Het afschaffen van de mogelijkheid tot vermenigvuldiging van claims

Echter kunnen vraagtekens gezet worden in hoeverre het enkel verwijderen van de zinsnede uit artikel 136 FW voldoende is in het garanderen van effectieve rechtsbescherming voor alle crediteuren. Uit het voorbeeld, in paragraaf 2.3.1, volgt dat de 'bonus' weliswaar zorgt voor een voordeel ten opzichte van de overige crediteuren. Het grote financiële onderscheid wordt

58 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 107. 59 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.;

Asperen, P. van (2008). (Geconsolideerde) concernfinanciering voor een internationaal concern: een transactiekostenbenadering. (Masterscriptie). Geraadpleegd van http://hdl.handle.net/1820/1365. P. 14-16. 60 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.

61 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 107. 62 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.; 63 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.

echter gemaakt door de mogelijkheid tot het meervoudig indienen van de vordering, waardoor een significant hoger uitkeringspercentage behaald kan worden. Vandaar dat in deze paragraaf wordt ingegaan op de wenselijkheid om de gehele vermenigvuldig van vorderingen in faillissement af te schaffen.

4.2.1 Gronden voor afschaffing

Het voordeel van het afschaffen van de vermenigvuldiging van de vordering ("de afschaffing") is gelegen in het ontbreken van een juiste balans tussen het belang van de hoofdelijke schuldeiser en de schuldenaren die zich hoofdelijk hebben verbonden. Het afgeven van een hoofdelijke aansprakelijkheid lijkt, voor de schuldenaren, enkel voordelige effecten te sorteren. Er hoeft immers geen extra investering gedaan te worden, terwijl het de schuldenaren wel de gelegenheid biedt om een sterke positie te verwerven tijdens de onderhandelingen. 64 _{Door de economische eenheid van een concern} 65 _{en de financiële}

kruisverbanden tussen de dochters zal een faillissement van één enkele dochter hoogstwaarschijnlijk het faillissement van het gehele concern inluiden. 66 _{Het verhaalsrecht}

voor de hoofdelijke schuldeisers komt hierdoor pas tot stand ten tijde van faillissement, waardoor de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid de schuldenaar nauwelijks raakt. Hij is immers al failliet. 67 _{Betoogd kan worden dat de rechtshandeling, het aangaan van de}

hoofdelijke aansprakelijkheid, als een 'over het graf-rechtshandeling' is aan te merken en hierdoor kenmerken van een paulianeuze handeling vertoont. 68 _{De rechtshandeling lijkt te}

zorgen voor benadeling van de overige schuldeisers en staat, zoals in paragraaf 2.6.1 al opgemerkt, op gespannen voet met het beginsel van de paritas creditorum uit artikel 3:277 BW. 69

64 Asperen, P. van (2008). (Geconsolideerde) concernfinanciering voor een internationaal concern: een transactiekostenbenadering. (Masterscriptie). Geraadpleegd van http://hdl.handle.net/1820/1365. P. 14-16. 65 Winter, J., Wezeman, J.B., Schilfgaarde, P. van. (2013). Van de BV en de NV. Deventer: Kluwer 2013, nr. 12; Kroeze, M.J., Timmerman, I en Wezeman, J.B. De kern van het ondernemingsrecht. Deventer: Kluwer 2013, p. 215.

66 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 343.

67 Squire, R. (2010). 'Shareholder opportunism in a world of risky debt'. Harvard Law Review 123, 2010. P. 1151-1213.

68 Weijs, R.J. de. (15-03-2010). Regeren over het graf: niet per se onrechtmatig, wel paulianeus. Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung en Transaction Avoidance. Recht en Praktijk nr. InsR1 2010/4.4.1.2.6.;

Artikel 42 FW "De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing."

69 Weijs, R.J. (2010). Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung en Transaction Avoidance. Recht en Praktijk nr. InsR1 2010/4.2.1.4.6.

