Eigendomsvoorbehoud

(1)

Bespreking van het proefschrift van mr. E.F. Verheul

M r . B . I . K r a a i p o e l e n m r . d r s . V . G . M . L e f e r i n k *

1 Heden en verleden

Een jaar geleden – op 11 januari 2018 – promoveerde E.F.

(Emil) Verheul cum laude op het onderwerp eigendomsvoorbehoud aan de Rijksuniversiteit Groningen.¹ Een onderwerp waar ook Vriesendorp en Mezas al eerder (in 1985) op promo- veerden.² Zijn promotores waren Verstijlen en Reehuis, bei- den niet onbekend met het eigendomsvoorbehoud.³

Het eigendomsvoorbehoud komt in de praktijk veel voor, maar in de rechtspraak valt er niet ontzettend veel over terug te vinden. Het eigendomsvoorbehoud bestond al veel langer, maar is pas in 1992 in het Burgerlijk Wetboek (BW) opgeno- men. De totstandkomingsgeschiedenis is niet bepaald uitbun- dig; de parlementaire geschiedenis wijdt weinig woorden aan het eigendomsvoorbehoud. Een hedendaags proefschrift op basis van de juridisch-dogmatische onderzoeksmethode inclu- sief rechtsvergelijking is dan ook zeker van toegevoegde waarde.

Wij beginnen met enkele algemene opmerkingen, waarna de verschillende aspecten van het eigendomsvoorbehoud die in het proefschrift aan bod komen kort worden besproken. Ver- volgens vragen wij ons af hoe de praktijkjurist dit proefschrift zal kunnen gebruiken. Deze recensie sluit af met een aantal onderwerpen waarover Verheul in het verlengde van dit proefschrift zijn licht zou kunnen laten schijnen.

2 Enkele algemene opmerkingen

In zijn proefschrift onderzoekt Verheul het bestaansrecht van het eigendomsvoorbehoud en de plaats van het eigendomsvoorbehoud binnen het systeem van het vermogensrecht. Dit doet hij tegen de achtergrond van een tweetal knelpunten,

* Mr. B.I. Kraaipoel en mr. drs. V.G.M. Leferink zijn als advocaat werk- zaam bij RESOR te Amsterdam.

1. E.F. Verheul, Eigendomsvoorbehoud, Deventer: Wolters Kluwer 2018.

2. R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud. Een onderzoek naar praktische verkoperszekerheid in het huidige en komende Nederlandse recht met een slotbeschouwing van rechtshistorische aard (diss. Groningen;

Recht en Praktijk, nr. 41), Deventer: Kluwer 1985 en B.M. Mezas, Eigen- domsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands recht (diss. Nijme- gen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1985. Ook J.J. van Hees besteedt aandacht aan het eigendomsvoorbehoud (en zekerheidsoverdracht) in zijn proefschrift, zie J.J. van Hees, Leasing (diss. Nijmegen), Deventer:

W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 55-113.

3. Verstijlen bewerkt onder meer de Groene Serie op het onderdeel eigendomsvoorbehoud. Reehuis bewerkt het deel ‘Eigendomsvoorbehoud’ van de serie Monografieën BW.

namelijk: de verhouding van het eigendomsvoorbehoud tot het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en de gevolgen van de voorwaardelijke overdracht voor de positie van partijen gedurende de periode van onzekerheid en de inpassing daar- van in het systeem van het vermogensrecht. De door Verheul geformuleerde onderzoeksvraag luidt: Hoe verhoudt het eigen- domsvoorbehoud zich tot andere regels, leerstukken en beginselen die aan het geldend recht ten grondslag liggen? Geheel in lijn met deze onderzoeksvraag staan de consistentie en coherentie van het systeem van het vermogensrecht in het proefschrift centraal.

Verheul maakt in zijn onderzoek gebruik van rechtsvergelij- kende inzichten uit met name het Duitse en Oostenrijkse recht. Deze inzichten worden toegepast bij de interpretatie en vaststelling van het Nederlandse recht en gebruikt als inspira- tiebron voor wenselijk recht.

