DE EUROPESE COMMISSIE VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS ENIGE IMPRESSIES

E.A. Alkema

1 Inleiding

Bij een herdenking van het tienjarig bestaan van het permanente Europese Hof voor de rechten van de mens past het, enige aandacht te besteden aan één van zijn voorgangers: de Europese Commissie voor de rechten van de mens. De belangrijkste functies van de Commissie zijn immers overgegaan op het permanente Hof: de selectie – na een voorlopig onderzoek van de ontvankelijkheid – van klachten; vaststelling van de feiten – meestal aan de hand van schriftelij- ke stukken of door onderzoek ter plaatse en de eventuele verlening van goede diensten bij het treffen van een schikking. De werkwijze van de Commissie – ook al gaat het slechts om enige impressies – kan dan relevant zijn voor vergelijking met die van het nieuwe Hof.

Gedurende bijna 45 jaren heeft de Europese Commissie actief toezicht uitgeoefend op de naleving van het EVRM. Op 18 mei 1955 werden de eerste tien leden gekozen door het Comité van Ministers van de Raad van Europa; op 1 november 1999, één jaar na het aantreden van het permanente Europese Hof voor de rechten van de mens krachtens het elfde protocol bij het EVRM, hield zij op te bestaan. Zij was de eerste internationale instantie waar individuele personen en groepen grieven over mensenrechtenschendingen konden deponeren. Aanvankelijk hinkte haar beleid op twee gedachten. Enerzijds moedigde zij het voorleggen van klachten aan; anderzijds trachtte zij te voorkómen dat de soevereine verdragsstaten door een te gretige internationale bemoeienis met de mensenrechten en dus met hun ‘binnenlandse aangelegen- heden’ kopschuw zouden worden en zich uit het EVRM zouden terugtrekken.

De Commissie verdient het zeker dat haar unieke geschiedenis als aanjager, motor en bewaker van het EVRM en speciaal ook haar rol bij de uitleg van het Verdrag nog eens in volle omvang wordt beschreven.¹Hier is daarvoor plaats noch gelegenheid. Ik wil volstaan met iets te vertellen over organisatie en werkwijze. Het gaat om persoonlijke ervaringen, opgedaan als lid gedurende de laatste drie en half jaar van het bestaan van de Commissie.

2 Benoeming

Het aantal leden van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens is altijd kleiner geweest dan het aantal rechters van het Hof. Bij het Hof was het gekoppeld aan het aantal lidstaten van de Raad van Europa bij de Commissie aan het aantal verdragspartijen. Terwijl het aantal rechters tegen de veertig liep, schommelde aan het eind van de negentiger jaren

Prof. mr. E.A. Alkema is Van Asbeck-hoogleraar Doorwerking van het internationale recht binnen de nationale rechtsorde aan de Universiteit Leiden.

1 Zie voor haar beginperiode F. Monconduit, La Commission Européenne des Droits de l’Homme, Leyde 1965 en voorts M. de Salvia en M. Villiger (eds.), The Birth of European Human Rights Law (Liber amicorum Carl Aage Nørgaard) Baden-Baden 1998.

het aantal commissieleden rond de dertig. Schommelde, want sommige staten vonden het niet of niet meer de moeite waard een voordracht te doen.

De wijze van benoeming van beide colleges verschilde. Leden van de Commissie werden benoemd door het Comité van Ministers van de Raad van Europa op voorstel van de nationale delegatie naar de Parlementaire Vergadering, terwijl de rechters door de Parlementaire Vergade- ring werden en worden gekozen aan de hand van een drietal kandidaten opgesteld door de lidstaat.

Mijn benoeming verliep nogal eenvoudig. Na het vertrek van Professor Schermers²uit de Commissie in 1996 werd namens de Nederlandse parlementaire delegatie geïnformeerd of ik ‘nog steeds’ beschikbaar was. Kennelijk had mijn naam al vijftien jaar eerder op de lijst gestaan, die was opgemaakt na het overlijden van C.H.F. Polak.³Een bevestigend antwoord en inzending van mijn cv waren voldoende voor de voordracht door de Assemblee en benoe- ming door het Comité van Ministers.

In Straatsburg had de beëdiging plaats. Zij volgde na een (hernieuwde) kennismaking met president Stefan Trechsel direct na aanvang van de eerste bijgewoonde zitting van de plenaire Commissie. Binnen een halfuur na de beëdiging van mij en van mijn Andorrese collega (het leeftijdsverschil maakte dat ik sindsdien steeds protocollair voorging), M. Vila Amigó, stemden wij al mee over de – thuis bestudeerde – zaken, want in beginsel was onthouding van stemming geen optie.

