Universiteit van Amsterdam
Concernfinanciering; de verdrukking van de gewone
crediteur in faillissement
P.A.H. van Steendelaar (11030526) Markvansteendelaar@gmail.com Privaatrechtelijke rechtspraktijk 23 januari 2020
Abstract
Deze scriptie richt zich op de vraag of artikel 136 Faillissementswet effectieve rechtsbescherming biedt aan alle schuldeisers indien de schuldenaar in staat van faillissement verkeert. Het doel van dit onderzoek is mogelijk ongelijke bescherming van schuldeisers aan het licht te brengen en de effectiviteit van de rechtsbescherming onder artikel 136 FW verbeteren. De hoofdvraag wordt beantwoord aan de hand van vier deelvragen, die in de verschillende hoofdstukken verder worden uitgewerkt. Allereerst wordt een kader geschetst omtrent de persoonlijke zekerheidsvorm; hoofdelijkheid. Tevens wordt in het eerste hoofdstuk beschreven dat hoofdelijkheid voor zowel de schuldeiser, schuldenaren en de maatschappij voordeel teweeg brengt. Echter wordt in het tweede hoofdstuk betoogd dat hoofdelijkheid bij concernfinanciering, in faillissementssituaties een nadelig effect heeft op de bescherming van de overige schuldeisers. De hoofdelijke schuldeiser kan immers een vordering meerdere malen indienen, terwijl een betaling na faillietverklaring niet zorgt voor delgende werking. De verdrukking van de gewone schuldeisers lijkt hiermee gegeven. In het derde hoofdstuk wordt een rechtsvergelijking met Duitsland gemaakt. Hieruit volgt dat het Duitse en Nederlandse artikel vrijwel identiek zijn. Kritiek op het Duitse artikel, §43 InsO, is echter gematigd. De voornaamste reden lijkt de achterstelling van de indirecte aandeelhouderslening te zijn. De kredietverstrekker, die een lening heeft verstrekt waarbij de aandeelhouder ook zekerheid heeft afgegeven, moet deze vordering eerst indienen bij de desbetreffende aandeelhouder, voordat hij met het resterende deel mag deelnemen aan de procedure van §43 InsO. De kans op een hoger uitkeringspercentage voor de gewone schuldeisers en een lager percentage voor de kredietverstrekker onder §43 InsO lijkt hierdoor aanzienlijk toe te nemen. In het laatste hoofdstuk wordt gekeken naar mogelijkheden hoe artikel 136 Faillissementswet effectievere rechtsbescherming aan alle schuldeisers kan bieden. Belangrijkste aanpassing is gelegen in het schrappen van de zinsnede "hem ten tijde
der faillietverklaring nog verschuldigd". Een andere mogelijkheid is het slechts eenmalig,
met allocatiekeuze, mogen indienen van de vordering. Het nadeel van het eenmalig indienen lijkt voor alle partijen minimaal. Desondanks is een nader onderzoek naar mogelijk economische gevolgen gewenst. Daarnaast dient men te kijken naar de Duitse toepassing betreffende de achterstelling van indirecte aandeelhoudersleningen. Een onderzoek naar een wettelijke achterstelling van indirecte aandeelhoudersleningen in Nederland is, door mogelijk positieve effecten voor de rechtsbescherming van de gewone schuldeisers onder artikel 136
FW, te adviseren. Uit de vier hoofdstukken volgt dat artikel 136 FW geen effectieve rechtsbescherming biedt aan alle schuldeisers indien de schuldenaar in staat van faillissement verkeert. De beschreven aanpassingen dan wel onderzoek naar het effect van de aanpassingen lijken bij te dragen aan het bieden van effectieve rechtsbescherming aan alle schuldeisers onder artikel 136 Faillissementswet.
Inhoudsopgave
1. Wat is het kader ten aanzien van de zekerheidsvorm hoofdelijkheid bij
concernfinanciering?... 5
1.1 Persoonlijke zekerheden... 5
1.1.1 Hoofdelijkheid... 6
1.2 Concernfinanciering... 7
1.2.1 Hoofdelijkheid binnen concernfinanciering...7
1.3 Mogelijke discrepantie in faillissement... 8
1.4 Conclusie... 9
2. Is er een rechtvaardiging voor de afwijking van artikel 136 FW ten opzichte van het uitgangspunt van artikel 6:7 (2) BW?... 10
2.1 Zelfstandigheid van de hoofdelijke verbintenis...10
2.2 Externe werking schuldeiser en schuldenaren...11
2.3 Vermenigvuldiging van de claims tijdens faillissement...12
2.3.1 Hoofdelijke schuldenaren casus... 13
2.4 De bonus van artikel 136 FW... 14
2.5 Afwijking van artikel 6:7 (2) BW... 15
2.5.1 Rechtvaardigingsgronden... 15
2.6 Kritische noot... 16
2.6.1 Argumentatie wetgever op geuite kritiek...17
2.7 Conclusie... 18
3. Hoe is de bescherming van alle crediteuren ten aanzien van een faillissementssituatie in het Duitse rechtssysteem geregeld?... 21
3.1 Insolvenzordnung... 21
3.1.1 Doel en oorsprong van het artikel... 22
3.2 Afwijking van §422 (1) BGB... 22
3.3 Rechtvaardigingsgronden in het Duitse recht...23
3.4 Gematigde kritiek op de Duitse wetgever...23
3.5 Achtergestelde indirecte aandeelhoudersleningen...24
3.5.1 Bescherming van de gewone schuldeisers...24
3.5.2 Indirecte aandeelhouderslening casus...25
3.6 De Duitse praktijk - gemaximeerde borgtocht...26
3.7 Conclusie... 27
4. Hoe kan artikel 136 FW bijdragen aan effectieve rechtsbescherming voor alle crediteuren ten tijde van een faillissement?... 30
4.1 Het schrappen van de 'bonus' uit artikel 136 FW...30
4.2 Het afschaffen van de mogelijkheid tot vermenigvuldiging van claims...31
4.2.1 Gronden voor afschaffing... 32
4.2.2 Nadelen aan een mogelijke afschaffing...33
4.3 Duitse gezichtspunten... 34
4.3.1 Discussie omtrent herkwalificatie aandeelhouderslening in Nederland...35
4.3.2 Achterstelling van indirecte aandeelhoudersleningen in Duitsland...35
4.4 Conclusie... 36
5. Eindconclusie... 38
1. Wat is het kader ten aanzien van de zekerheidsvorm
hoofdelijkheid bij concernfinanciering?
In deze scriptie wordt getracht om een antwoord te geven op de vraag of artikel 136 Faillissementswet ("FW") effectieve rechtsbescherming biedt aan alle crediteuren ("schuldeisers") indien de schuldenaar in staat van faillissement verkeert. Verder onderzoek naar dit artikel kan mogelijk ongelijke bescherming van schuldeisers aan het licht brengen en de effectiviteit van de rechtsbescherming onder artikel 136 FW verbeteren. In onderstaand hoofdstuk wordt een kader geschetst betreffende de toepassing van hoofdelijkheid bij concernfinanciering. Het tweede hoofdstuk gaat nader in op de problemen, met betrekking tot hoofdelijke verbondenheid binnen concernfinanciering, die tijdens een faillissementssituatie onder artikel 136 FW kunnen ontstaan. Tevens wordt gekeken of er een rechtvaardiging bestaat voor de afwijking van de hoofdregel waaruit volgt dat nakoming van één der hoofdelijke schuldenaren ook de medeschuldenaren bevrijdt. Het derde hoofdstuk heeft hoofdzakelijk een rechtsvergelijkend karakter waarbij het Duitse equivalent van artikel 136 FW wordt beschreven en de mate van rechtsbescherming van alle crediteuren binnen het Duitse artikel wordt verduidelijkt. Het laatste hoofdstuk beoogt, aan de hand van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken, een antwoord te geven op de vraag of een wijziging van artikel 136 FW kan bijdragen aan een effectieve bescherming van alle crediteuren ten tijde van faillissement. De scriptie wordt vervolgens afgesloten met een eindconclusie.
1.1 Persoonlijke zekerheden
Dit hoofdstuk tracht een beeld te schetsen van de zekerheidsvorm hoofdelijkheid. Tevens wordt er gekeken naar de toepassing van de hoofdelijke verbondenheid in groepsverband en wordt alvast kort ingegaan op de problemen die kunnen ontstaan ten tijde van faillissement.
Wanneer een bank of instelling krediet verleent ("schuldeiser" of "kredietverstrekker"), zal de schuldeiser hoogstwaarschijnlijk zekerheden bedingen. Er kunnen zekerheden worden verkregen door goederen ten bezwaren en deze zekerheden als verhaalsobject te laten dienen; pand- en hypotheekrechten. Echter is er ook de mogelijkheid dat een derde instaat voor de schuld van de debiteur. Deze persoonlijke zekerheden kunnen zowel door natuurlijke als door rechtspersonen worden gegeven en zijn hierdoor relevant binnen concernfinanciering.
