De 3de pijler van dit onderzoek naar een betere onderbouwing en een meer gestructureerde overgang van medezeggenschap in fusies mag worden gezien als een ‘eindcontrole’ op de na de eerste 2 pijlers geformuleerde OR-hypothesen. Om te voorkomen dat de tot nu toe
‘gevonden’ aanbevelingen op basis van eerder ingevoerde wetten en ontstane jurisprudentie niet toegestaan zijn is in deze 3de en laatste stap in het onderzoek het hoofddoel.
Om dat te kunnen vaststellen maak ik gebruik van enkele publicaties – aanbevolen door de door mij geïnterviewde respondenten in de 2de pijler - die in de afgelopen jaren zijn
uitgegeven over ‘de overgang van zeggenschap en de verandering van rechten en structuur daarin voor de medezeggenschap’. Deze publicaties zijn geschreven naar aanleiding van geschillen die zich hebben voorgedaan bij de overgang van medezeggenschap. In de drie publicaties zijn verwijzingen opgenomen naar de WOR en de Europese richtlijn. Eerder is al vastgesteld dat de WOR geen specifieke artikelen in zich heeft die gaan over de overgang van medezeggenschap bij fusies. Uit de publicaties blijkt opnieuw dat de uitleg van de artikelen in de WOR veel ruimte biedt aan de eigen interpretatie en daarom ook veel opties kent om de implementatie van een zich wijzigende medezeggenschap bij fusies vorm te geven.
Het ‘in de geest van de WOR’ komen tot (tijdelijke) medezeggenschapsstructuren staat daarmee boven het ‘naar de letter van de WOR’ inrichten ervan. De Europese Richtlijn is actueler en meer richtinggevend en wordt ook in onze buurlanden (België en Duitsland) bijna naadloos gevolgd. In de publicaties worden deze richtlijnen meerdere malen aangehaald en voorzien van verwijzingen naar arresten gewezen door de Ondernemingskamer en vonnissen van het Europese Hof van Justitie.
Omdat het doel van deze 3e pijler is om vast te stellen of de eerder geformuleerde
OR-hypothesen stand houden, kunnen de aanbevolen publicaties als enige leidraad dienen, omdat zij de randen van ‘wat er mag vandaag de dag’ beschrijven. De afbakening van de
onderwerpskeuze in de publicaties - ‘overgang van (mede)zeggenschap’ - is exact gelijk aan een deel van de titel van dit onderzoek.
In de paragrafen 5.1 tot en met 5.3 is de analyse van een drietal publicaties opgenomen. Paragraaf 5.4 geeft de belangrijkste artikelen weer uit de Europese richtlijn 2001/23/EG ‘behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming’. Elke paragraaf sluit af met een samenvatting. De samenvattingen komen samen in paragraaf 5.5 om ze daar te confronteren met de opbrengst van paragraaf 4.11 en eventueel de OR-hypothese te
5.1. Publicatie: Behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming. Auteurs: Mr. P.H. Burger en prof. mr. L.C.J. Sprengers Gepubliceerd in: Tijdschrift voor de arbeidsrechtpraktijk 2009
De auteurs stellen zich in de inleiding van hun publicatie de volgende vragen:
- Kan een ‘overgenomen’ OR blijven bestaan bij een overgang van onderneming? - Moet de ‘ontvangende’ OR gezien worden als rechtsopvolger?
- Zijn maatwerkafspraken mogelijk c.q. gewenst?
In de WOR is geen artikel te vinden wat als antwoord kan dienen op deze vragen, zo stellen de auteurs in de inleiding van hun publicatie. De eerste verwijzing die wordt gedaan is die naar de Europese richtlijn 2001/23. Artikel 6 lid 1 van die richtlijn, waarin het begrip ‘organisatorische eenheid’ voorkomt, wordt als eerste aangegrepen om een onderscheid te maken tussen fusies waarin kleinere delen van de overgenomen partij opgaan in het verkrijgende bedrijf ten opzichte van fusies waarbij na de juridische fusiedatum de twee oorspronkelijke ondernemingen nog herkenbaar te onderscheiden zijn omdat de feitelijke migratie van alle activiteiten nog niet gereed is. De WOR gaat overigens bij het instellen van een OR (art 2-5) ook uit van het zichtbaar zijn van een ‘organisatorisch verband’ en niet of er sprake is van een ‘vennootschapsrechtelijke structuur’.