Het proefschrift van Verheul leest prettig. De auteur heeft er geen moeite mee om de technische en soms complexe aspecten van het eigendomsvoorbehoud op een eenvoudige en goed volgbare wijze uiteen te zetten. Waar nodig geeft Verheul een (reken)voorbeeld, wat de begrijpelijkheid en overtuigings- kracht van zijn stellingen ten goede komt.

3 Duiding van het eigendomsvoorbehoud

Na de inleiding zet Verheul in hoofdstuk 2 t/m 4 uiteen hoe het eigendomsvoorbehoud volgens hem moet worden geduid.

Verheul vangt in hoofdstuk 2 aan met een bespreking van de functie van het eigendomsvoorbehoud. Een belangrijk kenmerk is dat het beding is ingebed in een koopovereenkomst, op grond waarvan de verkoper zich verplicht tot overdracht van de verkochte zaak en de koper het recht heeft de zaak onder zich te hebben. Volgens de auteur garandeert het eigendomsvoorbehoud niet de verkrijging van de koopprijs, maar slechts dat de verkoper het voorwerp van zijn eigen prestatie niet verliest alvorens de koper de koopprijs voldoet. De verkoper die een eigendomsvoorbehoud bedingt, versterkt zijn positie in de ogen van Verheul dan ook niet, maar handhaaft slechts de positie die hij heeft op grond van het wettelijk uitgangspunt van ‘gelijk oversteken’. Door middel van een eigendomsvoorbehoud stelt de verkoper zijn rechten bij ontbinding van de koopovereenkomst veilig en is deze niet slechts aangewezen op een ongedaanmakingsvordering ex art. 6:271

(2)

BW om datzelfde resultaat te bereiken. Uit het voorgaande trekt Verheul de conclusie dat het eigendomsvoorbehoud niet kan worden beschouwd als zekerheidseigendom of verkapt pandrecht, het niet met traditionele zekerheidsrechten te vergelijken is en niet op gespannen voet staat met het fiduciaverbod. Verheul gaat in dit hoofdstuk niet in op de interpretatie en toepassing van het fiduciaverbod in de huidige rechtsprak- tijk.

In hoofdstuk 3 gaat Verheul vervolgens in op de voorrangspositie van de verkoper die een eigendomsvoorbehoud met zich brengt. Deze voorrangspositie is gelegen in het feit dat de verkoper de zaak als de zijne kan opvorderen indien de koper in gebreke blijft met de voldoening van de koopprijs. Het beding voorkomt dat de zaak tot het vermogen van de koper gaat behoren, als gevolg waarvan de overige schuldeisers van de koper zich op die zaak zouden kunnen verhalen. Deze voorrangspositie moet volgens Verheul dan ook niet worden ver- ward met voorrang in eigenlijke zin. Het eigendomsvoorbehoud verschaft de verkoper geen recht van voorrang in een concursus, maar voorkomt dat er van een concursus sprake kan zijn.⁴

De rechtvaardiging van deze voorrangspositie wordt vervolgens gevonden in de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud. Het beding brengt volgens Verheul geen verandering in de omvang van het voor verhaal vatbare vermogen van de koper. Immers, vóór betaling van de koopprijs kunnen de schuldeisers van de koper zich verhalen op deze som geld, ter- wijl zij zich na betaling van de koopprijs kunnen verhalen op de gekochte zaak. Bovendien ondervinden de overige schuldeisers geen nadeel van de voorrangspositie van de verkoper, omdat deze voorrangspositie betrekking heeft op een zaak die niet tot het vermogen van de koper behoort en bij gebreke van het eigendomsvoorbehoud evenmin tot diens vermogen zou behoren.

Tot slot pleit Verheul in dit hoofdstuk voor een wettelijke supervoorrang aan een door een aanschaffinancier bedongen pandrecht op de gefinancierde zaak. Het pandrecht gaat dan boven alle andere gevestigde zekerheidsrechten op de gefinancierde zaak. Daarmee wordt bereikt dat een door een aanschaffinancier bedongen pandrecht ter zake de financiering voor- gaat boven ieder ander (pand)recht dat tegelijkertijd wordt gevestigd. De supervoorrang geldt echter alleen voor zover dit pandrecht strekt tot zekerheid van de terugbetaling van de door de derde beschikbare middelen die zijn aangewend voor de aanschaf van die zaak. Dit pleidooi vindt zijn oorsprong in het feit dat een derde die de aanschaf van een zaak financiert onder Nederlands recht niet de mogelijkheid heeft om een pandrecht te bedingen waaraan een voorrang is verbonden die rekenschap geeft van het feit dat de zaak door de prestatie (financiering) van hem is verkregen. Verheul bespreekt niet of dit pandrecht ook voorrang zou moeten hebben op het bodemvoorrecht van de fiscus.

