
Strikwerda 2015
L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Van Apeldoorn, Tvl 2009/21, p. 119-130
J.C. van Apeldoorn, ‘Artikel 1 Eerste Protocol EVRM en de positie van de aandeelhouder (Poot/ABP Revisited)’, Tvl 2009/21, p. 119-130.
Van der Velden, JE 2003/193, p. 973-697
J.W.P.M. van der Velden, ‘Gronden van prospectusaansprakelijkheid, in: C.J.M. Klaassen, e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Serie Onderneming en Recht, deel