De wetgever heeft zich destijds in de WOR beperkt tot ‘de oprichting van een voltallige OR’ en ‘het einde van het lidmaatschap van OR-leden’, maar doet geen uitspraak over de regels bij een overgang van diezelfde onderneming en het daarin functionerende
medezeggenschapsorgaan.
De uitspraken van Ondernemingskamer (OK) en Hof v Justitie (HvJ) tenderen naar ‘een goede vertegenwoordiging’ van de overgenomen partij en het uitgangspunt dat de
‘continuïteit van de medezeggenschap’ gewaarborgd moet blijven, zolang er geen nieuwe structuur overeengekomen is. Hieruit blijkt al dat de fusie van ondernemingen op enig juridisch moment (overgang zeggenschap) niet per definitie op datzelfde moment kan leiden tot het ontstaan van 1 nieuwe gemeenschappelijke OR.
In een rechterlijke uitspraak van de rechtbank te Leeuwarden in 1995 (Thuiszorg De Friese Wouden nam Thuiszorg Oostelijk Friesland over) nam de rechter als uitgangspunt dat: “het verdwijnen van de rechtspersoon, niet ook per direct betekende dat de OR van Oostelijk Friesland ophield te bestaan. Op die manier zou een aanmerkelijk deel van de werknemers niet meer adequaat vertegenwoordigd worden en dat zou in strijd zijn met de strekking van de WOR”. De OR mocht tot aan de nieuwe verkiezingen al haar rechten en bevoegdheden blijven uitoefenen.
In een rechterlijke uitspraak door de OK, in juli 2008, betreffende de overgang van enkele activiteiten binnen het NS Concern, oordeelde het gerechtshof Amsterdam dat de
‘overgenomen’ OR onvoldoende kon aantonen dat er sprake was van een afzonderlijk onderdeel van de onderneming. Ook voegde de president van de rechtbank daar nog aan toe dat als de OR de voorbereidingen tot het instellen van een tijdelijke medezeggenschapsvorm – waar sprake van was geweest in het begintraject – had omgezet in op schrift gestelde
afspraken hij zelfs dan een tot een andere uitspraak was gekomen! De ‘overgenomen’ OR legde bovenstaande kwesties pas na 14 maanden voor aan de OK naar aanleiding van een
In de richtlijn 2001/23 – artikel 6, lid 1, vierde alinea – wordt ook aandacht besteed aan die overnames waarin de organisatorische eenheid niet meer eenduidig herkenbaar is per de juridische fusie c.q. overname datum. Ook dan schrijft de richtlijn voor, dat een tijdelijke medezeggenschapsvorm moet worden ingericht totdat de inrichting van de nieuwe medezeggenschapsstructuur voltooid is.
Hier is geen koppeling met de termijn van 6 maanden gemaakt als maximum of minimum, die in het praktijkdeel van dit onderzoek als OR-hypothese, voorgelegd is aan de respondenten. In de WOR staat niets over een termijn van 6 maanden waarbinnen er nieuwe verkiezingen zouden moeten plaatsvinden. De WOR regelt slechts dat de OR-en in hun eigen reglement een termijn vaststellen waarbinnen door middel van verkiezingen lege zetels van individueel vertrokken OR-leden gevuld zouden moeten worden. Er is geen sprake van een artikel uit de WOR of uit de Richtlijn die een OR verplicht meer of minder haast te maken met
verkiezingen na een fusie of overname. Enkel de geldende zittingstermijn is daarin leidend en dan die van de OR, die als eerste van de twee gefuseerde medezeggenschapsorganen, de einddatum binnen de 3 jaar bereikt. Eerder mag, later niet.
De enige vorm die op alle geformuleerde vragen – zonder daarbij de wet of richtlijn te passeren – het antwoord is, is het inrichten van een tijdelijke OR. Van belang is om dat snel na de bekendmaking van de fusie te doen en de gemaakte afspraken vast te leggen in een overeenkomst met beide betrokken OR-en en de (nieuwe) bestuurder(s).
In een dergelijk convenant kan ook worden vastgelegd welk mandaat deze tijdelijke OR verkrijgt. Het is mogelijk het recht om te adviseren bij de twee oude OR-en te houden en bijvoorbeeld het informatierecht aan de tijdelijke OR toe te kennen.
De auteurs van deze publicatie sommen nog een aantal andere oplossingen op: - toevoegen en vullen van zetels in de verkrijgende OR door extra verkiezingen - vacatures in de verkrijgende OR opvullen met leden van de overgenomen OR - het zoeken en toevoegen van medewerkers die voor een korte periode willen
deelnemen aan het OR-werk, zonder een benoeming. Als niemand daar bezwaar tegen maakt is dat een legitieme oplossing.