4. Van concursus is sprake indien verschillende schuldeisers zich tegelijkertijd op hetzelfde goed wensen te verhalen (Verheul 2018, p. 44).

In hoofdstuk 4 komt de constructie van het eigendomsvoorbehoud als voorwaardelijke overdracht aan bod. Van groot belang daarbij is dat het eigendomsvoorbehoud een tweeledig karakter heeft: het beding beoogt dat de verkoper vooralsnog eigenaar blijft, maar ook dat de koper zonder meer en terstond eigenaar wordt op het moment dat hij de koopprijs voldoet.

Heel wat juristen hebben hun licht laten schijnen over de vraag op welke wijze deze voorwaardelijke overdracht gecon- strueerd is. De verschillende opvattingen in de literatuur zijn helder in het proefschrift weergegeven. Verheul sluit zich aan bij de opvatting dat de voorwaardelijkheid van de overdracht gelegen is in de voorwaardelijkheid van de titel. Op grond van het causale stelsel wordt dan met een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke titel bewerkstelligd dat de voorwaardelijkheid doorwerkt in de overdracht en er dus een voorwaardelijke overdracht wordt gerealiseerd.

Vervolgens besteedt Verheul de nodige aandacht aan de leve- ringsbepaling van art. 3:91 BW. Door verschillende auteurs is wel verdedigd dat deze bepaling overbodig is, omdat de levering ook overeenkomstig art. 3:90 lid 1 BW zou kunnen plaatsvinden. Verheul concludeert echter dat de wetgever er goed aan heeft gedaan uitdrukkelijk te bepalen dat levering voor de overdracht onder opschortende voorwaarde ook door machtsverschaffing (in plaats van bezitsverschaffing) kan plaatsvinden. Het leveringsvoorschrift van art. 3:91 BW bewerkstelligt dat direct aan het leveringsvereiste kan worden voldaan, zodat er ook direct een overdracht tot stand komt – wat een belangrijk kenmerk van het eigendomsvoorbehoud is.

4 Specifieke aspecten van het eigendomsvoorbehoud

In het vervolg van het proefschrift spitst Verheul zijn duiding van het eigendomsvoorbehoud toe op verschillende aspecten ervan.

4.1 Verhouding tot de koopovereenkomst

In hoofdstuk 5 wordt de verhouding tussen het beding en de koopovereenkomst besproken. De eerder door Verheul getrokken conclusies dat het beding ertoe strekt de positie van de verkoper bij ontbinding van de koopovereenkomst te waar- borgen en dat het beding geen zekerheid biedt voor de nakoming van de koopprijsvordering spelen in dit hoofdstuk een centrale rol. Betoogd wordt dat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in beginsel pas mogelijk is na ontbinding van de koopovereenkomst. Een andere conclusie zou volgens Verheul indruisen tegen de strekking van het beding en in strijd komen met het feit dat de verkoper juist de verplichting op zich heeft genomen om als eerste te presteren door (af) te leveren. Daarnaast geldt dat de verkoper op grond van de koopovereenkomst de verplichting tot eigendomsverschaffing op zich heeft genomen. Van deze verplichting kan hij zich slechts door ontbinding bevrijden. Op deze wijze wordt de koper beschermd. Er wordt immers voorkomen dat de koper gehouden is de tegenprestatie te voldoen, zonder dat hij de

(3)

gekochte zaak kan gebruiken, en er wordt voorkomen dat de verkoper de verkochte zaak kan terugnemen, zonder tot resti- tutie van het reeds aanbetaalde deel van de koopprijs over te gaan.⁵

