Hoofdstuk 5 Naming en shaming en het EVRM
5.2 Art 6 EVRM
Art 6 EVRM geeft het recht op een eerlijk proces. In art. 6 lid 1 EVRM staat het volgende: “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen…”
5.2.1 Openbaarheid van procedure
Openbaarheid van procedures is een van de fundamentele beginselen in Nederland. De openbaarheid heeft betrekking op zowel de rechtszittingen als de rechterlijke uitspraken. Voor zover een belastingzaak ziet op fiscale boetes vereist art. 6 lid 1 EVRM dat de procedure openbaar plaatsvindt.103
Er bestaan uitzonderingsgronden op deze openbaarheid. Een van deze uitzonderingsgronden is bescherming van de privacy van partijen. Een procederende partij kan
31 een beroep doen op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.104 Dat fiscale gegevens in
beginsel tot de persoonlijke levenssfeer horen, betekent niet automatisch dat een uitzondering wordt gemaakt op de openbaarheid van de procedure.105
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in 1997 geoordeeld106 dat alle maatregelen die de rechten die voortvloeien uit art. 6 EVRM beperken, alleen zijn toegestaan indien dit strikt noodzakelijk is. Indien een minder restrictieve maatregel volstaat, dient deze te worden toegepast.107
Openbaarmaking van de medepleegboete vindt plaats nadat het besluit tot publicatie onherroepelijk vaststaat.108 Deze bepaling heeft enkel nut indien tijdens de procedure anonimiteit van de medepleger wordt gegarandeerd. Het kabinet geeft daarom aan dat de beroepsbeoefenaar kan verzoeken om de zaak volledig achter gesloten deuren te behandelen. Dit kan bijvoorbeeld omdat eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de beroepsbeoefenaar dit rechtvaardigt.109 Dit betekent dat de naam van de beroepsbeoefenaar en
van de rechtspersoon anoniem is, enkel de rechtsvorm wordt bekend. Het kabinet geeft aan dat de rechter het beste kan beoordelen of behandeling achter gesloten deuren gerechtvaardigd is. Het deel van de zitting dat gaat over publicatie van de vergrijpboete is in beginsel besloten. Op dit gebied hoeft geen besloten zitting aangevraagd te worden door de belanghebbende.110 De procedure over de boete houdt in beginsel een openbare procedure in, dit is vastgelegd in art. 27c AWR. Aangezien de procedure over publicatie van de vergrijpboete en de procedure over de boete zelf gelijk op lopen is niet duidelijk hoe anonimiteit gewaarborgd is. Indien de procedure over publicatie anoniem is, maar de procedure over de boete zelf openbaar is, kan de anonimiteit niet worden gewaarborgd. Zowel de procedure over de boete zelf als de procedure over de publicatie moeten dan achter gesloten deuren plaatsvinden. Vraag is echter of deze mogelijkheid bestaat, nu art. 27c AWR bestaat om aan de eisen van een eerlijk proces, zoals
104 Kruijer, WFR 2007/969, afl. 6733, p. 1.
105 CRvB 5 april 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX2469, r.o. 1.3. 106 EHRM 23 april 1997, 21363/93 (Van Mechelen e.a./Nederland).
107 Vakstudie Nederlands Internationaal belastingrecht, art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aant. 3.16.3; EHRM 5 december 2005, 53146/99
(Huter/Zwitserland).
108 Kamerstukken II 2019/20, 35303, 3, p. 6 (MvT). 109 Kamerstukken II 2019/20, 35303, 6, p. 8 (NV II). 110 Kamerstukken II 2019/20, 35303, 3, p. 7 (MvT).
32 gecodificeerd in art. 6 EVRM, te voldoen.111 Art. 6 EVRM geeft namelijk ook het recht op een
openbare zitting.112
Het is niet geheel duidelijk wat het kabinet bedoelt met de mogelijkheid “de zaak volledig achter gesloten deuren te behandelen”.113 Art. 27c AWR bestaat om aan de verplichtingen van art.
