In dit hoofdstuk wordt de voorgaande informatie uit de hoofdstukken 1 en 2 geanalyseerd en toegepast op de regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek met betrekking tot het gebruik van celmateriaal van verdachten, veroordeelden en derden. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verdachten en veroordeelden enerzijds en derden anderzijds. De groep van verdachten en veroordeelden zal als eerst worden behandeld. De vragen die hier worden beantwoord zijn, of het verschoningsrecht ook van toepassing is op het gebruik van
celmateriaal van verdachten en veroordeelden en zo ja, of sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk op het familiale verschoningsrecht. Vervolgens wordt de groep van derden behandeld. Hierbij wordt de vraag beantwoord of er in het geval van derden sprake is van geldig afstand van recht.
§ 3.2 Verdachten en veroordeelden
In hoofdstuk 1 is vastgesteld dat voor het gebruik van celmateriaal en het DNA-profiel van verdachten en veroordeelden, ten behoeve van DNA-verwantschapsonderzoek, geen toestemming is vereist. Wel is vereist dat het celmateriaal van verdachten en veroordeelden eerder rechtmatig is afgenomen.
Celmateriaal van verdachten kan eerder, ten behoeve van een klassiek DNA- onderzoek, vrijwillig of onder dwang worden afgenomen. Voor vrijwillige afname is schriftelijke toestemming van de verdachte vereist. Voorafgaand aan deze toestemming dient de verdachte te worden gewezen op de gevolgen van de medewerking aan het DNA- onderzoek, namelijk dat zijn DNA-profiel in de DNA-databank wordt opgeslagen en niet alleen wordt vergeleken met het DNA-profiel van het spoor in de zaak waarin hij vrijwillig meewerkt, maar ook met de andere in de DNA-databank vastgelegde profielen. Daarbij heeft een vrijwillig meewerkende verdachte de vrijheid om te kiezen of bij hem wangslijmvlies, bloed dan wel haarwortels wordt afgenomen.116 Met het uitspreken van zijn voorkeur voor een
bepaald celmateriaal, maakt hij ook de keuze voor de methode die wordt gehanteerd en bepaalt hij daarmee zelf welke inbreuk op zijn lichamelijke integriteit hij toelaatbaar acht.117
Bij een DNA-verwantschapsonderzoek wordt geen onderscheid gemaakt tussen celmateriaal van verdachten dat eerder vrijwillig dan wel gedwongen is afgenomen. De wetgever achtte dat niet wenselijk omdat een verdachte, van wie onder dwang celmateriaal kan worden afgenomen, in dat geval zou kunnen voorkomen dat zijn celmateriaal voor verwantschapsonderzoek zou worden gebruikt door in te stemmen met de afname van zijn celmateriaal.118
Bij een DNA-verwantschapsonderzoek wordt aan de hand van DNA-profielen van familieleden een verdachte opgespoord.119 Zowel verdachten en veroordeelden als derden
116 Zie artikel 2 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. 117 Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 6, p. 34. 118 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 10. 119 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 2.
lopen bij het gebruik van hun celmateriaal, ten behoeve van het vaststellen van verwantschapsrelaties, het risico dat hun familieleden – terecht dan wel onterecht - als verdachte worden aangemerkt. Hierdoor kunnen de familierelaties onherstelbaar worden geschaad, hetgeen het familiale verschoningsrecht juist beoogt te beschermen. Doordat voor het gebruik van celmateriaal van verdachten en veroordeelden, in tegenstelling tot derden, geen schriftelijke toestemming is vereist, hebben verdachten en veroordeelden niet de mogelijkheid om zich te beroepen op het familiale verschoningsrecht.