SAMENGEVAT 5.1.
Uit de publicatie komt als kern naar voren dat medewerkers die worden ‘overgenomen’ goed vertegenwoordigd moeten blijven in de overgangsfase tot aan de nieuwe verkiezingen. Dat er geen wettelijke termijn is waarbinnen nieuwe verkiezingen na een fusie uitgeschreven moeten worden. En dat in de aanloop naar die nieuwe verkiezingen een tijdelijke
medezeggenschapsstructuur met vastlegging van de gemaakte afspraken daarvoor de beste borging is van die verantwoordelijkheid. Kort na de bekendmaking van de fusie een tijdelijke OR inrichten met duidelijke vastlegging (convenant met bestuurder) van haar mandaat en die
5.2. Publicatie: Medezeggenschap na overgang van onderneming Auteurs: Dr. R.M. Beltzer en mr. I. Zaal
Geplubiceerd in: Ondernemingsrecht 2009
De auteurs stellen zich in dit artikel ten doel om te onderzoeken welke eisen Richtlijn 2001/23 op het terrein van behoud van medezeggenschap stelt aan en hoe deze eisen vertaald worden de Nederlandse rechtspraak. Ook presenteren zij een aantal scenario’s en mogelijke
oplossingen voor praktische problemen. Dit laatste zal ik in de analyse in deze paragraaf niet meenemen, omdat het niet bijdraagt aan het doel in deze 3de pijler.
De historie van richtlijn 2001/23 is ook al bijna zo oud als de WOR zelf. De eerste richtlijn zag het licht in 1977. Daarin was ook artikel 6 al opgenomen, die toen geen significante wijzigingen voor de WOR opleverde naar het inzicht van de wetgever. De richtlijn is in 1998, en in 2001 van een update voorzien. In die versie is ook artikel 6 aangepast. Die aanpassing leidde in 2002 tot een aanpassing in het ondernemingsrecht (zeggenschap).
In boek 7 werd artikel 7:665a BW geïntroduceerd: een informatieverplichting voor de werkgever (niet: de ondernemer) in geval van overgang van onderneming waaraan geen ondernemingsraad of
personeelsvertegenwoordiging is verbonden.
Maar opnieuw beoordeelde de Nederlandse wetgever dat er geen dringende noodzaak was om de WOR (medezeggenschap) hierop aan te passen. De auteurs verwijten in hun publicatie de wetgever dat hij hier een kans heeft laten liggen om voor zeggenschap (groter dan 50
medewerkers) en medezeggenschap helderheid te verschaffen welke veranderingen van bevoegdheden er bij overgang van een onderneming ontstaan.
De auteurs zijn van mening dat de WOR (artikel 6 lid 6) geen ruimte bied in de overgangsfase om het aantal zetels in de verkrijgende OR uit te breiden om zo de overgenomen OR ook op te nemen. Argument daarbij is dat het niet toegestaan is om het aantal leden tijdens een zittingsperiode in de OR te laten stijgen. Ook de eventuele creativiteit – het royeren van een aantal leden in de verkrijgende OR om zo ruimte te bieden in zetels voor OR-leden uit de overgenomen OR is wettelijk niet toegestaan. Onder verwijzing naar artikel 3 lid 3 WOR is de enige optie de instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad, wat is toegestaan aan bedrijven bestaande uit 2 ondernemingen met in totaal meer dan 50 werknemers waarvan de kleinste geen OR had per de fusiedatum. Deze redenering raakt waarschijnlijk een zeer klein aantal van de fusies en overnames en is niet als nuttige generieke aanbeveling overeind te houden.
Het is opmerkelijk dat ook deze auteurs met dezelfde rechterlijke uitspraken (Thuiszorg Friesland en NS) in hun publicatie werken om de inrichting van een tijdelijke
medezeggenschapsstructuur te duiden in eisen en richtlijnen. De publicatie bevat veel overwegingen, opties, scenario’s, maar legt niet één keer een belemmering op aan de eerder geformuleerde OR-hypothesen. De auteurs stellen uiteindelijk voor – gelijk aan de Duitse wetgeving – in de WOR een lid toe te voegen in artikel 12 en de onderneming te verplichten binnen 6 maanden van de fusiedatum nieuwe verkiezingen te houden. Het oude mandaat tot aan de nieuwe verkiezingen blijft dan gehandhaafd voor de beide oude OR-en en kan volgens
SAMENGEVAT 5.2.
