Mocht het verlenen van amnestie door de eerste test zijn gekomen en worden gezien als een beslissing van een ander gerecht, dan kan het Internationaal Strafhof nog steeds rechtsmacht hebben in het geval het besluit tot niet vervolgen het gevolg was van een gebrek aan goede wil van de staat om te vervolgen. Dit zal snel het geval zijn als er een onvoorwaardelijke- of ‘zelf-amnestie’ is gegeven. In beide gevallen duiden de vorm van amnestie er namelijk op dat deze is verleend om de vervolging niet door te laten gaan.
Met betrekking tot internationale misdrijven hebben staten meestal een verplichting tot vervolging, en zal het niet vervolgen van deze misdaden vaak een gebrek aan goede wil opleveren. Dit zal ik in het volgende hoofdstuk (5) nader toelichten.
110 Interview with Philippe Kirsch, President of the International Criminal Court, International Review of the Red
Cross, vol. 88, no. 861, maart 2006, te raadplegen op:
https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc_861_kirsh.pdf (geraadpleegd op 14-04-2017).
111 International Criminal Court, Policy Paper on the Interests of Justice, p. 8.
112 International Criminal Court, Policy Paper on Preliminary Examinations, p. 10-13, The Office of the
30 4.7 Praktische problemen
Indien een staat een gebrek aan goede wil vertoont om een persoon te vervolgen, kan het ICC de vervolging op zich nemen. Als dit gebeurt, doen er zich wel een aantal praktische
problemen voor. Het ICC zetelt namelijk in Den Haag, en dit zal niet de plaats zijn waar de misdrijven zijn gepleegd. Het hof is afhankelijk van de medewerking van andere staten om bewijs te vergaren en een uiteindelijke strafzaak op te bouwen. Artikel 86 van het Statuut stelt dat alle partijen bij het Statuut verplicht zijn om mee te werken in het onderzoek en de
vervolging van misdadigers. Dit artikel lijkt het probleem op te lossen, maar in de praktijk komt het erop neer dat het hof slechts verzoeken kan doen aan andere staten om mee te werken. Het hof kan geen medewerking vorderen.113 Veel staten leveren hun eigen burgers niet uit, ook niet in het geval zij verdacht worden van het begaan van internationale
misdrijven. Deze nationaliteitsexceptie wordt in relatie tot het ICC niet geaccepteerd, maar het blijkt in de praktijk toch een lastig punt. Ter illustratie: tegen Saif al-Islam, de zoon van voormalig Libië-dictator Kadhafi, loopt nog een onderzoek voor misdaden die hij tijdens de Libische burgeroorlog zou zijn begaan. Op 11 juni 2017 werd echter bekend dat de Libische regering hem op vrije voeten had gesteld, omdat er een amnestie zou zijn verleend.114 De kans dat hij hierdoor ooit voor de rechters van het Intarnationaal Strafhof zal verschijnen is nihil.
De reden achter dit zwaktepunt van het ICC is dat tijdens de onderhandelingen van het Statuut van Rome staten uiteindelijk te bang waren dat zij zelf onderwerp zouden worden van
onderzoek door het ICC, en hierdoor besloten zij dat er slechts om medewerking kan worden verzocht.115
113 Zie artikel 87 e.v. van het Statuut van Rome, waarin alleen maar wordt gesproken over ‘een verzoek om mee
te werken’ (‘a request for cooperation’).