3 Organisatie

Het oude Hof en de Commissie hadden hun zetel in Straatsburg maar waren niet permanent in sessie. Het Hof kwam doorgaans de laatste week van de maand bijeen, de Commissie vergaderde 7 à 8 keer per jaar gedurende twee weken. Hof en Commissie zetelden maar één of twee keer per jaar gelijktijdig. Dat was niet erg bevorderlijk voor vruchtbare samenwerking.

De leden gebruikten het verblijf in patria voor de voorbereiding van de toegezonden stukken en voor andere professionele activiteiten.

De werkzaamheden van de Commissie vonden plaats in diverse gremia. Ten eerste de plenaire Commissie, waar de belangrijkste zaken en ook de administratieve aangelegenheden werden beslist. Zij was gezeten in hoefijzervorm. De president in het midden met rechts van zich de vice-president, links de secretaris of een lid van het secretariaat en vervolgens naar anciënniteit de leden van de commissie, afwisselend rechts en links.

Ten tweede waren er twee kamers voor de wat minder belangrijke zaken en gericht tegen die staten waarvan een commissielid deel uitmaakte van de kamer. Alle leden met uitzondering van de voorzitter waren ingedeeld in één ervan. De kamersamenstelling vertoonde – waarschijn- lijk uit oogpunt van efficiency – géén geografische spreiding maar juist enige groepering naar onderwerp en taal. Zo zaten in de eerste kamer de meeste leden van de task force voor de redelijke-termijnzaken tegen Italië (behalve het Italiaanse lid, die van San Marino en Slovenië)

2 Zie J.M. Amaya Castro en M.K. Bulterman, Portret van H.G. Schermers, NJCM-Bulletin 2000 p. 511- 524.

3 Zie M. de Boer-Buquicchio, Portret van C.H.F. Polak, 50 jaar EVRM, ibidem p. 503-510.

het Engelse, Ierse en Maltezer lid en het Duitse en Oostenrijkse lid. Daarentegen behoorden tot de tweede kamer de meeste Scandinavische leden en behalve de Belg ook de Nederlander, maar geen enkele Engelse native speaker.

Soortgelijke zaken werden zoveel mogelijk tegelijk op de zitting gebracht (vergelijk thans de zogenaamde cloonzaken bij het permanente Hof) en gezamenlijk afgedaan. Het tempo lag hoog. Zo was het niet ongebruikelijk dat de kamers die per zitting maar een paar maal bijeen kwamen (in totaal gedurende circa 3 à 5 uur) 60 tot 100 zaken afdeden.

Verder vervulde de kamervoorzitter – meestal een vrouwelijk commissielid – nog een speciale functie. Zij fungeerde als vraagbaak voor kwesties over de procedurele aanpak van klachten en over uitleg van het Verdrag en was ook de meest gerede adviseur in de – overigens zeldzame – problemen van personele aard. Zo bleef de president van de Commissie in reserve voor de meer ernstige, de kamer overstijgende, vragen.

Ten derde waren er de comités van drie, die kwantitatief de meeste zaken voor hun rekening namen.⁴Deze comités samengesteld uit telkens drie leden behandelden tijdens iedere zitting op een vast tijdstip een paar honderd klachten waarin de rapporteur niet-ontvankelijkheid had voorgesteld. Diens oordeel kon slechts met eenstemmigheid worden bevestigd. In het gros van de gevallen was die eenstemmigheid er, omdat zonneklaar niet aan de hoge eisen voor ontvankelijk was voldaan. Bij twijfel werd de zaaksjurist of rapporteur geconsulteerd. Bleef de twijfel dan ging de klacht alsnog naar de kamer. Bij hoge uitzondering kwam het alsnog tot ontvankelijkheid. Een voorbeeld is de zaak Immobiliare Saffi/Italië (EHRM 28 juli 1999, NJ 2000, 470), waarin het niet-tenuitvoerleggen door de administratie van een rechterlijk ontrui- mingsbevel als onderdeel van het proces werd aangemerkt en aldus mede kon bijdragen tot overschrijding van de redelijke termijn en schending van art. 1 Eerste Protocol.

4 Werkwijze

De agenda voor een zitting – van maandagochtend tot en met de zaterdagochtend 13 dagen later – lag goeddeels vast. Steeds werd zij geopend en besloten met een plenaire zitting.

Tussendoor waren er enkele kamerzittingen, één zitting van de comités van drie en als regel één hoorzitting.