6 EVRM te voldoen. Heeft het kabinet een inbreuk op art. 6 lid 1 EVRM voor ogen? Door zowel de procedure die leidt tot het boetebesluit als de procedure tot openbaarmaking achter gesloten deuren te voeren, resulteert het daar wel in. Een tweede mogelijkheid is dat het kabinet enkel de procedure tot openbaarmaking achter gesloten deuren wil voeren. In dat geval heeft anonimiseren van een deel van de procedure weinig nut, en is het een onrealistische belofte dat de anonimiteit van de belanghebbende gewaarborgd blijft.
5.2.2 Onschuldpresumptie
Een tweede vraag met betrekking tot art 6 EVRM is of publicatie van de vergrijpboete voordat een rechter zich over de zaak heeft gebogen strijd oplevert met art. 6 lid 2 EVRM. Art. 6 lid 2 EVRM bevat de onschuldpresumptie: “een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.”
De waarborg die in art. 6 lid 2 EVRM staat is niet doorgevoerd in de maatregel van art. 67r AWR, omdat de publicatie niet geldt als punitieve sanctie. Zoals in hoofdstuk vier aan de orde gekomen, is het echter maar de vraag of het punitieve karakter van de publicatie en daarmee de werking van art. 6 lid 2 EVRM zo makkelijk kan worden onttrokken aan de regeling. De maatregel van art. 67r AWR zal door de medeplegende beroepsbeoefenaar zeker als bestraffend aanvoelen en vertoont ook elementen van een bestraffende maatregel. Doorenbos is hier helder over: de publicatie van boetes is zowel afschrikwekkend als bestraffend in de zin van art. 6 EVRM.114
Art. 67r AWR, waarbij inspecteur beslist dat openbaarmaking van de boete proportioneel en noodzakelijk is, komt in dat geval in strijd met art. 6 lid 2 EVRM.
111 Klaasse & Perdaems, TFB 2019, afl. 7, p. 17.
112 Vakstudie Nederlands Internationaal belastingrecht, art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aant. 3.16.
113 Kamerstukken II 2019/20, 35303, 3, p. 7 (MvT). 114 Roth, Ondernemingsrecht 2009/15, afl. 144, par. 7.
33
5.2.2.1 ‘Criminal charge’
Het EHRM heeft criteria geformuleerd aan de hand waarvan een belanghebbende kan onderzoeken of een maatregel kwalificeert als ‘criminal charge’.115 Het begrip ‘straf’ is onafhankelijk van de betekenis die daar in het nationale recht aan wordt gehangen, het is een autonoom verdragsbegrip.116 Als eerst kijkt het EHRM of de sanctie is opgelegd nadat een strafbaar feit is gepleegd. Als dat zo is, is al snel sprake van een bestraffende maatregel.117
In een aantal arresten van het EHRM is uiteengezet welke criteria worden gebruikt om te beoordelen of sprake is van een ‘criminal charge’. 118 Het eerste arrest met betrekking tot deze analyse is het Engel-arrest.119 Uit dit arrest zijn drie criteria naar voren gekomen. Deze zijn in het Öztürk arrest bevestigd.120
Het eerste criterium is de nationale classificatie van de sanctie, deze vormt het startpunt voor de analyse. Dat een maatregel onder Nederlands nationaal recht niet als punitieve sanctie geldt, betekent niet dat de waarborgen uit art. 6 EVRM niet meer gelden. De nationale classificatie is een startpunt. Als dit niet het geval zou zijn, kan een andere kwalificatie van een maatregel naar nationaal recht ervoor zorgen dat deze buiten het bereik van art. 6 EVRM valt. Dit is onwenselijk. Dit criterium wordt gezien als minst relevant in situaties waarbij een nationale overheid een maatregel niet als ‘criminal charge’ bestempelt.121
Het Nederlandse nationale recht bestempelt art. 67r AWR niet als een punitieve sanctie. Dit betekent dat de andere twee criteria ook een analyse vereisen.
Het tweede criterium is de aard van de overtreding. Eerst wordt gekeken tot wie de norm zich richt, dit is de normadressaat. Het type overtreding staat hier centraal. Dat een regeling tot eenieder is gericht geeft een indicatie dat sprake is van een punitief karakter.122
115 Crijns & Emmerik, NJ 2018, afl. 16, p. 1095.
116 EHRM 8 juni 1995, 15917/89; A-320, NJ 1996/1 (Jamil/Frankrijk), r.o. 30; EHRM 9 februari 1995, 17440/90, NJ 1995/606 (Welch/Verenigd Koninkrijk), r.o. 27.