Verheul sluit hoofdstuk 5 af met een kritische beschouwing van art. 3:92 lid 3 BW, op grond waarvan de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden indien de rechtsvordering ter zake de tegenprestatie is verjaard. Dit betekent dat de koper door ver- jaring eigenaar van de zaak wordt, ook al heeft hij de verschuldigde tegenprestatie nog niet (volledig) voldaan. Omdat dit rechtsgevolg volgens Verheul niet strookt met de functie van het eigendomsvoorbehoud als opschortingsrecht en ook in rechtsvergelijkend opzicht een vreemde regel is, pleit hij ervoor de verkoper ook de mogelijkheid te bieden de overeenkomst te ontbinden nadat de rechtsvordering tot nakoming is verjaard.

4.2 Het verbreed eigendomsvoorbehoud

In hoofdstuk 6 bespreekt Verheul het verbreed eigendomsvoorbehoud.⁶ In hoofdstuk 2 heeft Verheul reeds besproken dat de techniek van uitoefening van een verbreed eigendomsvoorbehoud niet verschilt van die van een eenvoudig eigendomsvoorbehoud. Een verbreed eigendomsvoorbehoud breidt slechts de ontbindingsmogelijkheden van de verkoper uit en geeft een dergelijke afspraak goederenrechtelijke werking. De zekerheid van het verbreed eigendomsvoorbehoud is gelegen in de omstandigheid dat de verkoper bij ontbinding van de koopovereenkomst zijn restitutieschuld ten aanzien van de reeds betaalde koopprijs kan verrekenen met de overige vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud is bedongen. In het geval van een verbreed eigendomsvoorbehoud is het dus niet zozeer de voorbehouden eigendom, maar de reeds betaalde koopprijs die zekerheid biedt voor de voldoening van de vorderingen.

De eerder besproken neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud wordt echter door verbreding van het eigendomsvoorbehoud aangetast. Het beding strekt zich dan immers uit over meerdere vorderingen dan enkel de koopprijs. Een verbreed eigendomsvoorbehoud is volgens Verheul dan ook enkel gerechtvaardigd in handelstransacties waarin zaken doorlo- pend worden geleverd en in willekeurige volgorde worden doorverkocht en afbetaald. In die situaties kan het beding namelijk problemen met betrekking tot de individualisering van de niet-betaalde zaken en problemen ten aanzien van de vraag op welke specifieke koopprijsvordering een deelbetaling van de koper zou moeten worden toegerekend voorkomen.

In hoofdstuk 6 komt daarnaast de vraag aan de orde of het mogelijk is de eigendomsovergang afhankelijk te maken van de

5. Al zal in de praktijk de verkoper het reeds betaalde deel van de koopprijs willen verrekenen met de schade die hij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de koper.

6. De mogelijkheid om op grond van art. 3:92 lid 2 BW een eigendomsvoorbehoud te bedingen voor andere vorderingen dan de koopprijs.

voldoening van alle toekomstige vorderingen die kunnen ontstaan in de rechtsverhouding tussen verkoper en koper,⁷ en of een dergelijk eigendomsvoorbehoud tenietgaat indien er op enig moment geen vordering meer bestaat. Verheul komt tot de conclusie dat een zodanig eigendomsvoorbehoud mogelijk is, en dat indien op een bepaald moment weliswaar alle open- staande vorderingen zijn voldaan, maar er in de toekomst nog nieuwe vorderingen kunnen ontstaan die voldoen aan de omschrijving van art. 3:92 BW, het eigendomsvoorbehoud niet tenietgaat en de verkoper dus eigenaar blijft. Verheul is daarnaast van mening dat een imputatiebeding dat ertoe strekt dat betalingen van de koper eerst worden toegerekend aan vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud niet kan worden bedongen, en dus eigenlijk het eigendomsvoorbehoud doet uitstrekken voor vorderingen waarvoor het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk is verboden, aangemerkt zou kunnen worden als wetsontduiking.