Voor het individuele commissielid lag het zwaartepunt van de werkzaamheden evenwel bij de zaken waarin hij of zij rapporteur was.⁵In verband met de kennis van de taal en het nationale recht waren dat primair de zaken in de eigen taal en tegen het eigen land. Dus voor mij de klachten tegen Nederland en Nederlandstalige klachten tegen België. Zaken tegen landen met onevenredig veel klachten werden door het secretariaat verdeeld over andere commissie- leden.

Op die wijze had elk lid voortdurend één à twee honderd dossiers onder zijn hoede.

Gedurende elke zitting dienden zoveel mogelijk zaken een fase verder in de procedure te

4 Zie over de tegenwoordige praktijk E. Myjer, Straatsburgse Myj/meringen, NJCM-Bulletin 2005 p. 207-208 en 2006 p. 605-608.

5 Zie over de tegenwoordige praktijk van rechter-rapporteur E. Myjer, Straatsburgse Myj/meringen, NJCM-Bulletin 2007, p. 565-568.

worden gebracht: zaken gereed maken voor afdoening in een comité van drie of de kamer in verband met de ontvankelijkheid; inlichtingen of commentaar vragen van partijen; vaststelling van de feiten en van het oordeel door kamer of plenaire commissie; voorlegging aan Hof of Comité van Ministers voor een dwingendrechtelijke beslissing.

De doorlooptijd van de dossiers verschilde uiteraard aanzienlijk al naar gelang hun com- plexiteit. Zaken bestemd voor een comité van drie werden afgedaan binnen één of twee zittingen, terwijl zaken die eindigden bij Hof of ministerscomité vele malen op de agenda stonden. Vanzelfsprekend hing veel af van het gedrag van partijen.

Wezenlijk voor de behandeling van de klachten was de samenwerking tussen commissielid en de jurist van het secretariaat. Voor de zaken tegen Nederland waren twee ervaren juristen beschikbaar, Nico Mol en Agnes van Steijn; voor de zaken tegen andere staten werd afwisselend samengewerkt met andere secretariaatsjuristen. De zaaksjuristen hadden duidelijk het initiatief.

Zij bereidden de zaken tijdens de afwezigheid van het commissielid zoveel mogelijk voor en maakten concepten. Tijdens de zitting vond dan het overleg plaats en volgde zo nodig nadere instructie.

Het samenspel tussen zaaksjurist en commissielid verleende de aanpak en behandeling van de klachten ogenschijnlijk een sterk individueel karakter. In beginsel werden de inzichten van het commissielid gevolgd, maar dankzij hun kennis van de jurisprudentie bewaakten de juristen van het secretariaat de consistentie. Daarvoor en ook ten behoeve van eenvormige terminologie bestond binnen het secretariaat een uitgekiende coördinatie. Dat onttrok zich overigens goeddeels aan mijn waarneming. In het zeldzame geval dat ik me als rapporteur niet door de zaaksjurist liet overtuigen en al te onorthodoxe ideeën voorstond, kwam een chefjurist of andere persoon belast met de ‘quality check’ in het geweer om me vriendelijk doch indringend van mijn ongelijk te overtuigen. Uiteraard had de kamer of de plenaire commissie het laatste woord.

De werklast voor commissielid en secretariaat waren aanzienlijk. Er werden lange dagen gemaakt en vaak werd ook ’s avonds nog doorgewerkt. Vooral de begrijpelijke wens teksten die naar het oordeel van kamer of ‘plenaire’ aanpassing behoefden nog tijdens dezelfde zitting te laten goedkeuren, legde een aanzienlijke druk. Tot spanningen placht dat evenwel niet te leiden. Kleinere of grotere wrijfpunten werden over en weer kennelijk verdragen in de weten- schap dat na veertien dagen de Commissieleden weer huns weegs gingen!

5 Beraadslagingen

Het overleg binnen de Commissie was vertrouwelijk. Ik dien dus, ook negen jaar na dato, terughoudend te zijn. Daarbij beperk ik me tot de gang van zaken in de plenaire vergadering;

die in de kamer was vooral kwantitatief anders. Kwantitatief, want meest opvallend aan de plenaire vergaderingen was wel het genoemde grote aantal van ruim dertig deelnemers. De strenge (sociale en presidentiële) controle op aanwezigheid zorgde ervoor dat als regel ieder er daadwerkelijk was.

Basis voor het overleg vormden de reeds genoemde rapporten. Bij de behandeling ervan waren steeds de zaaksjurist en eventueel een seniorjurist in de vergadering present. De rappor- teur voegde doorgaans een beredeneerd stemadvies toe of, als hij aarzelde, tevens een alter-

natief. Tijdens de vergadering gaven het commissielid en de zaaksjurist zo nodig toelichting.