Waar de goederenrechtelijke zekerheid gericht is op het verkrijgen van een voorrangspositie tijdens uitwinning, is de persoonlijke zekerheid toegespitst op het toevoegen van het vermogen van een derden als verhaalsobject. 1 Binnen de persoonlijke zekerheden zijn
hoofdzakelijk drie zekerheidsvormen te onderscheiden, namelijk: de borgstellingsovereenkomst, abstracte garantie en hoofdelijkheid. In onderhavige paragrafen ligt de nadruk op de laatstgenoemde verschijningsvorm; hoofdelijkheid.
1.1.1 Hoofdelijkheid
In de financieringspraktijk is een grote rol toebedeeld aan hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:6 BW. Uit lid 2 van desbetreffend artikel volgt dat iedere schuldenaar die ten aanzien van dezelfde schuld voor het geheel aansprakelijk is, zich hoofdelijk verbindt. Artikel 6:7 BW geeft aan dat het de kredietverstrekker vrij staat om zich te verhalen op een hoofdelijk verbonden schuldenaar naar keuze.
Belangrijk aspect is dat de kredietverstrekker de mogelijkheid verkrijgt om niet slechts één schuldenaar, maar alle schuldenaren tegelijk aan te spreken voor het verleende krediet. Dit neemt niet weg dat indien een hoofdelijke schuldenaar besluit het gehele verschuldigde krediet te voldoen, de kredietstrekker dit voorstel niet mag weigeren. 2 Artikel 6:7 (2) BW
stelt dat nakoming van een der schuldenaren ook de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren bevrijdt.
1.1.1.1 Interne verhouding
Nakoming door een der schuldenaren doet desondanks niets af aan de interne verhouding. De betalende schuldenaar heeft immers nog steeds een verhaalsrecht, voor zover zij draagplichtig zijn, op de medeschuldenaren. Binnen het hoofdelijkheidregime is echter de mogelijkheid dat het deel van het verstrekte krediet dat niet kan worden verhaald op een der schuldenaren wordt omgeslagen op de andere schuldenaren (artikel 6:13 BW). Indien een hoofdelijk verbonden schuldenaar zich wil bevrijden van haar hoofdelijk verhouding zal men proberen om een schikking te treffen. Uit artikel 6:11 (2) BW jo. 6:14 BW volgt dat de schikking weliswaar bevrijdt tegenover de kredietverstrekker, maar niet ten opzichte van zijn medeschuldenaren. Met mogelijke onvoorziene omstandigheden voor de uittredende schuldenaar tot gevolg. 3
1 Uhm, A.R. van (2017). Persoonlijke zekerheden in concernfinanciering. Maandblad voor Vermogensrecht, nummer 9.
2 HR 9 januari 1931, NJ 1931, 378 nt. EMM (Kolfschoten q.q./ slager Heijs).
1.2 Concernfinanciering
Wanneer een krediet wordt verleend aan meer dan één onderneming, kan er sprake zijn van concernfinanciering. Uit artikel 2:24b BW volgt dat een concern gedefinieerd wordt als een groep van ondernemingen die een economische eenheid vormt en organisatorisch verbonden is. Kenmerkend element bij een concern is het gemeenschappelijke beleid dat, door afstemming tussen de verschillende dochtermaatschappijen ("dochters"), gevoerd wordt. 4 In
hoeverre er binnen het concern ruimte is voor het eigen beleid van de dochter volgt uit de
Hyster beschikking. 5 De Ondernemingskamer overwoog dat de dochter zich, door de
afhankelijke positie, moeilijk kan onttrekken aan gegeven richtlijnen en aanwijzingen van de moedermaatschappij. Desondanks laat deze afhankelijkheid haar eigen rechten en plichten onverlet. Hieruit volgt dat de dochter een eigen belangenafweging kan maken waarbij het concernbelang weldegelijk een rol speelt maar niet van doorslaggevend belang is. 6
1.2.1 Hoofdelijkheid binnen concernfinanciering
Hoofdelijke verbondenheid binnen concernfinanciering omvat, vanuit een economisch oogpunt bezien, de mogelijkheid tot het verkrijgen van krediet tegen de meest gunstige voorwaarden. Door de schaalvergroting kan het concern immers optreden vanuit een grotere en sterkere onderhandelingspositie. In de praktijk leidt dit doorgaans tot het bedingen van betere voorwaarden dan wanneer afzonderlijk onderhandeld zou zijn. 7 Bij deze
onderhandelingen wordt bedongen dat alle concernvennootschappen zich hoofdelijk verbinden voor het geheel verstrekte krediet. 8 Vanuit het oogpunt van de kredietverstrekker
heeft de hoofdelijkheid verschillende voordelen. Ten eerste voorziet de hoofdelijkheid in de mogelijkheid om te besparen op servicekosten. Er hoeft slechts onderhandeld te worden over één kredietverleningsovereenkomst. Ten tweede kan er op monitoringskosten bespaard worden. De exacte locatie waar het verstrekte krediet zich binnen het concern bevindt is door de hoofdelijkheid immers van ondergeschikt belang geworden. Daarnaast kan betoogd worden dat de hoofdelijkheid in een zekere mate van risicospreiding voorziet. Financiële problemen bij dochtermaatschappij X kunnen worden gecompenseerd door de hoofdelijke 4 Achterberg, M.P. van (1989). De Juridische definitie van het economisch verschijnsel concern in het
ondernemingsrecht. Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht: Serie monografieën vanwege het Van der Heiden-Instituut. Deventer: Kluwer.
5 Ondernemingskamer 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster).
6 Ondernemingskamer 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco); Ondernemingskamer 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka).
7 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 343.
8 Neve, A.G. de (2003). Regresvorderingen en Concern. Onderneming en Financiering. Amsterdam: Boom juridisch.
verbondenheid van de overige dochters. 9 Het laatste punt betreft de zekerheid die de
hoofdelijke verbintenis in het leven roept. Door deze verkregen zekerheid zal de kredietverstrekker minder kapitaal hoeven aan te houden ten opzichte van het verstrekte krediet. 10
Binnen de concernfinanciering zijn er voornamelijk twee vormen van de geconsolideerde kredietverlening te onderscheiden. In het eerste geval neemt de moedermaatschappij de rol als bankfunctie op zich. Bij dezen zal de moedermaatschappij de dochters voorzien van het benodigde krediet; het navelstrengkrediet. In het tweede geval, het paraplukrediet, houdt de bank voor elke dochter een aparte rekening-courant. Ten aanzien van het totale krediet worden de rekeningen van de dochter gesaldeerd. 11
1.3 Mogelijke discrepantie in faillissement
Op grond van bovenstaande is het voordeel van hoofdelijke verbondenheid in concernfinanciering en de interne verhouding betreffende de draagplicht geschetst. In faillissementssituaties kan hoofdelijkheid echter een curieuze rol gaan spelen en zou men de gelijke bescherming van alle crediteuren kunnen betwisten. Artikel 136 FW voorziet in de mogelijkheid dat de kredietverstrekker ook in faillissement bij elke hoofdelijk verbonden schuldenaar de vordering ter verificatie kan indienen. Hypothetisch is het zelfs mogelijk, dat door de zinsnede in artikel 136 FW "hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd", er een vordering ingediend kan worden die feitelijk niet meer bestaat. Hierdoor lijkt artikel 136 FW af te wijken van de hoofdregel neergelegd in artikel 6:7 (2) BW; "Nakoming door een der
schuldenaren bevrijdt ook zijn medeschuldenaren". Op basis van artikel 136 FW verkrijgt de
kredietverstrekker ook de mogelijkheid om in faillissement meerdere keren mee te delen, terwijl het bedrag eenmalig is uitgeleend.
Het indienen van de volledige vordering is niet enkel mogelijk in het geval alle dochtervennootschappen failliet zijn, maar ook wanneer het slechts één failliete dochtervennootschap betreft. De vordering is vervolgens aan te merken als een concurrente vordering naast de vordering van de andere concurrente schuldeisers. In ogenschouw nemend dat de vordering van de kredietverstrekker vaak vele malen hoger is dan van de andere individuele, concurrente schuldeisers lijkt er sprake te zijn van een verdrukkende werking 9 Asperen, P. van (2008). (Geconsolideerde) concernfinanciering voor een internationaal concern: een transactiekostenbenadering. (Masterscriptie). Geraadpleegd van http://hdl.handle.net/1820/1365. P. 14-16. 10 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 344.
van de andere schuldeisers. 12 In het tweede hoofdstuk wordt, aan de hand van verschillende
voorbeelden, deze problematiek verder uiteengezet.