De minister van Veiligheid en Justitie heeft gezegd dat het verschoningsrecht niet relevant is voor de regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek, omdat het daarbij niet gaat om het beantwoorden van bepaalde vragen, maar om het gebruik van iemands celmateriaal ten behoeve van het vaststellen van een verwantschapsrelatie.120 Verder zegt hij
ook dat het verschoningsrecht niet van toepassing is, omdat het een recht is dat toekomt aan verwanten en de (voormalige) echtgenoot van de verdachte (of medeverdachte) en op het moment dat de opgeslagen DNA-profielen van de verdachten en veroordeelden uit de DNA- databank voor verwantschapsonderzoek worden gebruikt, is nog geen sprake van een verdachte.121 Als we kijken naar wat er in de wet staat, kan geconcludeerd worden dat de
argumentatie van de minister juist is, waardoor het familiale verschoningsrecht inderdaad niet van toepassing is op het gebruik van celmateriaal en het DNA-profiel van verdachten en veroordeelden. Toch houdt dit argument geen stand, aangezien het verschoningsrecht wel geldt ten aanzien van het gebruik van celmateriaal en het DNA-profiel van derden, en het ook in dat geval niet gaat om het beantwoorden van vragen en er niet altijd sprake is van een verdachte. Een grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek wordt bijvoorbeeld vaak verricht ten aanzien van een grote groep personen, die in veel gevallen worden geselecteerd op basis van enkele aanwijzingen, zoals in de Vaatstra-zaak.122 Deze aanwijzingen zijn vaak niet
voldoende om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld.123 Ook kan een
familielid worden benaderd voor het vrijwillig afstaan van celmateriaal voor het vaststellen
120 Kamerstukken II 2007/08, 31 415, nr. 1, p. 24-25. 121 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 4, p. 14.
122 Justitie er al enige tijd vanuit dat de dader een man van Europese afkomst moest zijn, die ten tijde van de moord in de Noord-Friese regio woonde en een bekende was van Marianne. Op basis van deze aanwijzingen werden er 7300 mannen opgeroepen om celmateriaal af te staan ten behoeve van een DNA-
verwantschapsonderzoek.
123 Zie artikel 27 Sv: ‘Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit’.
van een verwantschapsrelatie, wanneer een derde, die is geselecteerd voor een grootschalig DNA-verwantschapsonderzoek, weigert mee te werken of niet is komen opdagen. Als het familiale verschoningsrecht dus niet van toepassing is op verdachten en veroordeelden, omdat het niet gaat om het beantwoorden van vragen en geen sprake is van een verdachte, zou aan derden eveneens geen beroep op het verschoningsrecht moeten toekomen.
Verder is er in de jurisprudentie nog niets bepaald over het van toepassing zijn van het familiale verschoningsrecht op de regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek en betreft het hier een recht uit het EVRM dat met het gebruik van celmateriaal van verdachten en veroordeelden in het geding is, waardoor er terughoudend dient te worden omgegaan met het gebruik van celmateriaal van verdachten en veroordeelden ten behoeve van het vaststellen van verwantschapsrelaties. Er kan niet zomaar vanuit worden gegaan dat het familiale verschoningsrecht niet van toepassing is op het gebruik van celmateriaal van verdachten en veroordeelden. Concluderend is het familiale verschoningsrecht dan ook van toepassing op het gebruik van celmateriaal en het DNA-profiel van verdachten en veroordeelden, ten behoeve van DNA-verwantschapsonderzoek.
In hoofdstuk 2 is vastgesteld dat het familiale verschoningsrecht valt onder de reikwijdte van het recht op eerbiediging van het familieleven, welk recht voortvloeit uit artikel 8 EVRM. Het gaat daarom bij de beoordeling van het familiale verschoningsrecht óók om een afweging tussen het fundamentele recht op familieleven, voortvloeiend uit artikel 8 EVRM, en de waarheidsvinding. Doordat verdachten en veroordeelden niet de mogelijkheid krijgen om zich te beroepen op het familiale verschoningsrecht, is er sprake van een inbreuk op het recht op familieleven van deze verdachten en veroordeelden. Een inbreuk op het recht op familieleven is alleen gerechtvaardigd, wanneer is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 8, tweede lid, EVRM. Om te kunnen spreken van een gerechtvaardigde inbreuk, moet de inbreuk voorzien zijn bij wet, een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Bij de beoordeling van het eerste vereiste kunnen drie elementen worden onderscheiden: de wettelijke basis (‘basis in domestic law’), toegankelijkheid van de wettelijke basis (‘accessibility’), en voorzienbaarheid van de wettelijke basis (‘foreseeability’). Kijkend naar de regeling betreffende DNA-verwantschapsonderzoek kan worden vastgesteld dat deze een wettelijke basis heeft die zowel toegankelijk als voorzienbaar is. Met betrekking tot het tweede vereiste is eerder al in de Memorie van Toelichting, in het kader van een inbreuk op de lichamelijke integriteit, vastgesteld dat met het DNA- verwantschapsonderzoek legitieme doelen als omschreven in artikel 8, tweede lid, van het
EVRM worden nagestreefd.124 Met het celmateriaal van verdachten en veroordeelden en de
daaruit verkregen DNA, wordt beoogd de identiteit van de mogelijke dader te kunnen vaststellen of hem te kunnen uitsluiten. Indien de identiteit van de dader bij politie en justitie bekend is, komt dit de effectiviteit en legitimiteit van de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten ten goede.125 Het doel dat hier wordt gediend is het voorkomen van
strafbare feiten. Bovendien heeft het gebruik van hun celmateriaal en DNA-profiel de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, zoals slachtoffers van ernstige misdrijven, tot doel.126 Het laatste vereiste houdt in dat de inmenging/beperking ‘noodzakelijk
in een democratische samenleving’ moet zijn. Het vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ is in de jurisprudentie uitgewerkt als een proportionaliteit- en subsidiariteitstoets.127 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof kunnen bij het criterium dat de
inmenging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving drie factoren worden onderscheiden.