4.3 Positie van de verkoper

De verkoper kan slechts profiteren van de voordelen die aan het eigendomsvoorbehoud zijn verbonden zolang hij de eigendom van de verkochte zaak behoudt. Omdat de koper de zaak gewoonlijk onder zich heeft en vaak ook de bevoegdheid heeft om de zaak te benutten in zijn eigen bedrijfsuitoefening, is het niet ondenkbaar dat de verkoper zijn eigendomsrecht voor vervulling van de voorwaarde verliest of niet meer in staat is te bewijzen op welke specifieke zaak zijn eigendomsrecht betrekking heeft. Daarbij valt te denken aan de gevallen van zaakvorming, doorverkoop van de verkochte zaak, tenietgaan of beschadiging van de zaak, oneigenlijke vermenging, bestand- deelvorming of natrekking. In hoofdstuk 7 besteedt Verheul aandacht aan deze bedreigingen. Hij onderzoekt daarbij in hoeverre partijen de mogelijkheid hebben het eigendomsver- lies te voorkomen of te compenseren, en of het wenselijk is de positie van de verkoper door wettelijk ingrijpen te versterken.

Met betrekking tot een eventueel verlengd eigendomsvoorbehoud in het geval van zaakvorming concludeert Verheul dat de verkoper ten aanzien van de nieuwe gevormde zaak in dat geval slechts een zekerheidsbelang heeft en een verlengd eigendomsvoorbehoud dus in strijd zou komen met de ratio van het fiduciaverbod. Dit wordt afgeleid uit het feit dat het voorbehouden van de nieuwe gevormde zaak niet de functie heeft de wederkerigheidsband te handhaven. Wel zijn er volgens Ver- heul goede argumenten om de voorrangspositie van de verkoper te handhaven op datgene wat in de plaats komt van de verkochte zaak, voor zover de voorrangspositie beperkt blijft tot de daadwerkelijk door de verkoper bijgedragen waarde.

4.4 Positie van de koper

In hoofdstuk 8 onderzoekt Verheul wat de gevolgen van de voorwaardelijke overdracht zijn voor de positie van (met name) de koper. Uit art. 3:84 lid 4 BW volgt dat het tot stand komen van een overdracht onder opschortende voorwaarde

7. Althans voor zover deze vorderingen vallen onder de opsomming van art. 3:92 lid 2 BW.

(4)

tot gevolg heeft dat terstond een recht overgaat op de verkrijger, welk recht is onderworpen aan dezelfde voorwaarde.

Omdat terstond een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde overgaat op de verkrijger, heeft de vervreemder nog slechts een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde. Het is de afsplitsing van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde die tot gevolg heeft dat het eigendomsrecht van de vervreemder door de voorwaarde is beperkt.

Art. 3:84 lid 4 BW bewerkstelligt daarmee een splitsing van het eigendomsrecht gedurende de periode van onzekerheid.

De koper onder eigendomsvoorbehoud heeft volgens Verheul in beginsel niet de bevoegdheid om over de zaak (het onvoorwaardelijk eigendomsrecht) te beschikken. De bevoegdheid om de zaak reeds voor vervulling van de voorwaarde te vervreemden moet volgens Verheul worden begrepen als een con- tractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid.

Een belangrijk arrest over het eigendomsvoorbehoud, waar zowel de praktijk als de wetenschap al enige tijd naar uitkeek, is het arrest Rabobank/Reuser.⁸ Dit arrest heeft een ingrijpen- de invloed op de financierings- en insolventiepraktijk. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud reeds voordat betaling heeft plaatsge- vonden een voorwaardelijk eigendomsrecht heeft waarover hij kan beschikken: hij kan het vervreemden en hij kan er een beperkt recht op vestigen. In geval van vestiging van een pandrecht op de voorwaardelijke eigendom komt het pandrecht – nadat de voorwaarde door betaling in vervulling is gegaan – van rechtswege op de zaak te rusten. Verheul kwalificeert – net als de Hoge Raad – het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde als een eigendomsrecht als elk ander dat overdraagbaar is. Levering geschiedt via bezitsverschaffing van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Gaat vervolgens de voorwaarde in vervulling, dan groeit het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde uit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht in de hand van de verkrijger. Aangezien de koper reeds voordien heeft beschikt over zijn voorwaardelijk eigendomsrecht en daarmee al zijn aan- spraken met betrekking tot de zaak heeft laten varen, is hij met zijn vermogen niet betrokken bij de uiteindelijke verkrijging van de onvoorwaardelijke eigendom door degene aan wie hij zijn voorwaardelijk eigendomsrecht heeft overgedragen. De zaak passeert derhalve niet het vermogen van de koper. Van belang is echter wel dat de verkrijger van het voorwaardelijk eigendomsrecht in vergaande mate geconfronteerd kan worden met de verbintenisrechtelijke afspraken tussen de verkoper en de koper. Deze koopovereenkomst drukt immers een stempel op de modaliteiten van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, omdat de nakoming van de koopovereenkomst door de koper de inhoud vormt van de voorwaarde waarvan de eigendomsoverdracht afhankelijk is gemaakt. Beperkte rechten die op het voorwaardelijk eigendomsrecht zijn gevestigd, blijven bij vervulling van de voorwaarde op hetzelfde voorwerp rusten en groeien uit tot een

8. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290 m.nt. Verstij- len (Rabobank/Reuser).

beperkt recht op de eigendom. Net als de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Reuser gaat ook Verheul helaas niet in op de wijze van uitwinning van het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom.⁹

4.5 Eigendomsvoorbehoud bij financiering door een derde

In het laatste hoofdstuk besteedt Verheul aandacht aan de gebruikmaking van het eigendomsvoorbehoud bij financiering door een derde. De auteur gaat met name in op de constructie dat de verkoper en de koper een koopovereenkomst sluiten waarin een eigendomsvoorbehoud wordt bedongen, en dat de verkoper vervolgens de koopprijsvordering en het voorbehouden eigendom aan een derde overdraagt. Verheul komt tot de conclusie dat het voorbehouden eigendom geen afhankelijk recht is, en dus niet van rechtswege overgaat met de cessie van de koopprijsvordering. De auteur is daarnaast van mening dat de koper zijn gebruiksrecht ook tegen de derde in kan roepen.

Volgens Verheul is er in deze constructie geen sprake van strijd met het fiduciaverbod omdat de positie van de koper door de overdracht van de voorbehouden eigendom niet verandert en bovendien het eigendomsvoorbehoud nog altijd strekt tot waarborging van de rechten van de eigenaar bij ontbinding.

Wel kan voor de derde die de voorbehouden eigendom verkregen heeft problematisch zijn dat deze geen partij is bij de tussen de verkoper en de koper gesloten koopovereenkomst, nu deze overeenkomst moet worden ontbonden voordat de derde het eigendomsrecht kan uitoefenen. Verheul vindt een oplossing voor dit probleem door de afzonderlijke overdracht van het ontbindingsrecht, dat als wilsrecht zelfstandig overdraagbaar is. Een zodanige overdracht kan ook besloten liggen in de overdracht van de voorbehouden eigendom. De derde is dan zelf in staat om tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud over te gaan.

Een andere situatie die Verheul in dit hoofdstuk onderzoekt, is het geval waarin de door de koper verschuldigde prestatie wordt voldaan door een derde – bijvoorbeeld omdat deze zich borg heeft gesteld – en deze daardoor de vordering van de verkoper op de koper bij wijze van subrogatie (art. 6:150 BW) verkrijgt. Verheul concludeert dat moet worden aangenomen dat betaling door de derde tot gevolg heeft dat de voorwaarde in vervulling gaat, als gevolg waarvan de koper onvoorwaardelijk eigenaar wordt van de verkochte zaak. De gesubrogeerde verkrijgt de mogelijkheid om voldoening van de vordering te vorderen van de koper, maar de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden heeft hij niet.

5 De praktijk(jurist) en dit proefschrift

Het proefschrift van Verheul is dogmatisch van aard. Dat is niet vreemd, het verschijnsel van het eigendomsvoorbehoud leent zich goed voor een juridisch-dogmatisch onderzoek. Een

9. Zie B.A. Schuijling, Pandrecht op voorwaardelijk eigendom: een volwaar- dige zekerheid? RMThemis 2017, afl. 1, p. 18-26 voor een beschouwing van het pandrecht op voorwaardelijk eigendom.