De president verleende vervolgens aan wie dat wilde naar anciënniteit het woord.

Het verbeteren en zeker het concipiëren van teksten met een gezelschap van meer dan dertig personen die merendeels geen native speakers zijn, is ondoenlijk. Correctie van details was nog wel mogelijk, maar geschiedde doorgaans ondershands door de zaaksjurist na de bespreking van een zaak een verbeterd concept ter hand te stellen.

De tijd voor behandeling was uiterst beperkt. Toch nam een delicate of ingewikkelde zaak soms een uur of meer. Hierdoor was de voor individuele leden beschikbare spreektijd uiterst krap. Dat niettemin op de wezenlijke vragen kon worden ingegaan kwam door de gedragslijn van een substantieel deel van de Commissie. Sommigen – bepaald niet alleen degenen met minder ervaring – onthielden zich categorisch van commentaar, tenzij zij om hun mening werden gevraagd of als rapporteur in het krijt moesten treden.

Naar de beweegredenen voor dit zwijgen kan men gissen. Onervarenheid met de jurispru- dentie of gebrekkige kennis van het desbetreffende rechtsgebied of nationale rechtsstelsel, maar ook te weinig spreekvaardigheid in één van de officiële talen, het Frans en Engels, weerhielden waarschijnlijk sommigen van interventies. Voor anderen kwam dat misschien voort uit beschei- denheid of de wens het debat tot het strikt noodzakelijke te beperken. Weer anderen participeer- den kennelijk slechts wanneer naar hun mening te zeer van de vaste jurisprudentie werd afgeweken of voor het afleggen van een stemverklaring als zij tegen het voorstel van de rapporteur wilden stemmen.

Deze meestal zwijgende meerderheid was behoudend en daarenboven strikt in de leer van de rule of law: handhaving van bestaande jurisprudentie en beginselen gold als belangrijker dan nuancering ervan. Tot deze groep behoorden vooral de leden afkomstig uit de jonge democratieën van Centraal- en Oost-Europa. In dat opzicht kwam de vrees voor verwatering van het stelsel van het EVRM als gevolg van toetreding van die landen niet uit.

Op deze wijze placht een echt debat – als het plaats vond – zich te beperken tot een klein aantal – niet altijd dezelfde – spraakmakende leden. De meeste deelnemers lieten het echter bij een statement. Illustratief is het volgende. Toen ik bij mijn eerste vergadering een kritische vraag aan de rapporteur had gesteld, daarop een m.i. bevredigend antwoord had ontvangen en daarom ‘met hem meestemde’, ontlokte dit de voorzitter de verbaasde opmerking dat ik dus toch vóór was. Het was geen gebruik dat men tijdens het debat van standpunt veranderde.

Een deel van de ‘zwijgende meerderheid’ werd dan ook in verwarring gebracht als bij uitzonde- ring de rapporteur ter zitting zijn voorstel veranderde. In zoverre vertoonde de raadkamer bijna trekjes van een parlementaire vergadering.

Dat brengt me op een ander punt, de sterk feitelijke component in de besluitvorming. Deze gerichtheid op het concrete geval kwam waarschijnlijk primair voort uit beduchtheid voor niet te overziene precedentwerking. Verder plegen feitelijke omstandigheden meer aan te spreken dan de doctrine en laten zich blijkbaar beter verstaan en verwoorden in de vreemde taal. Voorbeelden zijn: mishandeling door de politie; misstanden in gevangenissen; behandeling van minderjarigen; verkrachting van vrouwen. Waar het om mensenrechten gaat ligt dat uiteraard voor de hand.

Deze feitelijke factor, nog eens versterkt door barrières in taal en kennis van het nationale recht, vormt echter ook een verklaring waarom allerlei doctrinaire stellingen, betrokken in

het nationale juridische discours, bij de Commissie – en nog steeds bij het EHRM⁶– weinig gehoor vonden. Zelf heb ik tevergeefs gepleit voor een meer genuanceerde benadering van gemengde rechterlijke colleges waarvan ook één of meer militairen deel uitmaakten.⁷ Mits aan onafhankelijkheidswaarborgen wordt voldaan zouden dergelijke colleges betere rechts- bescherming kunnen verlenen. In verband met de praktijk van de Turkse Security courts kreeg ik dat echter niet over het voetlicht.

Jaren geleden drukte A.B. McNulty, één van de eerste secretarissen van de Commissie, dat al kernachtig uit. Ik had hem gewezen op de belangrijke theoretische vragen voor de privacy die speelden bij de aansprakelijkstelling van de houder van het kenteken van een voertuig voor met dat voertuig begane strafbare feiten.⁸Volgens hem werden zulke kwesties evenwel pas interessant als er bloed was gevloeid.