Het woord ‘noodzakelijk’ impliceert allereerst dat er een dringende maatschappelijke behoefte (‘pressing social need’) aanwezig moet zijn om inbreuk te maken op het in artikel 8 EVRM neergelegde recht. DNA-verwantschapsonderzoek wordt ingezet als ultimum remedium bij ernstige gewelds- of zedenmisdrijven die grote maatschappelijke onrust veroorzaken en die dus niet met andere middelen kunnen worden opgelost. Het is voor slachtoffers en nabestaanden, maar ook voor de samenleving als geheel, belangrijk dat voor de oplossing van zeer ernstige misdrijven binnen de wettelijke grenzen alle beschikbare instrumenten worden ingezet.128 Snellere opsporing van daders door middel van DNA-
verwantschapsonderzoek kan in dit verband maatschappelijke onrust kanaliseren en gedeeltelijk ook wegnemen.129 Er is dus sprake van een dringende maatschappelijke behoefte
om inbreuk te maken op het recht op eerbiediging van het familieleven van verdachten en veroordeelden.
Ten tweede, en tevens ten derde, moet de inbreuk in redelijke verhouding staan tot het legitieme doel dat wordt nagestreefd (‘proportionate to the legitimate aims persued’) en de redenen die voor de beperking worden gegeven, dienen relevant en toereikend te zijn
124 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 13. 125 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 13. 126 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 13.
127 EHRM 4 december 2008, nr. 30562/04, NJ 2009, 410 (Marper en S. t. Verenigd Koninkrijk), § 99 e.v. 128 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 5.
(‘relevant and sufficient’). De proportionaliteitstoets komt blijkens de jurisprudentie vaak neer op een belangenafweging met inachtneming van de omstandigheden van het specifieke geval.130 Bij de subsidiariteitstoets is van belang of een ander, lichter middel voorhanden was
waarmee het beoogde doel eveneens bereikt had kunnen worden. Als een dergelijk ander middel niet beschikbaar was, moet worden bezien of het gebezigde middel had kunnen worden aangewend op een wijze waarbij het recht op familieleven in mindere mate zou zijn aangetast.131 Belangrijke elementen die het Hof relevant acht bij de beantwoording van de
vraag of de omvang van de inbreuk in een zodanige verhouding staat tot het nagestreefde doel, zijn de aard van de gegevens, de mate van inbreuk en de te verwachten effectiviteit van het middel.132 Verder kijkt het Hof naar de waarborgen waarmee de maatregel is omkleed,
zoals de mate waarin de betrokken persoon controle heeft kunnen uitoefenen, de aanwezigheid van effectief onafhankelijk toezicht en maatregelen om verkeerd gebruik of misbruik te voorkomen.133 Ondanks dat de proportionaliteitstoets vaak neer komt op een
belangenafweging met inachtneming van de omstandigheden van het specifieke geval, kan er wel getoetst worden aan de hiervoor genoemde elementen om te bepalen of de regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek in dat opzicht proportioneel is.
De aard van de gegevens kan het gewicht van het individuele belang bij adequate bescherming verzwaren.134 In dat geval dienen volgens het Hof, in de zaak Marper en S tegen
Verenigd Koninkrijk met verwijzing naar artikel 6 van het Dataprotectieverdrag van 1981, extra waarborgen te bestaan die een onjuist gebruik van de gegevens moeten voorkomen. Het Hof oordeelde verder dat DNA-profielen iemands etnische afkomst kunnen bepalen en dat dergelijke informatie daardoor in de regel extra bescherming geniet.135 De richtlijn nr.