1.4 Conclusie
Bij het verlenen van krediet zal de kredietverstrekker mogelijk zekerheden willen bedingen. De zekerheden zijn op te delen in goederenrechtelijke- en persoonlijke zekerheden. Dit hoofdstuk richt zich op de persoonlijke zekerheidsvorm hoofdelijkheid. Hoofdelijke aansprakelijkheid voorziet de kredietverstrekker in de mogelijkheid om alle schuldenaren gelijktijdig aan te spreken, waardoor er in grote mate sprake is van zekerheidsverstrekking. Bij concernfinanciering kan dit als wenselijke oplossing worden gezien. Het mes snijdt immers aan twee kanten. Het concern verkrijgt een betere onderhandelingspositie, terwijl de kredietverstrekker kan bezuinigen op de service- en monitoringskosten. Daarnaast voorziet de hoofdelijkheid in risicospreiding en zal de schuldeiser minder kapitaal hoeven aan te houden.
Ten tijde van een faillissementssituatie lijkt de hoofdelijke schuldeiser echter een bevoorrechte positie ten aanzien van de overige schuldeisers te verwerven. De hoofdelijke kredietverstrekker kan immers bij elke dochteronderneming een vordering ter verificatie indienen, waardoor er meerdere malen meegedeeld wordt met slechts eenmaal het uitgeleende bedrag. Daarnaast lijkt artikel 136 FW niet in lijn te zijn met artikel 6:7 (2) BW. Betalingen na datum van faillietverklaring zorgen niet voor een delgende werking van de vordering. Hierdoor kan hypothetisch een feitelijk niet meer bestaande vordering worden ingediend. Verdrukking van de overige concurrente schuldeisers ligt hierdoor op de loer. In het tweede hoofdstuk wordt deze geschetste problematiek verder uitgewerkt, waardoor aan het eind van de scriptie beargumenteerd kan worden of artikel 136 FW effectieve rechtsbescherming biedt aan alle crediteuren ten tijde van faillissement.
12 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.
2. Is er een rechtvaardiging voor de afwijking van artikel 136 FW
ten opzichte van het uitgangspunt van artikel 6:7 (2) BW?
Onderstaand hoofdstuk dient bij te dragen aan de beantwoording van de vraag of artikel 136 FW effectieve rechtsbescherming biedt aan alle crediteuren indien de schuldenaar in staat van faillissement verkeert. In dit hoofdstuk wordt eerst de zelfstandigheid van de hoofdelijke verbintenis beschreven, gevolgd door de uitzondering uit artikel 6:7 BW. Vervolgens wordt de hoofdelijkheid in een faillissement, met de hieruit voortvloeiende problematiek, uiteengezet. Aan de hand van deze beschrijving wordt een beeld geschetst waarom de afwijking, vanuit het oogpunt van de overige schuldeisers, als onwenselijk beschouwd kan worden. Aaneensluitend wordt ingegaan op de argumentatie van de wetgever en de belangrijkste verweren van critici. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een overweging of de afwijking, neergelegd in artikel 136 FW, aangemerkt kan worden als gerechtvaardigd ten aanzien van de overige schuldeisers.
2.1 Zelfstandigheid van de hoofdelijke verbintenis
Hoofdelijke aansprakelijkheid is aan te merken als een uitzondering. Uit artikel 6:6 (1) BW volgt dat, indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, een ieder zich voor een gelijk deel verbindt. In artikel 6:6 (2) BW is vervolgens de hoofdelijke verbondenheid neergelegd. Hoofdelijkheid vloeit voort uit de wet, gewoonte, rechtshandeling of is van toepassing wanneer een prestatie als ondeelbaar aangemerkt moet worden. 13
In het geval van concernfinanciering wordt krediet verstrekt op grond van een rechtshandeling, immers de kredietverleningsovereenkomst. Hierdoor ontstaat voor de kredietverstrekker de mogelijk om hoofdelijkheid contractueel te bedingen. Van belang is of de hoofdelijkheid te beschouwen is als één verbintenis met verschillende subjecten of als verschillende verbintenissen met evenveel subjecten. Men kan betogen dat er bij hoofdelijkheid sprake moet zijn van een dusdanige nauwe samenhang, zodat er gesproken kan worden van slechts één verbintenis. 14 Deze eenheidsopvatting kan onderbouwd worden
door artikel 6:6 (2) BW, waarin gesproken wordt over de gehele aansprakelijkheid voor dezelfde schuld. 15
13 Artikel 6:6 (2) BW
14 HR 18 april 2003, JOR 203, 160. (OG-maatschappij Rivier de Lek/Van de Wetering). Ro. 3.5.1. 15 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 59.
Tevens kan men stellen dat de zelfstandigheid van de hoofdelijke vordering volgt uit jurisprudentie. In HR Eikendal q.q./Lentink had Lentink een vordering op de failliet verklaarde ondernemingen Mastertools en moedermaatschappij Bia Beheer. Hangend in de procedure trof Lentink een schikking met de curator van Mastertools, waarbij na het betalen van een deel van de vordering finale kwijting werd verleend. In hoger beroep werd de procedure voortgezet tegen Bia Beheer, dat als moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden die voortvloeide uit rechtshandelingen van Mastertools. Hierop beriep Bia Beheer zich op de schikking die overeengekomen was tussen Mastertools en Lentink. De Hoge Raad oordeelde dat de hoofdelijke verbondenheid zorgt voor een zelfstandige vordering op Bia Beheer. De getroffen schikking heeft hier geen invloed op. Dit doet echter niets af aan het bedrag dat Bia Beheer diende te betalen aan Lentink. De vordering werd slechts verlaagd met het betaalde bedrag van Mastertools aan Lentink. 16 Uit het arrest volgt dat
vorderingsrechten tegen hoofdelijk verbonden schuldenaren in beginsel zelfstandig zijn, tenzij de wet anders bepaald. Deze uitzondering is onder andere gelegen in artikel 6:7 (2) BW.
2.2 Externe werking schuldeiser en schuldenaren
Artikel 6:7 BW ziet op de nakoming van een hoofdelijke schuld. Op grond van het artikel heeft de kredietverstrekker de mogelijkheid tot nakoming van het geheel tegenover een ieder van de hoofdelijk verbonden schuldenaar. De vrije keuze verzet zich niet tegen een belangenafweging waarbij rekening wordt gehouden met de mogelijkheid om de proceskosten op een andere hoofdelijke schuldenaar te verhalen.
De Hoge Raad oordeelt dat hoofdelijkheid in beginsel meebrengt dat het de schuldeiser vrij staat omtrent de keuze van welke van de hoofdelijk verbonden schuldenaren hij nakoming verlangt. 17 Echter wordt deze vrijheid deels ingeperkt door de verplichting om te voldoen aan
een aanbod, van een van de schuldenaren, om de vordering na te komen. 18 Dat een vordering
op grond van artikel 6:7 BW niet als zelfstandig te beschouwen is, volgt uit lid 2, nakoming van een der schuldenaren bevrijdt immers ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser. Hierin zit de uitzondering op de zelfstandigheid van het vorderingsrecht tegen een hoofdelijk verbonden schuldenaar gevat. Er is sprake van één verbintenis met meerdere 16 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837 (Eikendal q.q./Lentink).
17 HR 17 maart 2000, NJ 2000/353.
schuldenaren. Tevens volgt uit het artikel dat de schuld op vier manieren gedelgd kan worden, namelijk: door inbetalinggeving, verrekening, schuldeisersverzuim en nakoming. 19
2.3 Vermenigvuldiging van de claims tijdens faillissement
De toepassing van hoofdelijkheid lijkt in een faillissementssituatie echter af te wijken van artikel 6:7 (2) BW. Artikel 136 FW geeft de verhouding tussen de kredietverstrekker en de hoofdelijke schuldenaren hangende in een faillissement weer. De kredietverstrekker verkrijgt door de afgedwongen hoofdelijkheid de mogelijkheid om het gehele krediet, bij elke hoofdelijk verbonden dochter, ter verificatie in te dienen. Door deze vermenigvuldigingsmogelijkheid ontstaat er voor de kredietverstrekker een voordeel dat veel verder reikt dan besparing op service- en monitoringskosten. Het uitkeringspercentage van de kredietverstrekker kan, door het veelvoudig indienen van het slechts eenmalig verstrekte krediet, significant hoger uitvallen dan de vordering van andere crediteuren. 20
Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van een simpele hypothetische situatie (illustratie 1). In het voorbeeld, waarin geen sprake is van hoofdelijk verbonden schuldenaren, heeft de kredietverstrekker 100 uitgeleend aan een failliete vennootschap. Tevens zijn er tien andere crediteuren met een concurrente vordering van 50, waardoor de totale vorderingen op de failliete boedel 600 bedraagt. De liquidatiewaarde van de activa van de boedel is 60. Hierdoor zullen in onderhavig geval, waarbij de preferente schuldeisers buiten beschouwing zijn gelaten, de crediteuren een uitkeringspercentage van 10 procent ontvangen (60/600 x 100 =
10%).