Die pragmatische instelling was overigens bij de Commissie aan het eind van haar bestaan ver te zoeken. Categorisch was het verzet van de collega’s tegen een ‘de minimis’-benadering.⁹ Dat is achteraf bezien een gemiste kans. De Commissie had nuttige ervaring op kunnen doen met het uitschiften van onbelangrijke zaken en daarvoor een eigen maatstaf kunnen ontwikke- len. Nu wordt van buitenaf een maatstaf opgelegd door de nationale deskundigen (lees: de verdragsstaten): het 14^eprotocol zal aan art. 35 een nieuwe drempel voor de ontvankelijkheid toevoegen. Eerst als het protocol in werking is getreden kan blijken wat dit in de praktijk betekent.

Opmerkelijker nog dan de geringe belangstelling voor de nationaal-rechtelijke doctrine vond ik de vrijwel volledige afwezigheid van ‘strategische’ beschouwingen. Een internationaal orgaan, als de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, dat zonder dwangmiddelen soevereine staten tot gedragsverbetering wil brengen heeft zich rekenschap te geven van het draagvlak van zijn besluiten en dient daartoe een beleid te ontwikkelen.

Slechts jegens het Hof voerde men een beleid, namelijk met betrekking tot de vraag of zaken aan het EHRM dan wel aan het Comité van Ministers ter beslissing resp. bekrachtiging moesten worden voorgelegd. Aangezien het Comité geen eigen oordeel gaf maar de Commissie volgde, had de laatste de keuze óf de eigen jurisprudentie door het Comité te laten bevestigen óf nieuwe jurisprudentie aan het Hof te ontlokken.

Het zal ongetwijfeld zo zijn geweest dat bepaalde kwesties die politiek gevoelig lagen wel ter sprake werden gebracht in het presidium en dat ‘omgaan’ in de rechtspraak (mede) was voorbereid binnen het secretariaat. Het ‘gewone’ commissielid had daar evenwel geen zicht op; het onderwerp kwam eenvoudig niet in de vergaderingen aan de orde. Zo stond het beleid tegenover Italië dat door zijn lakse rechtspleging jarenlang de werkzaamheden van secretariaat

6 Een actueel voorbeeld is de door H. Battjes gesignaleerde desinteresse van het Hof ten aanzien van de marginale toetsing in het Nederlandse vreemdelingenrecht .Zie diens noot bij EHRM 31 januari 2008 Mir Isfahan/Nederland, NJCM-Bulletin 2008 p. 544.

7 Zie EHRM 28 oktober 1998 Çiraklar/Turkije Rep. p. 3084-3085.

8 Zie EcieRM 26 mei 1975 X/Nederland Appl. 6170/73, NJ 1975 508, m. nt. Th.W. v.V.; verg. EHRM 29 juni 2007 O’Halloran en Francis/VK, NJ 2008, 25.

9 Wat dat betreft stond ik alleen; zie de dissenting opinions bij ECieRM 4 september 1996 Lechesne/Frankrijk (req.

20264/92 en bij ECieRM 4 september 1996 Eyoum-Priso/Frankrijk (req. 24352/94).

en Commissie min of meer ontwrichtte, nooit op de agenda van de plenaire Commissie. Dat overleg zal voorbehouden zijn gebleven aan de al genoemde task force.

In zekere zin rustte er zelfs een taboe op gerichte kritiek. Tijdens de discussies werden interveniënten te recht gewezen door de President wanneer zij generaliserend uithaalden naar een met name genoemde staat.¹⁰ Kennelijk was men – en naar bleek niet zonder reden – beducht dat anders het namens die staat verkozen commissielid zich gedrongen zou voelen tot een apologie en dat het debat dan langs lijnen van nationaliteit zou gaan verlopen.

Dit ontzien van de individuele staat kwam de sfeer ten goede. De Commissie was niet verdeeld in kampen. De enige factievorming die wel eens optrad was die naar specialisme bijvoorbeeld wanneer de strafrechtdeskundigen meenden dat de meerderheid te weinig rekening had gehouden met de strafrechtelijke doctrine.¹¹Daarentegen had de vroegere loopbaan van de commissieleden misschien wel enige, maar naar mijn oppervlakkige waarneming geen eenduidige, invloed op het stemgedrag.¹²

Niettemin bleef het onbevredigend dat het beleid zo onzichtbaar en onuitgesproken was.

Dat is overigens niet uniek voor de Commissie maar doet zich bij de meeste (quasi-)rechterlijke colleges voor.