4.2.2 Nadelen aan een mogelijke afschaffing

Het afschaffen van de mogelijkheid om in een faillissementssituatie de vordering meerdere malen in te dienen, kan in de praktijk tot ongewenste toestanden leiden. De hoofdelijkheid bezorgt, vanuit economisch perspectief, de kredietverstrekker grote voordelen. Voor de kredietverstrekker is het, voorafgaand aan de hypothetische afschaffing, niet van belang waar het krediet zich in het concern bevindt. De hoofdelijkheid biedt immers de mogelijkheid om in een faillissementssituatie de vordering bij elke dochter in te dienen. Hierdoor verkrijgt de kredietverstrekker de optie om te besparen op monitoringskosten en is er tegelijkertijd sprake van een mate van risicospreiding. Daarnaast zal vanuit het oogpunt van het concern de hoofdelijkheid kunnen helpen in het verkrijgen van een groter krediet tegen betere voorwaarden. 70 _{Deze omstandigheden dragen bij aan het vertrouwen dat de}

kredietverstrekker in de markt zal hebben en zorgt hiermee indirect voor het verstrekken van krediet onder gunstigere omstandigheden. Naast de ontvanger zal ook de maatschappij voordeel ondervinden. De omloopsnelheid van zowel goederen als diensten kan hierdoor toenemen, waardoor het verstrekken van krediet gezien kan worden als bevorderlijk voor het gehele economische leven. 71

4.2.2.1 Allocatiekeuze

Kortom, aan de mogelijke afschaffing lijken zowel voor- als nadelen te kleven. Afhankelijk van het in te nemen standpunt kan men betogen dat aan het afgeven van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuldenaren geen enkel extra risico verbonden is. Nadeel wordt hoogstwaarschijnlijk pas ondervonden op het moment dat de onderneming al failliet is, waardoor de hoofdelijkheid hem slechts zijdelings raakt. Door het gebrek aan voordeel en de mogelijke beïnvloeding van de gelijkheid van de schuldenaren kan betoogd worden dat in de rechtshandeling een paulianeus karakter schuilgaat. De keerzijde omvat het belang dat zekerheden, specifiek het meervoudig indienen van vorderingen, inneemt in het maatschappelijk leven. Het meervoudig indienen voorziet in de kern van de hoofdelijkheid en creëert een stok achter de deur voor de kredietverstrekker. Met de afschaffing van deze mogelijkheid verdwijnen de eerder genoemde voordelen voor zowel de verstrekker, de ontvanger als de maatschappij als geheel. In de literatuur wordt gesteld dat de problemen die gepaard gaan met de afschaffing ondervangen kunnen worden door het bieden van een allocatiekeuze voor de kredietverstrekker. Door deze keuzemogelijkheid verkrijgt de 70 Asperen, P. van (2008). (Geconsolideerde) concernfinanciering voor een internationaal concern: een transactiekostenbenadering. (Masterscriptie). Geraadpleegd van http://hdl.handle.net/1820/1365. P. 14-16. 71 Dekkers, R. en Dirix, E. (2005). Handboek Burgerlijk Recht: Zakenrecht, zekerheden, verjaring. Antwerpen: Intersentia. P. 325.

kredietverstrekker de mogelijkheid om zelf te bepalen bij welke dochter, dan wel de moedermaatschappij, de vordering eenmalig wordt ingediend. 72 _{Betoogd wordt dat er aan}

een dergelijke regel weinig nadelen zitten. 73

Ondanks dat het nadeel gering is, is het weldegelijk noemenswaardig. De kredietverstrekker kan, door de keuzemogelijkheid ten tijde van faillissement, weliswaar bezuinigen op monitoringskosten. Het ontbeert de kredietverstrekker door het slechts enkelvoudig mogen indienen van de vordering echter aan een mate van risicospreiding. 74 _{Financiële problemen}

bij dochter X kunnen niet meer worden gecompenseerd door de hoofdelijke verbondenheid van de overige dochters. Het feit dat in de praktijk de vordering wordt ingediend bij de onderneming met de meeste activa, doet hier slechts gedeeltelijk aan af. Eén van de voornaamste voordelen van het meervoudig indienen, immers het hoge uitkeringspercentage beschreven in paragraaf 2.3.1, kan hierdoor lastiger worden behaald. Het wegvallen van deze vorm van extra zekerheid tot terugbetaling kan in de praktijk zorgen voor terughoudendheid bij het verstrekken van nieuw krediet dan wel voor ongunstigere voorwaarden, met mogelijk een economische keerzijde tot gevolg. 75 _{Op grond van bovenstaande argumentatie lijkt een}

allocatiekeuze het mogelijke nadeel voor de kredietverstrekker dan ook niet volledig te kunnen ondervangen.