19 Valk, W.L. (2019). Commentaar op art. 6:7 BW. Tekst & Commentaar Verbintenissenrecht/Algemeen. Deventer: Kluwer.
20 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.
Illustratie 1: Hypothetische situatie zonder hoofdelijkheid
2.3.1 Hoofdelijke schuldenaren casus
Het uitkeringspercentage verandert echter drastisch wanneer men de hoofdelijke verbondenheid meeneemt in de berekening (illustratie 2). Zoals betoogd in paragraaf 2.1 is het bij concernfinanciering, waaronder in de onderstaande hypothetische situatie, gebruikelijk dat het krediet wordt verstrekt aan het gehele concern. Het betreft hier een moedermaatschappij met 9 dochters die allen failliet zijn gegaan. De liquidatiewaarde van de activa is vastgesteld op 60, evenredig verdeeld over de moedermaatschappij en de 9 dochters (60/10 = 6). Daarnaast zijn er in deze casus 10 crediteuren met ieder een vordering, op een dochter dan wel moedermaatschappij, van 50. Het grote verschil, ten aanzien van illustratie 1, betreft de vordering van de kredietverstrekker. Vanwege de hoofdelijke verbondenheid kan de kredietverstrekker niet enkel de gehele vordering indienen bij de moedermaatschappij maar ook bij de 9 dochters. Hierdoor wordt het uitkeringspercentage van de andere crediteuren verlaagd naar 4 procent (6/150 x 100 = 4%). Dit uitkeringspercentage geldt echter niet voor de kredietverstrekker. Wegens het tienmaal kunnen indienen van dezelfde vordering is het uitkeringspercentage van de kredietverstrekker maar liefst 40 procent (6/150 x 100 x 10
= 40%). Hieruit volgt dat afgedwongen hoofdelijkheid voornamelijk in het voordeel werkt
van slechts één crediteur, de kredietverstrekker, en verstrekkende nadelige gevolgen heeft voor de overige schuldeisers. De beperkte aansprakelijkheid kan hierdoor als een schild worden ingezet tegen een andere crediteuren en voorziet in een "ingang" voor de kredietverstrekker. 21
Illustratie 2: Hypothetische situatie met hoofdelijkheid
2.4 De bonus van artikel 136 FW
Artikel 136 FW is, naast het feit dat de kredietverstrekker in een zeer gunstige uitgangspositie tijdens de faillissementsprocedure terechtkomt, opmerkelijk te noemen. Het artikel stelt dat betalingen na de datum van faillissementsverklaring niet meegenomen hoeven te worden bij de bepaling van de hoogte van de ingediende vordering ter verificatie. In de praktijk zorgt, naast de mogelijkheid om dezelfde vordering vele malen in te dienen, de neergelegde 'bonus' ervoor dat verhouding tussen het uitkeringspercentage bij de kredietverstrekker en de overige crediteuren nog verder uit balans raakt.
21 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.
Om deze situatie te verduidelijken kan nogmaals gekeken worden naar het eerder aangehaalde voorbeeld (illustratie 2). In het voorbeeld kreeg de kredietverstrekker een uitkering van 40 procent ten opzichte van de 4 procent van de overige crediteuren. Op grond van artikel 23 FW verliest de schuldenaar door de faillietverklaring de beschikking en beheer over zijn vermogen, te rekenen vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Hetgeen betekent dat indien een schuldenaar in onderhavig geval besluit 75 van het verstrekte krediet (100) terug te betalen en nog dezelfde dag failliet gaat, het bedrag van 75 betaald is ten tijde van faillissement. Artikel 136 FW voorziet in de mogelijkheid dat de kredietverstrekker alsnog de 100, ondanks dat de feitelijke vordering slechts 25 bedraagt, ter verificatie indient. Hierdoor vermindert zijn vordering materieel gezien wel, maar zijn formele vordering niet. De kredietverstrekker kan over de gehele 100 een procentuele uitkering krijgen, waardoor de mogelijkheid dat de kredietverstrekker volledig wordt gekweten, toeneemt. 22
2.5 Afwijking van artikel 6:7 (2) BW
De 'bonus' die volgt uit artikel 136 FW lijkt niet in lijn te zijn met de uitzondering op de zelfstandigheid van de vordering van artikel 6:7 (2) BW. Op grond van laatstgenoemd artikel zou de vordering, door betaling in faillissement van één der dochters, evenredig moeten afnemen met het betaalde bedrag. Uit de zinsnede in artikel 136 FW "hem ten tijde der
faillietverklaring nog verschuldigd" volgt dat een gedane betaling na het faillissement niet
zorgt voor delgende werking. De kredietverstrekker is immers (voorbeeld paragraaf 2.4) nog steeds bevoegd om de gehele vordering, onafhankelijk van het deel dat al gedelgd is na faillietverklaring, ter verificatie in te dienen. 23
2.5.1 Rechtvaardigingsgronden
Het niet meenemen van gedane betalingen na de datum van de faillissementsverklaring is weliswaar niet in lijn met de uitzondering op de zelfstandigheid van de vordering, maar komt wel overeen met het doel van de bepaling, immers het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteur in elk van de faillissementen. 24 Naar aanleiding van de Memorie
van Toelichting van het wetsontwerp werd gewezen op desbetreffende zinsnede en werden 22 Bergervoet, G.J.L. (01-09-2014). Extra beloning door art. 136 FW? Borgtocht (O&R nr. 84) 2014/6.5.3. 23 Van Buchem-Spapens, A. M. J., & Pouw, T. A. (2008). Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. (Monografiën Privaatrecht; No. deel 2, 8e dr.). Deventer: Kluwer. P. 99-100. 24 Parl. Gesch. Inv. Wijziging, p.420.,
Hummelen, J.M., & Breeman, M.S., (2018). De parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet 1896-2017: tredn en ontwikkelingen. Tijdschrift voor insolventierecht. Par. 3.2.3.
vragen gesteld bij de rechtvaardiging voor de keuze van "hem ten tijde van faillietverklaring
nog verschuldigd". Hierop werd in het regeringsantwoord geoordeeld dat met de keuze
getrouw is gebleven aan het beginsel dat in ieder faillissement het tijdstip van faillietverklaring als beslissend wordt aangemerkt omtrent de rechten van de schuldeisers; het
onveranderlijkheidsbeginsel. Verdere toelichting dan wel een uiteenzetting van deze bewuste
keuze werd in het regeringsantwoord niet vermeld. 25
Daarnaast wordt betoogd dat het artikel aansluiting vindt bij het recht in andere Europese landen. Hierbij werd voorgesorteerd op de drang naar rechtseenheid, een gemeenschappelijke rechtsopvatting en het belang om geen geïsoleerde houding ten aanzien van de omringende landen aan te nemen. 26 Bij de wetswijziging in 1925 werd deze opvatting nog steeds gedeeld
door de wetgever. Er werd geconcludeerd dat het artikel in overeenstemming was met de strekking van de hoofdelijkheid, namelijk het bieden van bescherming van de crediteur tegen insolvente schuldenaren. 27 Uit de rechtspraak en literatuur kan men afleiden dat de afwijking
die artikel 136 FW ten opzichte van artikel 6:7 (2) BW vertoont nog steeds wordt gevolgd door de Hoge Raad en rechtsgeleerden. 28 In de literatuur wordt beargumenteerd dat het
verkregen voordeel voortspruit uit een rechtshandeling voor faillissement. Hierdoor kan betoogd worden dat er geen sprake is van strijd met de gedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid. 29
2.6 Kritische noot
Artikel 136 FW staat echter niet geheel vrij van discussie. Bij de invoering werd als belangrijk punt van kritiek de bevoorrechte positie, die in de paragraaf 2.4 is uitgewerkt, benoemd. 30 Hierbij werd voornamelijk aandacht besteed aan het gebrek aan
overeenstemming in het artikel tussen de delgende werking van een betaling in een faillissement en de vermindering van de vordering in de andere faillissementen. Een minder arbitrair stelsel met meer de nadruk op de delgende werking werd als gewenst gezien. De 25 Kortmann, S.C.J.J. & Faber, N.E.D. Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Deventer: Kluwer. P.143.
26 Kortmann, S.C.J.J. & Faber, N.E.D. Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Deventer: Kluwer. P.142
27 Kortmann, S.C.J.J. & Faber, N.E.D. Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Deventer: Kluwer P. 268.
28 HR 2 januari 1942, NJ 1942/296 (De Bruyn/Utrechtsche Provinciebank);
Van Buchem-Spapens, A. M. J., & Pouw, T. A. (2008). Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. (Monografiën Privaatrecht; No. deel 2, 8e dr.). Deventer: Kluwer.