6 Feitenvaststelling en documentatie

Een van de belangrijkste taken van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens was de vaststelling van de feiten. Die taak was door de bovengeschetste preoccupatie met de details van het concrete geval nog eens extra geprofileerd.

In het gros van de zaken worden de feiten uiteraard aangedragen door partijen. Voor het ter completering daarvan zelf vergaren van gegevens had de Commissie wel instrumenten maar die waren te tijdrovend om veelvuldig te worden ingezet. De schouw of descente kon in een enkel geval uiterst effectief zijn, zoals het bezoek van de Commissie aan de gevangenis in Stammheim bij de dood van daar gedetineerde leden van de radicale Rote Armee Fraktion¹³ bewees. Frequenter waren de hoorzittingen in Turkije die werden uitgevoerd door een drietal leden van de Commissie met bijstand van juristen van het secretariaat en tolken. Deze missies hadden tussen de reguliere zittingen plaats en legden doorgaans een zwaar beslag op tijd en (personele) middelen. Bovendien liet de medewerking van de betreffende staat met name bij het produceren van getuigen te wensen over.

Ervaring met missies heb ik niet, wel met de hoorzittingen in Straatsburg zelf. Deze vonden maar één keer per zitting plaats en werden dan bijgewoond door het merendeel van de leden.

Er was gelegenheid om vragen te stellen aan partijen; dat leverde echter evenmin als de pleidooien veel informatie op die niet ook reeds in de stukken te vinden was.

10 Het bij name noemen van de staat kon worden vermeden door te spreken van ‘Respondent State’.

11 Zie de dissenting opinion van Soyer c.s. bij EHRM 23 september 1998 Malige/Frankrijk Rep. No. 93 p. 2948-2950.

12 Anders met betrekking tot het EHRM: F.J. Bruinsma, ‘The Room at the Top: Separate Opinions in the Grand Chamber of the ECHR (1998-2006)’, in Recht der werkelijkheid 2007 p. 7-24; zie voor de Commissie: C.C. Morrisson, The Dynamics of Development in the European Rights Convention System, The Hague 1981.

13 ECieRM 8 juli 1978 Ennslin, Baader en Raspe/BRD Appl. 7572/76 D & R 14 p. 64

Voor het verkrijgen van gegevens was de Commissie verder in belangrijke mate aangewezen op secundaire bronnen. Te denken valt aan de landenrapporten over mensenrechten van de staten zelf, van andere landen, zoals de VS, en van internationale non-gouvernementele organisaties zoals Amnesty International. Van speciale betekenis waren in dat verband de rapportages van het Europese comité ter voorkoming van foltering (ECPT). Diens informatie over de toestand in gevangenissen was zo betrouwbaar dat de Commissie er zich zonder aarzeling naar richtte. Incidenteel werd ook gebruik gemaakt van de rapporten en de individuele oordelen van de VN-Hoge Commissaris voor de vluchtelingen (UNHCR).

Op het stuk van documentatie waren de mogelijkheden zeer beperkt. Bij uitzondering werd aan een zaak op verzoek van de Commissie door het secretariaat een rechtsvergelijkend overzicht toegevoegd. Aanvankelijk had de Commissie de beschikking over maar één documen- talist. Dat betekende dat voor eventuele documentatie een beroep moest worden gedaan op de zaaksjurist. Vooral bij het vertalen van documenten in een officiële taal was dat een (te) zware belasting. Bovendien schoot een intensieve documentatie haar doel voorbij, omdat de leden van de Commissie gegeven de hoge werkdruk niet veel anders konden dan deze vluchtig raadplegen.

Overigens vertoonde de documentatie nog op een ander punt een ernstig tekort. Er was niet zo iets als een knipselkrant. De Commissie kon zich daarom niet direct op de hoogte stellen van de effecten van en commentaren op haar beslissingen in de nationale pers van de verdrags- staten. Als dat al gebeurde, dan slechts incidenteel.

De wel zeer bescheiden middelen om te documenteren en feiten vast te stellen stond in schril contrast tot de ambitie diep in de feiten van het concrete geval door te dringen. De tegenstelling is misschien nog schriller bij het tegenwoordige Hof. Dat behoudt zich voor in gevallen waarin een vreemdeling dreigt te worden uitgezet naar landen waar deze aan ernstige schendingen van mensenrechten kan worden blootgesteld ex nunc te oordelen, met andere woorden zich zelfstandig een beeld te vormen van de lokale situatie.¹⁴ Andersoortig maar niet minder vérgaand waren en zijn de eisen die bijvoorbeeld zaken over de vrijheid van meningsuiting plegen te stellen. Om de context te begrijpen zouden eigenlijk extra documentatie en vertalingen nodig zijn.