95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, welke is geïmplementeerd in de Wbp,
130L.F.M. Verhey & M.W. Raijmakers, ‘Artikel 8 EVRM: proportionaliteit en verwerking van persoonsgegevens’, Regelmaat 2013, afl. 3, p. 185.
131 Y. Arbaoui & H. Battjes, Noodzaak en juridische haalbaarheid inzage in antecedenten aspirant-
(huwelijks)partners (studie in opdracht van: het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum),
augustus 2011.
132 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 4, p. 2 en Verhey & Raijmakers 2013, p. 186. 133 Verhey & Raijmakers 2013, p. 186.
134 Verhey & Raijmakers 2013, p. 186.
135 EHRM 4 december 2008, nr. 30562/04, NJ 2009, 410 (Marper en S. t. Verenigd Koninkrijk), §103 en Verhey & Raijmakers 2013, p. 186.
voorziet er echter in dat de bepalingen van de richtlijn niet van toepassing zijn op verwerkingen die in verband staan met activiteiten van een lidstaat op strafrechtelijk gebied. Bovendien laat de richtlijn de mogelijkheid open dat een lidstaat bij nationale wet om redenen van zwaarwegend algemeen belang afwijkt van het verbod om persoonlijke gegevens te verwerken waaruit de raciale of etnische afkomst blijkt.136
Met betrekking tot het voorgaande, bestond er een discussie over het doel waarmee de persoonsgegevens werden verwerkt. Het gebruik van celmateriaal en het DNA-profiel van verdachten en veroordeelden ten behoeve van verwantschapsonderzoek, is echter niet bedoeld ter voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten van de verdachte of veroordeelde zelf, maar juist van diens familieleden. De Raad stelt dat ten aanzien van het opsporen van strafbare feiten die een verwante van een verdachte of veroordeelde heeft begaan, een binding aan het doel ‘voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van andere strafbare feiten’ ontbreekt. Het argument dat het DNA rechtmatig is verkregen van een verdachte of veroordeelde en zich leent voor een bovenpersoonlijk gebruik, acht de Raad niet doorslaggevend. Het DNA-verwantschapsonderzoek onderscheidt zich daarin van de andere dwangmiddelen, doordat het wordt ingezet tegen personen jegens wie geen verdenking bestaat.137 In reactie hierop heeft de minister laten weten dat naar zijn mening het gebruik van
de DNA-profielen van verdachten en veroordeelden, ten behoeve van het opsporen van strafbare feiten van de familieleden van die verdachten en veroordeelden door middel van DNA-verwantschapsonderzoek, past binnen de brede doelstelling en dat het gebruik van de DNA-profielen van verdachten en veroordeelden ten behoeve van het vaststellen van familierechtelijke relaties en dientengevolge voor het opsporen en vervolgen van strafbare feiten die zij hebben begaan, verenigbaar is met het doel van het verrichten van een klassiek DNA-onderzoek waarvoor deze persoonsgegevens oorspronkelijk zijn verkregen.138
Mijn inziens is het standpunt van de minister in dit geval juist, omdat het hier de algemene doelstelling ‘voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’ betreft. Niet is gebleken dat deze doelstelling zich beperkt tot strafbare feiten van verdachten en veroordeelden. Er is ook niet altijd sprake van een verdachte, zoals het geval is bij gebruik van opsporingsmiddelen in het kader van de bestrijding van terrorisme of in het geval van DNA-verwantschapsonderzoek. Ik ben dan ook van mening dat het gebruik van celmateriaal en de DNA-profielen van verdachte en veroordeelden, ten behoeve van het opsporen en
136 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 3, p. 16. 137 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 4, p. 9. 138 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 4, p. 13.
vervolgen van strafbare feiten van de familieleden van verdachten en veroordeelden door middel van DNA-verwantschapsonderzoek, wel past binnen de doelstelling ‘voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’. Verder biedt de regeling van het DNA- verwantschapsonderzoek met de voorwaarde dat het celmateriaal eerder rechtmatig moet zijn afgenomen, naast alle andere voorwaarden, voldoende extra bescherming van de persoonsgegevens.