29 Bergervoet, G.J.L. (01-09-2014). De omvang van de ter verificatie aangemelde vordering. Borgtocht (O&R nr. 84) 2014/6.5.2.
kritiek richt zich deels op het standpunt dat de bevoorrechte positie voortvloeit uit het willen realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeiser die hoofdelijkheid heeft afgedwongen, terwijl het risico dat deze crediteur loopt inherent is aan het hebben van een obligatoire vordering. Het artikel zou hierbij meer zekerheid verstrekken dan de schuldeiser toekomt op grond van de hoofdelijkheid. Daarnaast wordt betoogd dat hoofdelijkheid al deels in de zekerheid voorziet, doordat er meerdere debiteuren voor de betaling instaan. 31
2.6.1 Argumentatie wetgever op geuite kritiek
Tijdens de invoering van het nieuwe BW in 1992 is artikel 136 FW ongewijzigd gebleven. De wetgever is echter, door een uiteenzetting over de gevolgen van de delgende werking, ingegaan op de eerder geuite kritiek op het artikel. De argumenten die volgen uit de parlementaire geschiedenis richten zich op de willekeurige verschillen die kunnen ontstaan tussen de ontvangsten op grond van hoofdelijkheid en hetgeen de andere schuldeisers toekomen. 32 Tevens wordt de mogelijkheid tot manipulatie, door het vertragen van
faillissementen van de anderen schuldenaren, genoemd als argument voor het behoud van de huidige opzet van artikel 136 FW.
De door de wetgever betoogde argumenten worden door verschillende critici gerelativeerd. Onderstaand voorbeeld kan dit verduidelijken. Een kredietverstrekker verleent 100 aan een concern (moedermaatschappij en 9 dochters), waarna het concern failleert. Indien een dochter vervolgens 75 voldoet, kan de kredietverstrekker nog steeds voor 100 opkomen in ieder faillissement. De kredietverstrekker kan enkel voor 25 opkomen wanneer voor faillissement betaald is door de dochter of wanneer er 75 betaald is uit hoofde van de opbrengst van de afwikkeling van het faillissement van een andere dochter. 33 Het manipuleren van overige
faillissementen sorteert weinig effect voor de kredietverstrekker. De hoofdelijke verbondenheid zorgt immers ervoor dat de kredietverstrekker, totdat er betaald is, nog steeds de gehele vordering kan indienen bij elke hoofdelijke schuldenaar. Het bedrag vermindert slechts indien er daadwerkelijk is uitgekeerd. Tevens wordt betoogd dat het oneigenlijk is om de ontvangsten te laten afhangen van de volgorde van afwikkeling. Het werkelijke probleem
31 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 96.
32 Reehuis, W.H.M. & Slob, E.E.(m.m.v. Rijpkema, J. B.) Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet. Deventer: Kluwer. 1992.
is, volgens de critici gelegen, in het afwijkende uitkeringspercentage in een faillissementssituatie. 34
Het gebrek aan delgende werking bij een betaling na faillietverklaring geeft tevens de gunstige uitgangspositie, met betrekking tot het uitkeringspercentage van de hoofdelijke schuldeiser, weer. De hoofdelijke schuldeiser behoudt de mogelijkheid tot het indienen van vorderingen in de overige faillissementen, terwijl de andere schuldeisers slechts een natuurlijke verbintenis overhouden op de debiteur. 35 De hoofdelijke schuldeiser verkeert dan
ook in een zeer gunstige positie. Gesteld kan worden dat, het risico om niet volledig te worden voldaan, inherent is aan het hebben van verbintenisrechtelijke aanspraken. 36 Het
geforceerd corrigeren van mogelijk afwijkende uitkeringspercentages volgt niet uit de hoofdelijke verbondenheid en lijkt op gespannen voet te staan met de gelijkheid der schuldenaren. 37 Uit bovenstaande argumenten kan dan ook worden geconcludeerd dat er
geen sprake is van overeenstemming omtrent de rechtvaardiging van artikel 136 FW ten opzichte van artikel 6:7 (2) BW.
2.7 Conclusie
In beginsel is de hoofdelijke verbintenis een zelfstandige vordering, waarbij kan worden gesproken van een veelvoud aan verbintenissen met evenveel subjecten. Echter volgt uit de wet dat het mogelijk is dat de hoofdelijke vordering als een niet zelfstandige vordering te beschouwen is. Deze uitzondering is onder andere gelegen in artikel 6:7 (2) BW. Het artikel voorziet in de regel omtrent de delging van een hoofdelijke verbintenis. Betaling door één der schuldenaren zorgt voor een bevrijding van de medeschuldenaren ten aanzien van die schuld. Hierin is de uitzondering op de zelfstandigheid van de hoofdelijke vordering waar te nemen.
In een faillissementssituatie is de hoofdelijkheid gevat in artikel 136 FW. Het artikel voorziet in de mogelijkheid dat de hoofdelijk verbonden schuldeiser de vordering, die hem ten tijde van de faillietverklaring toekomt, bij zowel de moedermaatschappij als bij de dochters 34 Boom, W.H. (2000). ‘Hoofdelijke productaansprakelijkheid, regres en insolventie’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2000, Fokkerspecial, p. 26-34.
35 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97. 36 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.;
Boom, W.H. (2000). ‘Hoofdelijke productaansprakelijkheid, regres en insolventie’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2000, Fokkerspecial, p. 26-34.
37 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.;
Boom, W.H. (2000). ‘Hoofdelijke productaansprakelijkheid, regres en insolventie’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2000, Fokkerspecial, p. 26-34.;
indient. Hierdoor kan het verstrekte krediet, dat slechts eenmaal is verleend, vele malen ter verificatie worden ingediend. Gevolgtrekking is dat de hoofdelijke kredietverstrekker een veel hoger uitkeringspercentage ontvangt tijdens de afwikkeling.
De discrepantie tussen artikel 136 FW en artikel 6:7 (2) BW wordt echt duidelijk wanneer men kijkt naar het moment van indienen van de vordering. Gedane betalingen door de schuldenaren na faillietverklaring worden immers niet meegenomen. Naast het feit dat er hier sprake is van een afwijking van de hoofdregel van 6:7 (2) BW kan de kredietverstrekker een vordering indienen die feitelijk gezien niet meer bestaat. Hierdoor kan een hogere uitkeringspercentage worden verkregen.
De rechtvaardiging van de niet delgende werking van betalingen na faillietverklaring valt te betwisten. Op grond van de Memorie van Toelichting(en) wordt bepaald dat artikel 136 FW recht doet aan het doel om voor de crediteur een zo hoog mogelijk opbrengst te realiseren en dat het artikel in lijn is met het onveranderlijkheidsbeginsel. Tevens wordt gesteld dat het artikel aansluiting vindt bij de rechtsovertuiging in de omringende landen. Bij de invoering van het nieuwe BW ging de wetgever nogmaals in op de eerder geuite kritiek. Hierbij is betoogd dat delgende werking mogelijk zorgt voor willekeurige verschillende in de ontvangsten tussen hoofdelijke schuldeisers en de andere schuldeisers. Daarnaast wordt beargumenteerd dat het in lijn brengen met artikel 6:7 (2) BW manipulatie in de hand kan werken.
De kritiek richt zich op verschillende punten, waaronder op het willen realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. Gesteld kan worden dat het te lopen risico bij hoofdelijkheid inherent is aan het aangaan van een obligatoire overeenkomst. Daarnaast biedt de hoofdelijkheid al extra zekerheid door de mogelijkheid om de vordering meerdere keren in te dienen. De bovenstaande argumentatie in de Memorie van Toelichting kan dan ook niet geheel overtuigen. Dat er sprake zou zijn van willekeurige verschillen in ontvangsten is niet volledig onderbouwd. Hierbij is voorbijgegaan aan het feit dat het bedrag slechts vermindert na daadwerkelijke uitbetaling en dat de hoofdelijke schuldeiser, totdat er is uitbetaald, voor de gehele vordering kan opkomen in ieder faillissement. Hierdoor ontbreekt de noodzaak tot manipulatie voor de kredietverstrekker. Tevens kan gesteld worden dat het oneigenlijk is om de ontvangsten te laten afhangen van de volgorde van afwikkeling. Hiermee lijkt voornamelijk een mechanisme in het leven te zijn geroepen om afwijkende
uitkeringspercentages te kunnen corrigeren, hetgeen niet volgt uit het doel van hoofdelijkheid en tevens zorgt voor het ontbreken van een juiste rechtvaardiging.
Op grond van bovenstaande argumenten kan men stellen dat de standpunten van de wetgever voornamelijk gebaseerd lijken te zijn op het verschaffen van een, niet uit de wet voortvloeiende, extra voordelige positie voor de hoofdelijk verbonden schuldenaar. Daarnaast is er voorbij gegaan aan de zekerheid die hoofdelijkheid in beginsel verschaft en het feit dat het nemen van risico inherent is aan het hebben van een vordering. De bevoorrechte positie en de afwijking van het uitgangspunt lijkt dan ook niet met steekhoudende argumenten te zijn beargumenteerd, waardoor een groot vraagteken gezet kan worden bij de vraag of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor de afwijking van artikel 6:7 BW.