Ook uit de analyse van deze publicatie blijkt dat er een zeer laag aantal rechterlijke uitspraken zijn gedaan die ‘de overgang van medezeggenschap’ betreffen. Gezien het grote aantal fusies en overnames in de afgelopen jaren is dat opmerkelijk. Daaruit is min of meer af te leiden dat het overgrote deel van fuserende ondernemingen en hun medezeggenschapsorganen met de huidige Nederlandse wetgeving en Europese richtlijnen wel uit de voeten kunnen. De auteurs komen niet met verrijkende eisen ten opzichte van de analyse in paragraaf 5.1. Het
uiteindelijke voorstel om artikel 2 en 12 aan te vullen lost weinig op en veroorzaakt mogelijk ongewenste nieuwe situaties. De aanleiding van mijn onderzoek betrof het samengaan van ABN AMRO en Fortis Bank en die migratie van de organisaties, systemen en mensen nam minimaal 2 jaar in beslag. Nieuwe verkiezingen binnen 6 maanden na de juridische
fusiedatum kan – met de opgedane ervaring – op zijn minst als erg onhandig bestempeld worden.
5.3. Publicatie: Samenstelling COR bij fusie
Auteur: Mr. Guus Heerma van Voss Gepubliceerd in: OR informatie 1993
De OR van Nationale Nederlanden (verzekeringen 10.000 medewerkers) de OR van de NMB Postbank (bank 20.000 medewerkers) wenden zich in 1993 tot de kantonrechter om uitspraak te doen over de zetelverdeling in de nieuw in te richten COR van de ING. De OR van het bankdeel wilde een zetelverdeling naar evenredigheid (8 voor bank en 4 voor verzekeringen), terwijl de Raad van Bestuur een voorstel indiende om in de 1e twee zittingstermijnen van elk 3 jaar een paritaire zetelverdeling te hanteren (6 voor bank en 6 voor verzekeringen). De OR kreeg geen evenredigheid toegekend. De uitspraak bevestigde overigens wel dat het wenselijk is om een COR naar evenredigheid in te richten en dan enkel op basis van het aantal
medewerkers. Alle andere criteria (omzet of balanstotaal) mogen geen rol spelen bij de samenstelling van de belangenvertegenwoordiging van medewerkers. De motivatie van de kantonrechter maakte expliciet duidelijk dat in de bijzondere situatie van overgang van
onderneming er in het belang van de onderneming c.q. ondernemer kan worden afgeweken en besliste dat het verzoek van de RvB van ING (6 jaar pariteit in de COR) ingewilligd moest worden, om zo eenzijdige meerderheidsbeslissingen te voorkomen, die de continuïteit van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen.
De WOR zegt niet dat de COR naar evenredigheid moet worden samengesteld. Dat regelen zittende OR-en in hun reglement. Gerelateerd aan de uitspraak is het wel zo dat omdat OR-en de belangen van medewerkers vertegenwoordigen, het evenredigheidsbeginsel in stabiele situaties voorkeur heeft. Maar blijkbaar weegt het belang van de werkgever om een goede fusie of overname te kunnen afronden zwaarder dan die evenredigheid.
Opnieuw blijkt dat de WOR niet voorziet, maar ook niet belemmert. SAMENGEVAT: 5.3.
De WOR kent geen harde inrichtingseisen voor een (tijdelijke) OR. In een stabiele
onderneming heeft het de voorkeur het zetelaantal naar evenredigheid van vertegenwoordigde medewerkers in te vullen. Echter zodra er sprake is van een overgang van onderneming is het in het belang van de onderneming en het welslagen van de voorgenomen fusie sterk aan te raden de nieuw te vormen OR – en dan ook voor een tijdelijke OR vanzelfsprekend – de zetelverdeling in te richten op basis van pariteit.
Bij de verkiezingen voor nieuwe ondernemingsraden in de ABN AMRO begin 2011 – toen de transitie nog in volle gang was organisatorisch – is er bij de kandidaatstelling, de zetelverdeling in de OR-en en de benoeming van leden van het dagelijks bestuur van de nieuw gekozen OR-en, geen rekening gehouden met de entiteit: ex FBN of ex ABN AMRO. De zetelverdeling op basis van evenredigheid naar aantal medewerkers voorheen had moeten leiden tot een verhouding 1 : 2. Omdat de structuur van de medezeggenschap binnen ex FBN bestond uit 1 OR met circa 20 leden en binnen ex ABN AMRO uit 4 OR-en met circa 80 leden, en verhoudingsgewijs meer ex ABN AMRO OR-leden voor een vervolgperiode zich kandidaat stelden, is de huidige verdeling gekeken naar entiteiten van voorheen, thans 1 : 3. Het had een ‘aard’verschuiving, maar ook veel praktische problemen (werving nieuwe ex FBN kandidaten) gegeven als er op basis van pariteit (elke entiteit 45 leden) de nieuwe medezeggenschap had moeten worden ingericht begin 2011. (Jos van de Meerendonk).
