119. Als de afgebakende relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, moet ACM op grond van artikel 6a.2 van de Tw vaststellen welke ondernemingen op deze markt beschikken over AMM. Een onderneming heeft AMM als hij zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en eindgebruikers kan gedragen.
120. Het bestaan van een AMM-positie kan worden aangetoond aan de hand van een aantal criteria die zijn beschreven in paragraaf 3.1 van de Richtsnoeren marktanalyse. De hoogte van het marktaandeel vormt een belangrijke indicatie van markmacht.30 Andere criteria die in deze richtsnoeren worden genoemd, zijn de totale omvang van de onderneming, de technologische voorsprong of superioriteit, gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen, product-/dienstendiversificatie, schaalvoordelen, breedtevoordelen, verticale
integratie, het ontbreken van kopersmacht, een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk, en de controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur.31 Daarnaast is de vaststelling of er sprake is van AMM ook afhankelijk van een beoordeling van de vraag hoe gemakkelijk potentiële concurrenten de markt kunnen betreden. De criteria die hierbij van belang zijn, betreffen de aanwezigheid van toetredingsdrempels en de overstapkosten en -drempels voor afnemers. ACM beoordeelt in de context van een specifieke marktsituatie welke factoren van belang zijn in de beoordeling van de dominantie op die specifieke markt.
121. De bepaling van AMM in een toekomstgerichte analyse betekent dat ACM niet alleen de bestaande concurrentiesituatie beoordeelt, maar ook of een eventueel gebrek aan
daadwerkelijke concurrentie blijvend is.32 Daarom zijn (toekomstige) ontwikkelingen die de concurrentiesituatie op de relevante markt significant zullen beïnvloeden, meegewogen, voor
30
Richtsnoeren marktanalyse, randnummer 75.
31
Richtsnoeren marktanalyse, randnummer 78.
32
Besluit
«Openbaar»
3
1
/2
3
8
zover zij redelijkerwijs voorzienbaar zijn in de periode tot de volgende marktanalyse. Gelet op artikel 6a.4 van de Tw hanteert ACM daarvoor een periode van maximaal drie jaar.
122. Hieronder licht ACM de belangrijkste criteria toe.
Marktaandelen
123. Het marktaandeel wordt vaak gebruikt als indicatie van de markmacht. In de
beschikkingspraktijk van de Europese Commissie is er doorgaans pas sprake van gevaar voor een individuele machtspositie als een onderneming een marktaandeel van meer dan 40 procent heeft. Bij een kleiner marktaandeel kan ook een vermoeden bestaan van AMM, aangezien een machtspositie ook mogelijk is zonder dat de betrokken onderneming een groot marktaandeel heeft. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) vormt een zeer groot marktaandeel – meer dan 50 procent – op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Een onderneming met een groot marktaandeel mag worden geacht over AMM te beschikken wanneer haar marktaandeel over langere tijd stabiel is gebleven. Het feit dat een onderneming met een groot marktaandeel op een bepaalde markt geleidelijk marktaandeel verliest, kan erop wijzen dat de markt
concurrerender wordt, maar hoeft niet uit te sluiten dat AMM wordt vastgesteld.33
Ontbreken van kopersmacht
124. De aanwezigheid van afnemers met een sterke onderhandelingspositie kan van invloed zijn op de mate waarin een onderneming zich onafhankelijk van haar afnemers kan gedragen. Het criterium kopersmacht kan een doorslaggevende factor vormen bij de beoordeling of sprake is van AMM. Kopersmacht beperkt de marktmacht van de aanbieder en kan er, afhankelijk van de situatie, toe leiden dat geen sprake is van AMM.34
125. Kopersmacht wordt in het algemeen bepaald door de omvang van de vraag en afname van de grootste vragers te vergelijken met de totale afzet van de onderneming. Als een klein aantal afnemers een groot deel van de totale vraag voor zijn rekening neemt, kan sprake zijn van kopersmacht.
Schaalvoordelen
126. Van schaalvoordelen is sprake wanneer door een hogere productie de gemiddelde kosten per eenheid van een product afnemen. Schaalvoordelen doen zich sterker voor bij een
33
Richtsnoeren marktanalyse, randnummer 75.
34
Besluit
«Openbaar»
3
2
/2
3
8
productieproces met hoge vaste kosten en lage variabele en/of marginale kosten. 35
Schaalvoordelen kunnen zowel een toetredingsdrempel als een kostenvoordeel ten opzichte van bestaande concurrenten vormen.
Breedtevoordelen
127. Van breedtevoordelen is sprake wanneer de gemiddelde kosten voor één product lager zijn omdat dezelfde onderneming dit product samen met een ander product produceert.