(5)

aantal discussies over het eigendomsvoorbehoud – zoals de discussie over de constructie van het eigendomsvoorbehoud – is immers al zo oud als het beding zelf. In de eerste hoofdstuk- ken komt Verheul tot een aantal fundamentele conclusies, die de basis vormen voor het vervolg van zijn proefschrift. Zoals gezegd staan consistentie en coherentie van het systeem van het vermogensrecht centraal in het proefschrift en dit heeft Verheul dogmatisch erg knap uitgewerkt en in stand gehouden.

Voor de praktijk(jurist) is naast de dogmatische uiteenzetting met name de functionaliteit van het eigendomsvoorbehoud in het huidige rechtsverkeer van groot belang. Ondanks dat Ver- heul tot de conclusie komt dat het eigendomsvoorbehoud niet te vergelijken is met een traditioneel zekerheidsrecht, zal het beding in de praktijk door de gemiddelde verkoper wel als zekerheidsrecht, of zekerheidsinstrument, worden gekwalifi- ceerd. Zo zal een verkoper onder eigendomsvoorbehoud in de regel meer behoefte hebben aan voldoening van (een deel van) de koopprijs dan aan revindicatie van de verkochte zaak. Het terugkrijgen van de verkochte zaak is in dat geval een second- best optie, nu het de verkoper er in eerste instantie om te doen was de (volledige) koopsom te ontvangen.

Het contrast tussen de dogmatische benadering en een meer praktische benadering, zoals de zogenoemde functionele benadering, is dan ook groot. Zwalve bijvoorbeeld schreef (in 1995, cursief in origineel):

‘Het wordt, naar mij dunkt, eindelijk tijd dat wij het eigendomsvoorbehoud bij de koop & verkoop van roerende goederen op crediet gaan erkennen voor wat het is, namelijk als een zakelijk zekerheidsrecht en niet meer dan dat.

Dit inzicht wordt in de Verenigde Staten algemeen beschouwd als één der grootste triomfen die het “legal real- ism” in de “UCC” op de dogmatische rechtswetenschap heeft weten te behalen.’¹⁰

Omdat het proefschrift dogmatisch van aard is, biedt het minder praktische relevantie dan bijvoorbeeld de monografie over eigendomsvoorbehoud van Reehuis¹¹ of Verheuls eigen artikel over eigendomsvoorbehoud in faillissement.¹² Wat ons betreft had dat artikel niet misstaan in het proefschrift. Maar gelet op de wijze van onderzoek die Verheul zich tot doel gesteld had, is duidelijk dat die bijdrage gedoemd was een bestaan als artikel te leiden.

Het boek biedt ook inspiratie, tevens voor de praktijk. Dit geldt bijvoorbeeld voor hoofdstuk 3, waar een supervoorrang voor het aanschaffinancieringspandrecht wordt bepleit (in

10. W.J. Zwalve, De zekerheidsrechten van het Noord-Amerikaanse recht en hun belang voor het Europese privaatrecht, WPNR 1995/6185, p. 393.

11. W.H.M. Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c), Deventer:

Kluwer 2013.

12. E.F. Verheul, Perikelen rond de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in faillissement, TvI 2016/19.

par. 3.4.6), en hoofdstuk 7, waarin wordt betoogd dat bij doorverkoop van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak aan de verkoper een compensatie toekomt.¹³ Maar aangezien het bij die voorstellen gaat om wenselijk recht, is het voor de dagelijkse praktijk rondom eigendomsvoorbehoud minder relevant.

6 Vervolgvragen

Verheul is een productief auteur en hij heeft zijn academische carrière na zijn promotie voortgezet in Groningen. Wij lezen graag zijn bijdragen en hebben in dat kader nog een klein wen- senlijstje samengesteld.

Interessant om te vernemen zou zijn hoe volgens Verheul een pandhouder een voorwaardelijk eigendomsrecht kan uitwin- nen, en wat de positie van deze pandhouder is indien de koper als gevolg van de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud een vordering tot voordeelsafdracht verkrijgt op de verkoper.