Het is hier niet de plaats voor een analyse van deze discrepantie tussen wensen en mogelijk- heden tot feitelijk onderzoek. Men zal m.i. de oplossing moeten zoeken in het vaker ‘uitbeste- den’ van dat onderzoek, behalve aan de ECPT ook aan de Hoge Commissaris voor mensenrech- ten en de Secretaris-Generaal¹⁵van de Raad van Europa, de UNHCR en het Intergovernmental Committee for Migration. Minstens zo nodig is verbetering van het feitenonderzoek op nationaal plan door indringender controle op de motivering, zodat men zich in Straatsburg in beginsel op de aangedragen feiten kan verlaten. De beste remedie is echter om op Europees niveau een abstracter controle uit te oefenen.

14 Zie EHRM 28 februari 2008 Saadi/Italië AB 2008, 177 § 133 m. nt. H. Battjes.

15 Zie art. 52 EVRM.

7 Openheid van de Commissie

De Commissie stond betrekkelijk open voor de buitenwereld. Zij nam op het gebied van de public relations het Hof zelfs enig werk uit handen.

De meeste commissieleden ontmoetten frequent leden van de permanente vertegenwoordi- ging van hun land, ook nationale leden van de Parlementaire Vergadering en nationale ambtena- ren op werkbezoek bij de Raad van Europa.¹⁶Dat gold ook voor de juristen van het secretari- aat.¹⁷Er waren natuurlijk grenzen. Een enkele lidstaat probeerde misbruik te maken van die openheid door zich met de behandeling van individuele zaken te bemoeien en zelfs was één maal sprake van dreigementen jegens leden van het secretariaat. Diplomaten van de betreffende staat werden sindsdien uit de burelen geweerd. Ook klagers hadden soms intensief contact met de zaaksjurist. Schriftelijk en mondeling werden dan de voorwaarden voor de ontvankelijk- heid of de presentatie van de klachten doorgenomen; uiteraard ‘sans préjudice’, dus zonder een eigen oordeel te geven en met verwijzing naar praktijk en jurisprudentie.

De Commissie zelf was in tegenstelling tot het ‘oude’ Hof evenmin bijzonder terughoudend.

Buitenlandse gasten werden ontvangen, ook wanneer dat een politieke lading (Tibetaanse vluchtelingen) kon hebben, zoals het bezoek van de Dalai Lama. Daar kwamen het deelnemen aan internationale colloquia en het houden van voordrachten in lidstaten en toekomstige lidstaten door leden en ook door secretariaatsmedewerkers bij.

Hierdoor en dankzij het verblijf afwisselend in Straatsburg en in eigen land, waren contacten met de nationale rechtsorde verzekerd. In navolging van Professor Schermers had ik bovendien na elke zitting een – vertrouwelijke – bijeenkomst met een kring van in mensenrechten geïnteres- seerde personen voornamelijk afkomstig van de Leidse juridische faculteit. Dat bood een goede gelegenheid om bekendheid te geven aan de jurisprudentie¹⁸en om vanuit andere dan het eigen vakgebied commentaren uit te lokken op afgedane en nog aanhangige zaken.

8 Dissenting opinions en het intern appèl

Voorzover de besluitvorming voor het individuele Commissielid onbevredigend verliep omdat zijn standpunt niet wist te overtuigen, was er de uitlaat van een individuele of collectieve dissenting opinion.¹⁹ Deze dissenting opinions werden niet alleen na de stemming opgesteld;

individuele leden en groepjes gelijkgezinden lieten soms voordien al ontwerpteksten circuleren om bovengenoemde gebreken van het mondeling debat te omzeilen en met schriftelijke argumenten toch nog een of meer medestanders te winnen.

16 Zie M.E. Villiger, ‘Practices Developed by the Commission : Its Relationship with the States’, in: Liber amiccorum Nørgaard (t.a.p. nt 1), p. 333-338

17 Zie A. Wampach, ‘Pratiques de la Commission: Ses relations avec les Requérants’, ibidem p. 339-346 18 Van 1997 tot 1998 verscheen voor dat doel de rubriek ‘Toekomstige uitspraken van het Europese Hof voor de

rechten van de mens’, in Ars Aequi.

19 Voor degene die met de meerderheid had meegestemd maar toch nog de puntjes op de i wilde zetten was er – zoals bekend – ook de mogelijkheid van de separate opinion. Zie over de tegenwoordige praktijk E. Myjer, Straatsburgse Myj/meringen, NJCM-Bulletin 2008 p. 131-133.