117 Nan, Sancties 2015/20, afl. 3, p. 138. 118 De Kam 2016, par. II.6.2.4.3.
119 EHRM 8 juni 1976, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 en 5370/72, NJ 1978/223 (Engel e.a./Nederland). 120 EHRM 21 februari 1984, 8544/79, NJ 1988/937 (Öztürk t. Duitsland).
121 De Kam 2016, par. II.6.2.4.3.
34 De wettelijke bepaling van art. 5:1 Awb is gericht tot eenieder. Publicatie van de
vergrijpboete, als gevolg van een overtreding van deze algemene wettelijke bepaling wijst op een punitief karakter.123
Het derde criterium is de aard en de zwaarte van de sanctie. Het doel van de maatregel van art. 67r AWR is transparantie voor het publiek. Voor een punitief karakter moet een maatregel zowel afschrikwekkend als bestraffend zijn. Indien blijkt dat op grond van het tweede criterium geen sprake is van een ‘criminal charge’, kan het derde criterium alsnog maken dat de sanctie als ‘criminal charge’ kwalificeert.
De maatregel van art. 67r AWR heeft verstrekkende gevolgen. Het is een zware maatregel die ervoor kan zorgen dat de medeplegende beroepsbeoefenaar zijn beroep ‘de facto’ niet meer kan uitoefenen. De reputatieschade die de beroepsbeoefenaar oploopt is onomkeerbaar. Dit is een indicatie dat sprake is van een bestraffende maatregel. Het EHRM heeft geoordeeld dat de onbepaalde duur van een maatregel een indicatie is dat sprake is van een bestraffende maatregel.124 De gegevens van de beroepsbeoefenaar staan voor vijf jaar
gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. De gevolgen van deze publicatie zijn echter veel langer merkbaar en van onbepaalde duur. Het feit dat openbaarmaking alleen mogelijk is als sprake is van (voorwaardelijk) opzet is een indicatie dat de regeling een bestraffend karakter heeft.125
In de Welch uitspraak126 oordeelt het EHRM dat de ernst van de maatregel op zichzelf niet doorslaggevend is voor de analyse of sprake is van een bestraffende maatregel, aangezien veel niet-strafrechtelijke maatregelen met een preventief karakter aanzienlijke gevolgen voor de betrokkene kunnen hebben. Hoewel preventie geen doelstelling is van de nieuwe maatregel, heeft de maatregel wel een preventief effect. Het waarschuwende karakter van art. 67r AWR sluit een punitief karakter niet uit.127
De drie criteria zijn niet alternatief. Als via het eerste criterium niet vaststaat dat sprake is van een ‘criminal charge’, wordt gekeken naar het tweede en derde criterium. Als aan één van die laatste twee criteria is voldaan geldt de maatregel als ‘criminal charge’ in de zin van art. 6
123 De Kam 2016, par. II.6.2.4.3. 124 Nan, Sancties 2015/20, afl. 3, p. 139. 125 Klaasse & Perdaems, TFB 2019, afl. 7, p. 18.
126 EHRM 9 februari 1995, 17440/90, NJ 1995/606 (Welch/Verenigd Koninkrijk), r.o. 32. 127 Klaasse & Perdaems, TFB 2019, afl. 7, p. 18.
35 EVRM.128 De drie criteria leiden ertoe dat art. 67r AWR een bestraffend karakter heeft en dus
dat de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM van toepassing is.
5.2.2.2 Ne bis in idem beginsel
Het ne bis in idem beginsel is enkel relevant als zowel de vergrijpboete als de publicatie van de vergrijpboete een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is. Op basis van het ne bis in idem beginsel mag voor eenzelfde overtreding niet twee keer een punitieve sanctie worden opgelegd. Dit staat in art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. In lid 1 staat het volgende: “Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.”
Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat de bevoegdheid van de inspecteur om de vergrijpboete te publiceren leidt tot een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. Dit betekent dat sprake is van een dubbele bestraffing en dat de regeling van art. 67r AWR in strijd komt met het ne bis in idem beginsel.
5.3 Art. 7 EVRM