5.4. Publicatie: Richtlijn 2001/23/EG van de Raad
Auteur: De Raad van de Europese Unie
Gepubliceerd in: Publicatieblad nr L 082 van 22/03/2001 blz 0016 - 0020
De Europese richtlijn 2001/23 dd 12 maart 2001 betreft ‘de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
Een richtlijn is een rechtshandeling waarin het EU-Verdrag voorziet. Een richtlijn is in zijn geheel bindend en verplicht de lidstaten om de inhoud ervan binnen een bepaalde termijn om te zetten in nationale wetgeving. Een richtlijn gaat van kracht zodra deze wordt gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU.
De richtlijn tracht de verschillen in wetgeving in de Europese lidstaten op te heffen. Als reactie op de grote vlucht die grensoverschrijdende fusies (globalisatie) doormaakte eind vorige eeuw is deze richtlijn qua tijdgeest goed te plaatsen. Het doel van de richtlijn is om de rechten van werknemers in de lidstaten te behouden bij de overgang van onderneming. De richtlijn is een vervolg op Richtlijn 1977/187 dd feb 1977. In de inleiding van de Richtlijn 2001/23 wordt verwezen naar ‘de economische ontwikkeling brengt op nationaal en communautair vlak wijzigingen mee in de structuur van de ondernemingen, die zich onder meer voltrekken door overgangen van ondernemingen of fusies. De voorzieningen voor werknemers bij verandering van onderneming dienen beschermd te worden. Voorlichting, raadpleging en inspraak moeten tijdig plaatsvinden, vooral bij herstructureringen of fusies van ondernemingen die van invloed zijn op de werkgelegenheid’.
Europa legt hiermee de lidstaten op (bindend en binnen een redelijke termijn) het in de nationale wetgeving op te nemen. Nederland heeft er voor gekozen om de EG-richtlijnen in artikelen in het Burgerlijk Wetboek onder te brengen. Met deze eerdere keuze van de
implementatie van de richtlijnen in de nationale wetgeving lijkt eenvoudig verklaard waarom de Richtlijn 2001/23 nog niet in de WOR is overgenomen en zich heeft beperkt tot enkele aanvullingen in het BW en het Ondernemingsrecht. Door dit besluit ‘EG-richtlijnen in BW’ raken de EG-richtlijnen die de medezeggenschap raken eenvoudig uit beeld. De meeste nieuwe OR-leden krijgen een structureringscursus bij de start. In die cursus wordt wel de WOR, maar doorgaans niet de EG-Richtlijn getraind.
Een tweetal artikelen uit de Richtlijn zijn relevant voor de scope van dit onderzoek: artikel 6 lid 1 (al eerder aangehaald en verwerkt in paragraaf 5.1) en artikel 7 lid 1.
Artikel 7 raakt aan het informatierecht van medezeggenschapsorganen. ‘Vóór de
totstandkoming van de overgang’ moet er door beide in een fusie betrokken bedrijven veel informatie aan de OR-en worden verstrekt. Ook wordt expliciet gevraagd om ‘de reden van de overgang’ toe te lichten. Daarmee is de Richtlijn specifieker dan artikel 25.1 in de WOR. SAMENGEVAT 5.4.
Met de publicatie van de Europese Richtlijn 2001/23 is aan ondernemingen in alle lidstaten helder gemaakt waaraan zij moeten voldoen om de rechten van werknemers die bij een overgang van onderneming betrokken raken te borgen. De Nederlandse wetgever is nog altijd in verzuim om alle artikelen integraal te implementeren in wetten en legitimeert zich nu al jaren door het instellen van commissies, het uitvoeren van onderzoeken en neerschrijven van standpunten in nota’s. Omdat burgers zich kunnen beroepen op de door de EU gepubliceerde richtlijnen is er geen belemmering voor OR-en om de ondernemer aan te spreken op de door de EU verbindend verklaarde rechten. Artikel 7 uit de richtlijn geeft steun aan OR-hypothese 5 ‘noodzaak fusie’ en 12 ‘advies over WAAROM en HOE splitsen’.