3. Hoe is de bescherming van alle crediteuren ten aanzien van een
faillissementssituatie in het Duitse rechtssysteem geregeld?
In dit hoofdstuk wordt een rechtsvergelijking gemaakt tussen de toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid in concernfinanciering volgens het Nederlandse en Duitse recht. Allereerst wordt gekeken naar het toepasselijke recht in Duitsland. Vervolgens wordt kort ingegaan op het doel en de oorsprong van het Duitse artikel. Aan de hand van de verkregen informatie wordt beargumenteerd dat het artikel, dat de aansprakelijkheid van meerdere schuldenaren in een faillissementssituatie regelt, afwijkt van de Duitse hoofdregel. Op grond van deze gegevens zal de rechtvaardiging volgens het Duitse recht uiteen worden gezet, gevolgd door mogelijke kanttekeningen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een uiteenzetting waarin gesteld wordt dat, ondanks het soortgelijke Duitse artikel, de bescherming van alle crediteuren in Nederland en Duitsland deels uiteenloopt.
3.1 Insolvenzordnung
Binnen het Duitse rechtssysteem is sinds 1 januari 1999 de huidige faillissementswet, de Insolvenzordnung ("InsO"), van kracht. Deze Insolventieprocedure omvat, na nieuw recht, zowel de faillissementsprocedure (Konkursverfahren) als de surséance van betaling (Vergleichsverfahren). Belangrijke afwijking ten aanzien van het Nederlandse recht is dat §38 InsO bepaalt dat er sprake is van gelijke behandeling van crediteuren. Preferente schuldeisers kent de Duitse faillissementswet in beginsel niet. De ontvanger en werknemers zijn hierop geen uitzondering. Desondanks bevat de InsO een artikel dat vergelijkbaar is met het Nederlandse artikel omtrent de regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid bij concernfinanciering. Het artikel, §43 InsO, luidt als volgt:
"Ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, kann im
Insolvenzverfahren gegen jeden Schuldner bis zu seiner vollen Befriedigung den ganzen Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte."
Bovenstaande Duitse bepaling vindt aansluiting bij het Nederlandse 136 FW. De schuldeiser die hoofdelijke verbondenheid heeft afgedwongen kan immers het volledige bedrag indienen dat hij ten tijde van de inleiding van de procedure kon vorderen. De overeenkomst met de zinsnede "hem het bedrag ten tijde van faillietverklaring verschuldigd" uit artikel 136 FW is duidelijk zichtbaar.
3.1.1 Doel en oorsprong van het artikel
In §421 van het Bürgerliches Gesetzbuch ("BGB") is de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van een verschuldigd bedrag neergelegd. De verplichting kan voortvloeien uit een contractuele dan wel wettelijke relatie. 38 Het artikel vertoont hiermee gelijkenissen met het
Nederlandse artikel 6:6 (2) BW. In een faillissementssituatie, waarbij er sprake is van hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaren, kan §43 InsO worden toegepast. Het artikel vindt haar oorsprong in §68 van het voormalige Konkursverfahren en heeft als doel te dienen als beschermingsbepaling ten gunste van de oorspronkelijke schuldeiser. Hiermee komt de beoogde strekking grotendeels overeen met de strekking van de Nederlandse wetgever, immers het bieden van de mogelijkheid om voor de crediteuren een zo hoog mogelijke ontvangst te realiseren. 39
Uit §43 InsO volgt dat het artikel toepassing vindt in faillissementssituaties waarbij meerdere schuldenaren aansprakelijk zijn voor dezelfde prestatie ten aanzien van het geheel. Het artikel bepaalt dat de schuldeiser bevoegd is dezelfde vordering, ten aanzien van het eenmaal verstrekte krediet, bij iedere hoofdelijk verbonden schuldenaar in te dienen. Betalingen na opening van de procedure worden vervolgens niet meegenomen in de delgende werking van de vordering; de Grundsatz der Doppelberücksichtigung (Nederlands: het beginsel van de dubbele afweging). 40
3.2 Afwijking van §422 (1) BGB
Het ontbreken van delgende werking van betalingen na faillissementsverklaring sluit aan bij het Nederlandse onveranderlijkheidsbeginsel. 41 Daarnaast is het artikel te beschouwen als een afwijking van de artikelen omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van het BGB. Paragraaf 422 (1) BGB voorziet in de regeling dat nakoming van een der schuldenaren ook gevolgen heeft voor de andere schuldenaren. Paragraaf 43 InsO is hierop een uitzondering, aangezien er geen sprake is van bevrijdende werking bij de medeschuldenaren. 42 Hierdoor is
38 Jaeger, Henckel. Ausführlich mit diversen Beispielen KO §68. Berlin: Tenea-Graphik.
39 Theissen, T. (1998). Gesellschafterbürgschaften in der Insolvenz der OHG nach neuem Recht. ZIP 1998, 1625; Hummelen, J.M., & Breeman, M.S., (2018). De parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet 1896-2017: tredn en ontwikkelingen. Tijdschrift voor insolventierecht. Par. 3.2.3.
40 Hahn, C. en Mugdan, B. (1881). Die gesammten Materialien zur Konkursordnung und dem
Einführungsgesetz du derselben. Vom 1. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879.
41 Kortmann, S.C.J.J. & Faber, N.E.D. Geschiedenis van de faillissementswet, Wetswijzigingen deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Deventer: Kluwer. P.143.
er een vergelijkbare situatie gecreëerd ten opzichte van het Nederlandse recht, namelijk: de uitzondering van artikel 136 FW ten aanzien van artikel 6:7(2) BW.
3.3 Rechtvaardigingsgronden in het Duitse recht
De Duitse wetgever betoogt dat de afwijking van §422 (1) BGB gerechtvaardigd kan worden door het Grundsatz der Doppelberücksichtigung. Het beginsel voorziet in de mogelijkheid om dezelfde vordering bij meerdere dochters in te dienen om een zo hoog mogelijke terugbetaling voor de crediteur te kunnen realiseren. 43 Om te bewerkstelligen dat de crediteur
in de procedure tot volle tevredenheid wordt gekweten, lijkt de uitzondering op §422 (1) BGB effect te sorteren. 44 Door de toepassing van §43 InsO blijft, zelfs na betaling van een
gedeelte van het verstrekte krediet, het hoge uitkeringspercentage gehandhaafd. De wetgever redeneert dat het onterecht zou zijn om de voldoening van de schuldeiser te verminderen vanwege de veranderde insolventiepercentages. Daarnaast wordt ook de praktische behoefte om het faillissement efficiënt te kunnen afwikkelen genoemd. Betalingen na datum van faillietverklaring zou leiden tot voortdurende wijzigingen, waardoor de kans op vertraging van de procedure dusdanig wordt vergroot. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid dat curators belang hebben bij het uitstellen van betalingen, aangezien een betaling in een ander faillissement de hoogte van de uitkeringen kan doen verminderen. 45
3.4 Gematigde kritiek op de Duitse wetgever
De Duitse wetgever beargumenteert de afwijking, van §43 InsO ten opzichte van 422 (1) BGB, door te wijzen op een tweetal argumenten. Namelijk de praktische noodzakelijkheid en het beoogde doel van het artikel. Hiermee vertoont de argumentatie grote gelijkenissen met de opvattingen van de Nederlandse wetgever. In Nederland richt de kritiek zich op het gegeven dat de delgende werking weliswaar zorgt voor een lager uitkeringspercentage maar dat de hoofdelijkheid, door het meerdere malen kunnen indienen van dezelfde vordering, hierin al tegemoet komt.
Verder is het verweer, ten aanzien van de praktische overwegingen, dat het geforceerd corrigeren van het uitkeringspercentage niet volgt uit de hoofdelijke verbondenheid. De hoofdelijke verbondenheid ziet immers niet op het verschaffen van zekerheid ten aanzien van 43 Hahn, C. & Mugdan, B. (1881). Die gesammten Materialien zur Konkursordnung und dem
Einführungsgesetz du derselben. Vom 1. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879.
44 MüKoInsO/ Bitter, 2e ed. 2007, InsO §43 marg. 1-2.
terugbetaling van het geheel verstrekte krediet. In Duitsland is de kritiek op deze punten, mede vanwege de relatief beperkte praktische toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid, gematigd. Wanneer men besluit te kiezen voor een persoonlijke zekerheidsvorm wordt doorgaans gekozen voor een gemaximeerde borgtocht. Dit zal in paragraaf 3.6 nader worden toegelicht. 46
3.5 Achtergestelde indirecte aandeelhoudersleningen
De beperkte Duitse praktijktoepassing betreffende hoofdelijkheid volgt onder meer uit de regels omtrent bestuurdersaansprakelijkheid en het achterstellen van indirecte aandeelhoudersleningen. 47 In deze paragraaf wordt, vanwege de afbakening van het
onderwerp en de complexiteit, voornamelijk ingegaan op het achterstellen van indirecte aandeelhoudersleningen.