Breedtevoordelen doen zich vaak voor bij netwerken, omdat de capaciteit van het netwerk door meerdere producten kan worden gedeeld. Breedtevoordelen kunnen zowel een
toetredingsdrempel als een kostenvoordeel ten opzichte van bestaande concurrenten vormen.36
Overstapkosten en -drempels
128. Er is een actievere concurrentie mogelijk wanneer overstapdrempels laag zijn en afnemers eenvoudig kunnen overstappen tussen verschillende diensten en aanbieders.
Overstapdrempels kunnen zowel materieel als immaterieel zijn. Materiële overstapdrempels zijn bijvoorbeeld hoge aansluit- of afsluitkosten, lange contracten met boeteclausules, extra kosten voor nieuwe randapparatuur, factureringsafspraken (waaronder afzonderlijke rekeningen) of de doeltreffendheid van nummerportabiliteit. Immateriële overstapdrempels zijn overstapdrempels voor afnemers vanwege bijvoorbeeld de goede naamsbekendheid of goede reputatie van de onderneming. Voor een toetreder kan dit betekenen dat investeringen nodig zijn, in de vorm van extra kortingen of vergroting van de naamsbekendheid, om afnemers te bewegen tot een overstap.
Toetredingsdrempels
129. Potentiële concurrentie kan marktmacht beperken. Als er echter aanzienlijke
toetredingsdrempels zijn, is het mogelijk dat de dreiging van potentiële concurrenten zwak of in het geheel niet aanwezig is. De invloed van toetredingsdrempels is naar alle waarschijnlijkheid groter wanneer de markt langzaam groeit en in eerste instantie wordt gedomineerd door één grote leverancier. Toetreders kunnen dan alleen groeien door klanten van de dominante onderneming aan te trekken. Toetredingsdrempels kunnen lager zijn in markten waarin voortgaande technologische veranderingen en vernieuwing een rol spelen.
130. Toetredingsdrempels zijn in te delen in strategische en absolute toetredingsdrempels. Schaalvoordelen,37 breedtevoordelen38 en overstapkosten39 zijn voorbeelden van absolute
35 ERG (03) 09, randnummer 14. 36 ERG (03) 09, randnummer 15. 37
Besluit
«Openbaar»
3
3
/2
3
8
toetredingsdrempels. Hoge investeringen kunnen een belangrijke absolute toetredingsdrempel zijn vooral wanneer sprake is van verzonken kosten. Verzonken kosten zijn kosten die nodig zijn om toe te treden tot de markt, maar die bij het verlaten daarvan niet kunnen worden
teruggekregen. Het gaat daarbij om investeringen in activa die bij uittreding niet kunnen worden verkocht. Verzonken kosten leiden tot een hoger risico van toetreding omdat bij een mislukte toetreding deze kosten niet kunnen worden vermeden. Bij een hoger risico zal toetreding minder snel plaatsvinden. Strategische drempels ontstaan als gevolg van het strategische gedrag van bestaande marktpartijen, bijvoorbeeld in de vorm van prijsgedrag (dumpprijzen, wurgprijzen, kruissubsidies en prijsdiscriminatie) of niet met prijzen verband houdend gedrag (zoals toegenomen investeringen, promotie en distributie).
Controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur
131. Een partij heeft controle over een niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur wanneer deze partij een (omvangrijk) netwerk in eigendom heeft waarvan de aanleg voor een concurrent gepaard zou gaan met aanzienlijke investeringen en aanzienlijke tijd zou vergen. ACM
beoordeelt of de relevante infrastructuur (het relevante netwerk) binnen de termijn van de herziening van het onderhavige besluit economisch rendabel kan worden gerepliceerd. Specifiek onderzoekt ACM in welke mate de geografische reikwijdte van het netwerk (netwerkdekking) wordt (of kan worden) gerepliceerd. Een aanbieder met een grote netwerkdekking is in het voordeel ten opzichte van een aanbieder met een kleinere
netwerkdekking, zeker indien de klantvraag niet lokaal is geconcentreerd maar meerdere – geografisch gespreide – locaties omvat.
Voordelen uit productdiversificatie
132. Er is sprake van product- en dienstendiversificatie (hierna: diversificatie) wanneer een portfolio met aanverwante diensten (of producten) wordt aangeboden. Wanneer concurrenten niet in staat zijn hetzelfde assortiment diensten aan te bieden, is het mogelijk dat de dreiging van deze concurrenten afneemt,40 bijvoorbeeld omdat een alternatieve aanbieder zonder hetzelfde assortiment niet in staat is om alle klantgroepen te bedienen. Diversificatie heeft dezelfde oorzaak als breedtevoordelen, namelijk het aanbieden van verschillende
(aanverwante) producten. Bij breedtevoordelen gaat het echter om de kostenvoordelen die daaruit voortvloeien, bij diversificatie gaat het om de niet-kostenvoordelen.
38
Breedtevoordelen maken het moeilijker om met een beperkte breedte rendabel te opereren.
39
Bij overstapkosten is het voor de toetreder moeilijker om marktaandeel te verwerven.
40