Daarnaast is in de praktijk het eigendomsvoorbehoud bij (retail)faillissementen vaak een bron van discussie. Het faillissement van een koper onder eigendomsvoorbehoud is immers bij uitstek de situatie waarin de verkoper zich op het eigendomsvoorbehoud wenst te beroepen. De curator in faillissement is niet bevoegd om over niet tot de boedel behorende goederen te beschikken. Bij aanvang van een faillissement is echter vaak niet direct duidelijk welke goederen tot de boedel behoren en welke niet omdat daar nog een eigendomsvoorbehoud op rust. Derhalve is voorzichtigheid geboden. Daarte- genover staat echter dat in de situatie dat een doorstart uit faillissement mogelijk is, het in het belang van de gezamenlijke schuldeisers kan zijn dat de curator de onderneming van de failliet tijdelijk voortzet en goederen verkoopt, wat tot gevolg kan hebben dat de curator het eigendomsrecht van de verkoper frustreert. Voor een deel is Verheul al in die materie gedo- ken in zijn hiervoor genoemde bijdrage (zie noot 12). Ook heeft hij al de degens gekruist met Van Hoof in het Tijdschrift voor Insolventierecht, waarbij zij debatteerden over de vraag hoe om te gaan met de separatist en eigendomsvoorbehouder enerzijds tegenover de niet tot vervreemding gerechtigde curator anderzijds.¹⁴ Nadien is er een uitgebreid artikel verschenen van Vriesendorp.¹⁵ We zijn benieuwd naar de visie van Ver-

13. Zie voor een dergelijk betoog N.E.D. Faber & N.S.J.G. Vermunt, Het doorbreken van de (wettelijke) rangorde van boedelvorderingen, in: S.E.

Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht. Liber amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 151-166.

14. Zie V.J.M. van Hoof, De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator, TvI 2018/10; E.F. Verheul, Vervreemding vanwege zwaarwegen- de maatschappelijke belangen én schadeloosstelling: een twee-eenheid.

Reactie op V.J.M. van Hoof, ‘De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator’, TvI 2018/10, TvI 2018/30; en V.J.M. van Hoof, Naschrift naar aanleiding van reactie E.F. Verheul op ‘De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator’ in TvI 2018/10, TvI 2018/31.

15. R.D. Vriesendorp, Uitwinningsperikelen met curatoren bij eigendomsvoorbehoud en pandrecht: een aanzet tot een dogmatische, rechtvaardige én praktische oplossing, TvI 2018/49.

(6)

heul, met name waar het gaat om de ‘pro se’-aansprakelijkheid van de curator.¹⁶

Tot slot, in 2018 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud wiens eigendomsvoorbehoud in faillissement door de curator – al dan niet bewust – niet is gerespecteerd, in dat geval een preferente boedelvordering heeft.¹⁷ Het hof baseert zich in deze uitspraak op de gelijkschakeling van het eigendomsvoorbehoud met het pandrecht wegens hun zelfde zekerheidsfunc- tie in het handelsverkeer en een uit art. 3:227 BW afgeleide separatistenstatus van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud. Daarnaast acht het hof het niet verdedigbaar dat het eigendomsrecht als het ‘meest omvattende recht’ een lagere rang zou hebben dan het van dat eigendomsrecht afgeleide beperkte pandrecht. Nu uit zijn proefschrift volgt dat Verheul het eigendomsvoorbehoud juist niet vergelijkbaar acht met traditionele zekerheidsrechten, zijn wij benieuwd hoe Verheul deze uitspraak beoordeelt. Naar wij begrijpen is er in deze zaak geen cassatie ingesteld, dus van de Hoge Raad zullen wij het verlossende woord in deze kwestie niet horen.

7 Afsluiting

Verheul heeft een proefschrift geschreven met een mooi en strak juridisch-dogmatisch kader. Vanuit die onderzoeksopzet heeft hij het eigendomsvoorbehoud geanalyseerd. In zijn opzet is hij zeker geslaagd. Het is bovendien een prettig leesbaar boek en een mooie aanvulling op wat er reeds over het eigendomsvoorbehoud is geschreven.

16. Zie recentelijk HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2067, NJ 2018/464 m.nt. Verstijlen.

17. Hof Den Haag 13 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1609 (curator AOH/Nidera).