3.5.1 Bescherming van de gewone schuldeisers
Uit §39 (1) nummer 5 InsO volgt dat ten tijde van een faillissementssituatie een aandeelhouderslening is achtergesteld. Paragraaf 44a InsO geeft aan dat de achterstelling, in overeenstemming met §39 (1) nummer 5 InsO, tevens geldt voor leningen die indirect als aandeelhoudersleningen te bestempelen zijn. Van een verstrekte lening, in de zin van §44a InsO, is sprake wanneer de schuldeiser tot zekerheid van terugbetaling van de vordering een garantie van een aandeelhouder heeft afgedwongen. De achterstelling van deze indirecte aandeelhouderslening heeft, net als de achterstelling van de aandeelhouderslening op grond van §39 (1) nummer 5 InsO, voornamelijk een economisch karakter en dient de overige schuldeisers te beschermen. Het ontbreken van de achterstelling zou de aandeelhouder in de mogelijkheid voorzien om indirect te investeren in zijn onderneming zonder hiervoor daadwerkelijk risico te lopen. Bij succes geniet de aandeelhouder door de afgegeven garantie immers voordeel, terwijl bij faillissement het verlies door de hoofdelijkheid grotendeels wordt opgevangen door de gewone crediteuren (zie paragraaf 2.3.1). 48
Paragraaf 44a InsO kan worden gezien als de uitzondering op §43 InsO. 49 Het artikel geeft
aan dat, voordat een hoofdelijke vordering van een kredietverstrekker kan worden ingediend op grond van §43 InsO, eerst de aandeelhouder die een garantie heeft afgegeven moet worden 46 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 354.
47 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 354.; Wicke, H. (2011). GmbHG. München: C.H. Beck Verlag 2011. Par. 25-26.
48 Scholz en Bitter (2015). Umfassend zum Gesellschafterdarkehensrecht. Bd. III, 11th Auf. Anh. §64, zu den gesellschafterbesicherten Drittdarlehen insbes. Rn. 266.
49 Steendelaar, P.A.H. van. (2019). Article 136 Faillissementswet; The necessity of subordinated shareholder loans. P. 8-9.
aangesproken. Hierbij is de aandeelhouder aan te merken als een partij die, wanneer hij zelf krediet had verstrekt, onder het bereik van §39 (1) nummer 5 InsO zou vallen. Indien de aandeelhouder de kredietverstrekker deels vergoedt, kan vervolgens met de resterende vordering worden deelgenomen aan de faillissementsprocedure op grond van §43 InsO. 50
3.5.2 Indirecte aandeelhouderslening casus
De achterstelling van een indirecte aandeelhouderslening kan verduidelijkt worden aan de hand van een casus (illustratie 3). 51 In het voorbeeld heeft de kredietverstrekker 100 verstrekt
aan dochter 1, waarbij de moedermaatschappij een garantie tot terugbetaling heeft afgegeven. Tevens hebben dochter 2 en 3 zich hoofdelijk verbonden. Na verloop van tijd failleren de dochters. Doordat de moedermaatschappij op grond van §44a InsO is aan te merken als de aandeelhouder die een garantie tot terugbetaling heeft afgegeven, dient de kredietverstrekker eerst de vordering in te dienen bij de moedermaatschappij. In het voorbeeld wordt 80 terugbetaald door de moeder, waarna de kredietverstrekker de overige vordering van 20 mag indienen bij alle hoofdelijk verbonden dochters.
De illustratie verduidelijkt de toegenomen bescherming van de gewone crediteuren. Het uitkeringspercentage neemt immers voor de gewone crediteuren aanzienlijk toe (100 procent
(40 activa/ 20 vordering aandeelhouderslening + 20 overige schuldeisers x 100) in plaats van 33,3 procent (40/120x100)). De gematigde Duitse kritiek op §43 InsO kan aan de hand
van deze casus dan ook deels worden verklaard.
50 MüKoInso/ Bitter, 4e editie 2019, InsO §44a marg. 1-5.
51 Steendelaar, P.A.H. van. (2019). Article 136 Faillissementswet; The necessity of subordinated shareholder loans. P. 9.
Illustratie 3: Hypothetische situatie achtergestelde indirecte aandeelhouderslening
3.6 De Duitse praktijk - gemaximeerde borgtocht
Zoals in paragraaf 3.4 is betoogd, wordt bij de toepassing van persoonlijke zekerheden voornamelijk gebruikt gemaakt van de gemaximeerde borgtocht. Deze afgegeven garantie voor een gemaximeerd bedrag valt tevens onder het bereik van §43 InsO. 52
In het Duitse recht is het AG-concernrecht (nl: recht betreffende de naamloze vennootschap) gecodificeerd, terwijl het GMbH-concernrecht (nl: recht betreffende de besloten
vennootschap) een samenstelling is van analoog toegepast AG-concernrecht, jurisprudentie
en vennootschappelijk en civiel recht. 53 Uit de verstrekkende bestuurdersaansprakelijkheid
onder §64 GmbHG volgt dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor betalingen na faillissement of ten aanzien van een te grote schuldenlast. Bestuurdersaansprakelijkheid kan volgen indien de bestuurder nalaat om, wanneer de activa de bezittingen niet meer dekt (überschuldung), het faillissement aan te vragen, met uitzondering van het feit dat voortzetting van de onderneming waarschijnlijk is. Om de 52 Nerlich / Römermann / Andres, 39 EL EL 2019, InsO § 43 marg. 9; MüKoInsO / Bitter, 4e editie 2019, InsO § 43 marg. 30, 31
überschuldung, die in de regel aan het faillissement voorafgaat, te voorkomen, is het
contractueel beperken van de uitwinningsmogelijkheid voor de partijen een belangrijk middel. 54 Echter kan de bestuurder bij een inbreuk op het kapitaalbehoud ook weigeren mee
te werken aan de uitwinning van de zekerheden. Hiervoor dient hij een beroep te doen op het
Leistungsverweigerungsrecht dat volgt uit de bestuurdersaansprakelijkheidsregels van §64
GmbHG. 55
Contractueel zal vaak worden gekozen voor een gemaximeerde borgtocht of een hoofdelijke aansprakelijkheid, waarbij de zekerheden begrensd worden tot het bedrag waarbij het
stammkapital (nl: geplaatst kapitaal) wordt aangetast of dat leidt tot een überschuldung. 56 Door de gemaximeerde borgtocht of de hoofdelijkheid met uitwinningsbeperking wordt de kans op bestuurdersaansprakelijkheid en het gedwongen aanvragen van een faillissement mogelijk ondervangen. 57
3.7 Conclusie
In dit hoofdstuk is een rechtsvergelijking gemaakt tussen het Nederlandse en Duitse faillissementsrecht. In het Nederlandse recht verkrijgt de schuldeiser die hoofdelijke verbondenheid heeft afgedwongen de mogelijkheid om zijn vordering meerdere malen in te dienen. Gedane betalingen na datum van faillietverklaring zorgen niet voor een delgende werking. Dit kan gezien worden als een uitzondering op de neergelegde hoofdregel in artikel 6:7 (2) BW. In het Duitse recht is, ten aanzien van de aansprakelijkheid voor een schuld van meerdere personen, §422 (1) BGB van toepassing. Het artikel bepaalt dat nakoming van een der schuldenaren ook gevolgen heeft voor de overige hoofdelijk verbonden schuldenaren.
In een faillissementssituatie is het ook voor de Duitse schuldeiser mogelijk om zijn vordering meerdere malen in te dienen. Echter zorgt, net zoals de faillissementssituatie in Nederland, betalingen na faillietverklaring niet voor delgende werking. Daarmee is sprake van een afwijking van de neergelegde hoofdregel in §422 (1) BW. Hiermee is er in grote mate een vergelijkbare situatie ten opzichte van Nederland gecreëerd.
54 Barneveld, J. (18-09-2013). Zahlungsunfähigkeit en Überschuldung. Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120). 2014/11.7.1.2.; Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij
concernfinanciering. P. 354.
55 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 354. 56 Oostrum, C.H.A. van. (20-02-2019). Regres bij concernfinanciering. P. 354.
57 Barneveld, J. (18-09-2013). Zahlungsunfähigkeit en Überschuldung. Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120).