Als nadeel van publicatie van afwijkende meningen wordt wel genoemd, dat zij de interne tegenstellingen bloot legt en zo afbreuk kan doen aan het draagvlak van rechterlijke uitspraken. Voor de Commissie die geen bindende eindbeslissing kon geven, gold dat uiteraard in mindere mate. Er werd intern overigens wel eens een klemmend beroep gedaan op de leden de rijen te sluiten om zo een bepaald standpunt met meer gezag aan het Hof te kunnen voorleggen.

In andere gevallen kon de diversiteit van opvattingen van de Commissie juist bijdragen tot de gedachtevorming binnen het Hof. Het lid dat de Commissie ten overstaan van het Hof vertegenwoordigde was meestal afkomstig uit de meerderheid,²⁰maar zag het ook als zijn taak naast de opvatting van de meerderheid die van de minderheid toe te lichten.

Een enkele maal smaakte je als dissenter het genoegen het Hof mee te krijgen. Mij gelukte dat in Petrovic/Oostenrijk²¹ en Baghli/Frankrijk.²² In Petrovic ging het me om de vraag of er al een algemene regel van internationaal recht bestond die Oostenrijk verplichtte ter voorkoming van discriminatie op grond van geslacht het zwangerschapsverlof tot ouderschapsverlof uit te breiden; in Baghli vond ik dat behalve de hoeveelheid verhandelde drugs ook de band van de uit te zetten vreemdeling met zijn land van herkomst mee diende te worden gewogen.

Dit samenspel tussen Commissie en Hof is uiteraard met de instelling van het permanente Hof verloren gegaan. Wel heeft het Hof (op aandringen van Nederland en Zweden) de mogelijk- heid van intern appèl (art. 43 EVRM).²³Maar hier kan het verschil in opvattingen tussen de kamer van zeven rechters en de grand chamber met zeventien rechters schade doen aan het gezag. De grand chamber heeft uiteraard het laatste woord. Zij is weliswaar op een bijzondere wijze samengesteld door de deelneming van de president, vice-presidenten en de kamervoorzit- ters, maar aan die samenstelling wordt niet altijd strikt de hand gehouden. Er is dus geen duidelijk hiërarchisch overwicht. Zelfs is er een personele unie: twee rechters zitten in zowel de kamer als de grand chamber, namelijk de kamervoorzitter en de ‘nationale’ rechter. Daarom is niet uitgesloten dat uit de dissenting opinions kan worden afgeleid dat er geen solide draagvlak is voor de eindbeslissing,²⁴hetgeen uiteraard het gezag van de einduitspraak ondergraaft.

9 Slotopmerkingen

Deze impressies van de laatste episode van de Europese Commissie lenen zich niet voor harde conclusies. Eén punt springt er echter uit en is nog steeds actueel. Dat is de sterk feitelijke benadering, de gerichtheid op het concrete geval. Deze botste en botst met het beperkte instrumentarium, de schaarste aan personele en financiële middelen om die feiten zelf vast

20 Bij hoge uitzondering trad ik op als gedelegeerde van de Commissie in de zaak Maillard/Frankrijk, hoewel ik tot de minderheid behoorde; EHRM 9 juni 1998 Rep. 1998-III fasc. 75.

21 EHRM 27 maart 1998 (Appl. 20458/92) JB 1998, 108, m.nt. AWH.

22 EHRM 30 november 1999 (Appl. 34374/97) RV 1999, 52 m.nt. JDMS.

23 Zie K. de Vey Mestdagh, ‘Reform of the European Convention on Human Rights in a Changing Europe’, in:

R. Lawson en M. de Blois (eds.), The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe (Essays in Honour of H.G. Schermers) Vol. III p. 46-349.

24 Bijvoorbeeld indien een eenstemmige kamer wordt overruled door een minimale meerderheid in de grand chamber.

te stellen. Een geringe gevoeligheid voor de nationale rechtsdogmatiek en –doctrine is waar- schijnlijk evenzeer kenmerkend voor de vroegere en tegenwoordige praktijk in Straatsburg.

Daarentegen had de Commissie een bijzondere wijze van besluitvorming getypeerd door haar omvang en de omstandigheid dat lang niet iedereen actief placht te participeren. Voor een selecterende instantie was dat wellicht nog effectief, maar voor het permanente Hof verdient het geen navolging. Dat geldt ook voor het onbekommerd gebruik van de dissenting opinion.

Destijds een verrijking van de gedachtevorming; voor het EHRM thans eerder een gevaar voor eenheid en gezag. Kortom, al stemmen de goede persoonlijke ervaringen nostalgisch, herleving van de Commissie in haar oude gedaante lijkt me nu – met 47 verdragsstaten – niet aan te bevelen.