114 NOS, ‘Saif al-Islam, zoon van oud-dictator Kadhafi, vrijgelaten’, 11 juni 2017, te raadplegen op:
http://nos.nl/artikel/2177624-saif-al-islam-zoon-van-oud-dictator-kadhafi-vrijgelaten.html (geraadpleegd op 14 juni 2016)
31 5. Internationaal recht omtrent amnestie
In beginsel heeft een amnestie geen extraterritoriale werking, en is hij ondergeschikt aan de verplichtingen die staten hebben op basis van verdragen. In hoeverre het internationale recht doorwerkt in het nationale rechtssysteem ligt aan de wetgeving van desbetreffende landen zelf. In Spanje zijn er meerdere zaken geweest waarin lokale rechtbanken tot de conclusie kwamen dat een amnestie die in Argentinië was verleend niet geldig was in Spanje.116 Op internationaal niveau is in het algemeen geaccepteerd dat internationaal recht boven nationaal recht gaat.117 Dientengevolge, worden internationale strafhoven niet gehinderd in hun
werkzaamheden door het verlenen van amnestie in derde landen. Dit principe geldt ook voor het ICC, omdat staten door partij te worden bij het ICC hebben getekend voor het feit dat de jurisdictie van het ICC boven dat van de staten gaat.118
De vraag die zich nu voordoet is of het internationale recht het verlenen van amnestie aan internationale misdadigers verbiedt, of dat de mogelijkheid toch wordt opengehouden. Sommige internationaalrechtelijke bepalingen lijken erop te wijzen dat het bestraffen van (internationale) misdadigers boven alles gaat. Zo mogen staten bijvoorbeeld geen asiel verlenen aan mensen die worden verdacht van internationale misdrijven.119 Daarnaast bestaat er onder internationaal recht voor landen de verplichting om te vervolgen (de ‘duty to
prosecute’). In de zaak Prosecutor v. Furundzija heeft het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) bepaald dat een amnestie voor marteling niet is toegestaan onder internationaal gewoonterecht en dat het internationaal niet erkend zal worden als zijnde een amnestie.120 Het is vandaag de dag nog onduidelijk of dit ook geld voor andere
internationale misdrijven, zoals genocide en misdaden tegen de menselijkheid. De praktijken van staten wijzen erop dat een amnestie voor deze misdaden nog steeds gangbaar is. In dit geval zal er dus niet worden voldaan aan de vereisten die er worden gesteld om iets tot het internationaal gewoonterecht te laten behoren.121
116 Argentijnse burgers werden in deze zaken aangeklaagd voor misdaden tegen Spaanse burgers in tijden van
de ‘dirty war’. Zie hiervoor o.a.: Fortunata Galtieri Case, in Naqvi 2003, p. 588, voetnoot 24.
117 Artikel 27 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, 23 mei 1969. 118 Idem.
119 ‘Principles of international cooperation in the detection, arrest, extradition and punishment of persons
guilty of war crimes and crimes against humanity’, General Assembly Res. 3074 (XXVIII), 3 december 1973, par. 7.
120 Prosecutor v. Anto Furundzija (Trial Judgement), IT-95-17/1-T, International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia (ICTY), 10 December 1998, par. 155-157.
121 Voordat iets tot het internationale gewoonterecht gaat horen moet er aan twee vereisten worden voldaan.
Staten moeten de verplichting zien als een wettelijke verplichting (opinio juris) en moeten hier ook naar handelen (state practice). Aan dit laatste vereiste zou niet worden voldaan.
32 5.1 Duty to prosecute
Eerder deze scriptie is er al nader ingegaan op artikel 17 van het Statuut van Rome en het ne bis in idem-principe, die vastleggen dat het ICC slechts ontvankelijk is als de nationale staten een zaak zelf niet onderzoeken, of als er ‘een gebrek aan goede wil’ is. Dit gebrek aan goede wil lijkt sneller te worden aangenomen voor internationale misdrijven, omdat voor sommige van deze misdaden er internationaalrechtelijk een verplichting tot vervolging bestaat. Deze verplichting blijkt onder andere uit de preambule van het Statuut van Rome. Paragraaf 6 zegt immers:
“that it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international crimes..”
Hier moet wel bij gezegd worden dat dit stukje tekst alleen in de preambule staat en niet in de operatieve tekst van het Statuut, omdat staten geen overeenstemming op dit gebied konden vinden.122 Toch is het belangrijk om uit te zoeken of er een verplichting tot vervolging bestaat voor internationale misdaden. Immers, indien staten die verplichting hebben ten opzichte van internationale misdrijven, en zij deze misdaden niet vervolgen, dan levert dit een gebrek aan goede wil op en kan het ICC de vervolging op zich nemen. Daarnaast zou het niet mogelijk zijn als het Internationaal Strafhof de vervolging zou schorsen omdat er een amnestie is verleend voor deze misdrijven. Het ICC zou in dat geval in strijd handelen met het internationale recht.
Het Internationaal Strafhof kan de vervolging instellen in het geval van genocide, misdaden tegen de menselijkheid, oorlogsmisdaden en het misdrijf agressie. Aangezien er geen duidelijke lijn te trekken is of er voor alle internationale misdrijven een overkoepelende verplichting tot vervolging bestaat, zal ik de misdaden stuk voor stuk (met uitsluiting van het misdrijf agressie) bespreken.