De afwijking wordt zowel in Nederland als Duitsland met soortgelijke argumenten onderbouwd. Het beoogde doel, het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke voldoening van de schuldeiser, is hierbij het voornaamste argument. Hierbij betoogt de Duitse wetgever dat de afwijking gerechtvaardigd kan worden door het te wijzen op het Grundsatz der
Doppelberücksichtigung. Delgende werking bij betalingen na faillietverklaring zullen
mogelijk zorgen voor het verkrijgen van een lager uitkeringspercentage in de andere faillietverklaringen, waardoor het beoogde doel moeilijker bereikt kan worden. Deze opvatting wordt gedeeld door de Nederlandse wetgever. Ander argument dat in beide landen wordt aangedragen is het praktische aspect. De delgende werking na faillietverklaring kan immers zorgen voor voortdurende wijzigingen en hiermee, dan wel niet opzettelijk, de procedure vertragen.
De kritiek in Duitsland is, in tegenstelling tot Nederland, zeer gematigd. Eén van de mogelijke oorzaken is gelegen in de achterstelling van indirecte aandeelhoudersleningen. Op grond van §39 (1) nummer 5 InsO is een aandeelhouderslening achtergesteld. Daarnaast volgt uit §44a InsO dat een kredietverstrekker die een lening verstrekt waarbij een aandeelhouder zekerheid heeft gesteld, ten tijde van faillissement, zich eerst tot deze aandeelhouder dient te wenden tot voldoening van de vordering. Slechts na (gedeeltelijke) voldoening door de aandeelhouder mag de kredietverstrekker met de resterende vordering deelnemen aan de procedure op grond van §43 InsO.
Het artikel betreffende de achterstelling van een indirecte aandeelhouderslening heeft voornamelijk een economische rechtvaardiging. Door de achterstelling wordt de prikkel om te investeren in de eigen onderneming en zo het risico grotendeels over te hevelen op de gewone schuldeisers deels ondervangen. Het uitkeringspercentage, op grond van §43 InsO, zal door de toepassing van §44a InsO voor de gewone schuldeisers aanzienlijk toenemen. De toepassing wordt, door de betere bescherming van de gewone schuldeisers, voor de hoofdelijke schuldeisers minder aantrekkelijk. Bovenstaande argumentatie draagt dan ook bij aan de gematigde kritiek in Duitsland en kan deels dienen als verklaring voor het beperkte gebruik van hoofdelijke aansprakelijkheid.
In Duitsland wordt, indien men gebruik maakt van een persoonlijke zekerheid, dikwijls gekozen voor een gemaximeerde borgtocht. Deze borgtocht valt ten tijde van een faillissementssituatie onder het bereik van §43 InsO. De keuze voor de gemaximeerde
borgtocht is te verklaren aan de hand van de verstrekkende bestuurdersaansprakelijkheid onder §64 GmbHG ten aanzien van het aanvragen van het faillissement. Het contractueel beperken van de uitwinningsmogelijkheid kan bijdragen aan het voorkomen van een
überschuldung en kan hierdoor mogelijk de bestuurdersaansprakelijkheid dan wel het
verplicht moeten aanvragen van een faillissement ondervangen.
Uit dit derde hoofdstuk volgt dat het Nederlandse artikel 136 FW en het Duitse §43 InsO vrijwel identiek zijn. Daarnaast komen de rechtvaardigingsgronden door beide wetgevers grotendeels overeen. Echter kan gesteld worden dat de toepassing van het artikel, voornamelijk door de achterstelling van indirecte aandeelhoudersleningen, in Duitsland bijdraagt aan een betere bescherming van de gewone schuldeisers ten opzichte van het Nederlandse artikel.
4. Hoe kan artikel 136 FW bijdragen aan effectieve
rechtsbescherming voor alle crediteuren ten tijde van een
faillissement?
In de voorgaande hoofdstukken is betoogd dat de afwijking van artikel 136 FW ten opzichte van artikel 6:7 (2) BW geen recht doet aan de bescherming van de andere schuldeisers. Echter lijkt de toepassing van het Duitse equivalent van artikel 136 FW meer bescherming, dan het Nederlandse artikel, te bieden aan de gewone schuldeiser tijdens een faillissementssituatie. In dit hoofdstuk wordt gekeken op welke wijze artikel 136 FW wel rechtsbescherming kan bieden aan alle crediteuren. Eerst wordt gekeken of het schrappen van de bonus hierin kan bijdragen. Gevolgd door een uiteenzetting van de voor- en nadelen van het afschaffen van de mogelijkheid om de vordering in faillissementssituaties te mogen vermenigvuldigen. Vervolgens wordt gekeken of een soortgelijke toepassing van de Duitse achtergestelde aandeelhouderslening in Nederland effect kan sorteren. Op grond van de beantwoording van deze onderdelen is vervolgens de conclusie geschreven.
4.1 Het schrappen van de 'bonus' uit artikel 136 FW
Uit de voorgaande hoofdstukken valt af te leiden dat de bevoorrechte positie die de hoofdelijke crediteur verkrijgt door de 'bonus' uit artikel 136 FW moeilijk te rechtvaardigen is ten opzichte van de overige crediteuren. Om meer bescherming te kunnen bieden aan alle crediteuren zou een wijziging van het artikel het meest voor de hand liggen. Het verwijderen van de zinsnede "hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd" dient overwogen te worden. Hierdoor zal het nieuwe artikel, 136 FW, als volgt luiden:
"Indien van hoofdelijke schuldenaren een of meer in staat van faillissement verkeren, kan de
schuldeiser in het faillissement van de schuldenaar, onderscheidenlijk in het faillissement van ieder dier schuldenaren opkomen voor en betalingen ontvangen over het gehele bedrag, totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten."
De wijziging kan vanwege verschillende aspecten als gewenst beschouwd worden. De wijziging sluit namelijk aan op het uitgangspunt dat de hoofdelijkheid te beschouwen is als een afwijking van de hoofdregel van artikel 6:6 (1) BW. De hoofdelijke verbondenheid bij concernfinanciering volgt immers uit een contractuele overeenkomst, waardoor op grond van
6:7 (2) BW een betaling van een der hoofdelijke verbonden schuldenaren zorgt voor bevrijdende werking bij de medeschuldenaren. Door het verwijderen van de zinsnede in artikel 136 FW is aan deze voorwaarde voldaan. Betaling na faillissement door de schuldenaar zorgt nu, door de verwijdering, voor delgende werking. Hierdoor is de discrepantie tussen artikel 6:7 (2) BW en artikel 136 FW weggenomen. De nadelen kunnen deels gerelativeerd worden door te wijzen op het feit dat de hoofdelijke crediteur al meer zekerheid heeft ontvangen en dat nog steeds de mogelijkheid bestaat om de vordering meerdere malen in te dienen. Enkel de hoogte van het uitkeringspercentage zal gewijzigd worden. 58 De crediteur behoudt de mogelijkheid om de kredietwaardigheid van de gehele
groep te beoordelen en is nog steeds, door de hoofdelijke verbondenheid, beschermd tegen het schuiven van activa binnen de groep. 59
Daarnaast kan beargumenteerd worden dat het praktische element niet doorslaggevend mag zijn bij de rechtvaardiging van de huidige opzet, nu het huidige artikel een bevoorrechte positie geeft, die niet direct volgt uit het rechtsfiguur hoofdelijkheid. 60 Een stelsel dat meer
waarde toekent aan de delgende werking en praktisch goed toepasbaar is, wordt als gewenst beschouwd. 61 Het schatten van de waarde van de vordering, gebaseerd op artikel 130 FW ten
aanzien van vorderingen onder opschortende voorwaarde, wordt geopperd als een mogelijke oplossing. 62 Hiermee kunnen mogelijke vertragingen op de uitdelingslijst worden
ondervangen en kan de praktische noodzakelijkheid van het artikel, in de oude bewoording, worden gerelativeerd. 63
4.2 Het afschaffen van de mogelijkheid tot vermenigvuldiging van claims
Echter kunnen vraagtekens gezet worden in hoeverre het enkel verwijderen van de zinsnede uit artikel 136 FW voldoende is in het garanderen van effectieve rechtsbescherming voor alle crediteuren. Uit het voorbeeld, in paragraaf 2.3.1, volgt dat de 'bonus' weliswaar zorgt voor een voordeel ten opzichte van de overige crediteuren. Het grote financiële onderscheid wordt
58 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 107. 59 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.;
Asperen, P. van (2008). (Geconsolideerde) concernfinanciering voor een internationaal concern: een transactiekostenbenadering. (Masterscriptie). Geraadpleegd van http://hdl.handle.net/1820/1365. P. 14-16. 60 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.
61 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 107. 62 Jonkers, A.L. (2018). Persoonlijke zekerheden bij concernfinanciering: ongerechtvaardigde vermenigvuldiging van vorderingen. Maandblad voor Vermogensrecht, 29(5). P. 164-171.; 63 Boom, van W.H. (2016). Hoofdelijke verbintenissen. Deventer: Boom juridisch. P. 97.