De mate van inbreuk op het familieleven kan ook een rol spelen bij de beoordeling van de proportionaliteit. Zoals al eerder benoemd lopen verdachten en veroordeelden bij het zonder toestemming gebruiken van hun celmateriaal, ten behoeve van het vaststellen van verwantschapsrelaties, het risico dat hun familieleden – terecht dan wel onterecht – als verdachte worden aangemerkt. Hierdoor kunnen de familierelaties onherstelbaar worden geschaad. De regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek voorziet er echter in dat de mate van inbreuk zo gering mogelijk wordt gehouden. Zo moet aannemelijk zijn dat het aangetroffen spoor een daderspoor betreft, dat het hieruit verkregen (afgeleide) DNA-profiel volledig of vrijwel volledig is, dat het DNA-profiel afkomstig is van één persoon, dat het een zeer hoge zeldzaamheidswaarde heeft en dat het geen volledige match heeft opgeleverd in de DNA-databank. Tot slot dient de kring van te onderzoeken personen, in het licht van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, uiterst zorgvuldig te worden samengesteld en niet groter te zijn dan in het belang van de waarheidsvinding noodzakelijk is.
Wat betreft de te verwachten effectiviteit van de maatregel is het aannemelijk dat verwantschapsonderzoek kan bijdragen aan de effectiviteit van de opsporing, zij het in bescheiden mate.139 Het is niet duidelijk hoe effectief de inzet van DNA-
verwantschapsonderzoek precies is, omdat de regeling van het DNA-verwantschapsonderzoek pas kort geleden, in 2012, in werking is getreden. Wel wordt DNA-verwantschapsonderzoek pas ingezet bij ernstige gewelds- of zedenmisdrijven, als andere minder ingrijpende middelen niets hebben opgeleverd en het onderzoek daardoor vastloopt. Daarbij is als extra waarborg de voorwaarde opgenomen dat het verwantschapsonderzoek redelijkerwijs bij moet kunnen dragen aan de opheldering van het misdrijf. Dit wordt in geschat op basis van alle beschikbare informatie.140
Dan is er nog het element van de effectieve onafhankelijke controle. Het Hof heeft in een aantal gevallen een schending van artikel 8 EVRM vastgesteld omdat er geen effectieve controle was op het gebruik van de gegevens. Het kan daarbij gaan om controle door de
139 Kamerstukken II 2009/10, 32 168, nr. 4, p. 7. 140 Zie §1.4.3.
betrokkene zelf door de eigen persoonsgegevens in te zien of te laten corrigeren of verwijderen, dan wel om controle door een onafhankelijke instantie.141 Voordat DNA-
verwantschapsonderzoek in de vorm van een databankbevraging mag worden ingezet, dient allereerst een gemotiveerd voorstel te worden ingediend bij de Centrale Toetsingscommissie. Vervolgens dient het College van procureurs-generaal toestemming te geven voor het gebruik van DNA-verwantschapsonderzoek, waarbij deze wordt geadviseerd door de Centrale Toetsingscommissie. Wanneer het College toestemming heeft verleend, dient ook de rechter- commissaris nog zijn schriftelijke machtiging te verlenen alvorens DNA- verwantschapsonderzoek mag worden ingezet. Zowel het College als de rechter-commissaris beoordeelt de proportionaliteit en de subsidiariteit van een dergelijk onderzoek, in het licht van de ingrijpendheid van de toepassing van deze vorm van verwantschapsonderzoek voor de persoonlijke levenssfeer van verdachten en veroordeelden en de keerzijden die daaraan kleven.142 In totaal vinden er drie controlemomenten plaats, namelijk door het College, de
rechter-commissaris en door de officier van justitie. Gelet op alle hiervoor genoemde voorwaarden en extra waarborgen kan worden geconcludeerd dat er een redelijke verhouding bestaat tussen de inbreuk en de nagestreefde doelen, namelijk het voorkomen en opsporen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Tot slot is er nog de subsidiariteitstoets. Hierbij is van belang of een ander, lichter middel voorhanden was waarmee het beoogde doel eveneens bereikt had kunnen worden. Als een dergelijk ander middel niet beschikbaar was, moet worden bezien of het gebezigde middel had kunnen worden aangewend op een wijze waarbij het recht op familieleven in mindere mate zou zijn aangetast. Zoals hiervoor al aan de orde kwam bij de bespreking van de mate