5.2 Duty to prosecute voor oorlogsmisdaden
De oorlogsmisdaden die in artikel 8 van het Statuut van Rome worden omschreven, vertonen sterke overeenkomsten met de verboden die in de vier verdragen van Geneva van 1949123
122 Robinson 2003, p. 492, voetnoot 48.
123 Geneva Convention (I) on Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (12-08-1949), Geneva Convention
(II) on Wounded, Sick and Shipwrecked of Armed Forces at Sea (12-08-1949), Geneva Convention (III) on Prisoners of War (12-08-1949), Geneva Convention (IV) on Civilians (12-08-1949).
33 staan omschreven. Deze vier verdragen (hierna: de Geneefse Conventies) stellen de
internationale regels vast omtrent de behandeling van oorlogsgevangenen en de regels over wie er tijdens een conflict wel en niet mogen worden aangevallen. Bijna elk land ter wereld is partij bij deze verdragen.124 Elk van de Geneefse Conventies bevat een lijst met grove
schendingen van het humanitaire recht. Het begaan van deze grove schendingen (‘grave breaches’) van de Geneefse Conventies vormen oorlogsmisdaden. Voorbeelden van deze schendingen zijn het opzettelijk aanvallen van de burgerbevolking, het bombarderen van gebouwen die geen militair doelwit zijn en het martelen van krijgsgevangenen. Deze lijst wordt door het Statuut van Rome strafbaar gesteld onder artikel 8 lid 2 (onder A t/m F). Sommige bepalingen zijn niet in het Statuut van Rome opgenomen, omdat schendingen van deze regels niet ernstig genoeg zouden zijn om voor het Strafhof te komen. Zo is bijvoorbeeld een onnodige vertraging van het repatriëren van oorlogsgevangenen niet in het Statuut van Rome opgenomen.125 Een misdaad is pas een oorlogsmisdaad als het een ‘ernstige schending’ oplevert van het humanitaire recht. Dit kan worden geïnterpreteerd op een manier dat
amnestie voor alledaagse daders van oorlogsmisdrijven kunnen worden toegestaan, maar dat indien de schendingen deel uitmaakten van een bepaald beleid of als zij op grote schaal zijn gepleegd, een amnestie niet zou worden erkend. Deze interpretatie is in overeenstemming met de recentelijke praktijk waarin alleen de meest verantwoordelijke personen lijken te worden vervolgd door het ICC en niet de “lagere” misdadigers.
Partijen bij de Geneefse Conventies hebben de plicht om de schenders van de verplichtingen die door deze verdragen worden opgelegd, te vervolgen en te bestraffen, tenzij zij bereid zijn de personen over te dragen naar een andere staat voor vervolging.126 Deze verplichting tot vervolging is ‘absoluut’. Dit betekent dat geen enkele staat aan de verplichting tot vervolging kan ontkomen of de misdadigers van oorlogsmisdaden op een andere manier straffeloos kan laten.127
Er zijn enige beperkingen op deze verplichting aan te brengen. Deze verplichting geldt alleen voor internationale gewapende conflicten.128 Er is sprake van een internationaal gewapend
124 Scharf 1999, p. 515.
125 Naqvi 2003, p. 598, voetnoot 64. Het ICC neemt vooral de vervolging op zich als de oorlogsmisdaden die zijn
begaan ‘as part of a plan or policy or as a part of a large-scale commission of such crimes’ o.g.v. artikel 8 lid 1 van het Statuut van Rome. Deze bepaling is in 1997 door de Verenigde Staten voorgesteld. Een puntje van zorg voor de VS, maar ook voor andere lidstaten, was dat kleinschalige incidenten door bijvoorbeeld Amerikaanse vredestroepen ook zouden kunnen worden vervolgd voor het ICC.
126 Artikel 49 van de Eerste Geneefse Conventie. 127 Scharf 1999, p. 516.
34 conflict ‘wanneer gebruik wordt gemaakt van gewapend geweld tussen staten’.129 De
verplichting bestaat hoogstwaarschijnlijk niet voor een intern gewapend conflict. Dit zijn conflicten, waarbij sprake is van ‘aanhoudend gewapend geweld tussen regeringsinstanties en georganiseerde gewapende groepen of tussen dergelijke groepen in één staat’.130 Kleinere
opstootjes tussen lokale bendes horen hier niet bij.131
Het ICC heeft de laatste tijd vooral met dit soort (interne) conflicten, zoals burgeroorlogen, te maken. Nu voor dit soort conflicten waarschijnlijk geen verplichting om te vervolgen bestaat, lijkt de optie van amnestie voor oorlogsmisdrijven in deze conflicten nog open te staan.