Wet werkbaar en wendbaar werk. Welgekomen update van het arbeidsrecht ?

(1)

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Wet werkbaar en wendbaar werk.

Welgekomen update van het arbeidsrecht ?

p. 6/ De keuze van de rechtsvorm als criterium voor de al dan niet vrijstelling inzake btw

Wet werkbaar en wendbaar werk.

Welgekomen update van het arbeidsrecht ?

Inleiding

Op 15 maart 2017 verscheen in het Belgisch Staats- blad de wet werkbaar en wendbaar werk (WWW).¹ Deze wet wil enerzijds een antwoord bieden op de vraag van werkgevers naar meer flexibiliteit (wendbaar werk), en anderzijds werknemers de mogelijkheid geven hun pro- fessioneel leven beter af te stemmen op hun privéleven (werkbaar werk).²

Hiertoe werd het arbeidsrecht op een heel aantal punten aangepast.³ Niet al deze maatregelen zijn nieuw, vermits een aantal van deze reeds gangbaar waren op de werkvloer en werden gedoogd door de inspectiediensten (bv. occasioneel telewerk). Een punt van kritiek die deze wet krijgt, is het feit dat sommige maatregelen moeilijk haalbaar zijn voor een kmo en heel wat administratieve formaliteiten met zich meebrengen.⁴

In deze bijdrage bespreken wij de meest interessante maatregelen uit de WWW. Deze traden retroactief in wer- king op 1 februari 2017, tenzij anders is vermeld.

1 Wet van 5 maart 2017 betreffende werkbaar en wendbaar werk, BS 15 maar 2017.

2 MvT, Parl.St. Kamer 2016-2017, Doc. 54 2247/001, 7.

3 De maatregelen zijn: flexibele uurroosters, vrijwillige overuren, in- terne grens van de arbeidsduur, investering in opleiding, occasioneel telewerk, uitbreiding van het plus-minusconto, uitzendarbeidsover- eenkomst voor onbepaalde duur, loopbaansparen, schenking conventioneel verlof, hervorming werkgeversgroepering, vereenvoudiging deeltijdse arbeid, glijdende werktijden, uitbreiding palliatief verlof en tijdskrediet, en e-commerce.

4 R. BOONE, «Nog veel werk aan werkbaar en wendbaar werk», Juris- tenkrant 2017, afl. 350, 16.

Vrijwillige overuren

Een eerste interessante nieuwigheid zijn de vrijwillige overuren.⁵ Vroeger konden overuren enkel worden gepresteerd om het hoofd te bieden aan een buitengewone vermeerdering van werk of een geval van overmacht (on- voorziene noodzakelijkheid, voorgekomen of dreigend ongeval, dringende arbeid aan machines en materieel).⁶ Bovendien gelden hiervoor specifieke procedures.

De WWW voorziet nu in de mogelijkheid vrijwillige overuren te presteren, zonder een bepaald motief en uitsluitend op basis van een akkoord met de werknemer.

A. Voorafgaand akkoord

Het systeem kan relatief eenvoudig worden ingevoerd.

Het volstaat dat werkgever en werknemer hun akkoord opnemen in een schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst is maximaal zes maanden geldig en moet na- dien worden hernieuwd indien gewenst. Voor het overi- ge moeten geen bijzondere formaliteiten worden vervuld (bv. geen toestemming van de FOD WASO of vakbonds- afvaardiging).

B. Grenzen en verloning

De maximale grens van 11 uren per dag en 50 uren per week mag niet worden overschreden. Per kalenderjaar

5 Art. 25bis ev. arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

6 Artt. 25-26 arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

(2)

mag de werknemer maximaal 100 vrijwillige overuren presteren. Dit maximum kan op sectorniveau worden verhoogd tot 360 uren per kalenderjaar. De grenzen moeten goed worden opgevolgd en zal aanleiding geven tot enig rekenwerk.⁷

Voor deze vrijwillige overuren betaalt de werkgever het gewone loon met daarbovenop een loontoeslag van 50 %.

Wanneer de overuren worden gepresteerd op een zon- of feestdag is de toeslag 100 %. Deze overuren geven echter geen aanleiding tot inhaalrust.

Bovendien is voor vrijwillige overuren onder bepaalde omstandigheden voorzien in een fiscaal gunstregime, zowel in het voordeel van de werknemer als de werkgever. Deze fiscale incentive bestaat uit een vermindering van de bedrijfsvoorheffing voor de werknemer en een gedeeltelijke vrijstelling van doorstorting van bedrijfsvoorheffing voor de werkgever.⁸

Occasioneel telewerk

Tot voor de WWW bestond alleen een wettelijk kader voor werknemers die op structurele wijze aan huisarbeid doen (thuiswerk) of een bepaald deel van hun arbeidstijd van thuis uit werken met behulp van een internetverbinding (telewerk).⁹ Het gebeurde regelmatig dat een werkgever toestond dat zijn werknemers occasioneel van thuis uit werkten buiten het kader van het structureel telewerk (bv. binnenlaten van een technieker). Bij gebrek aan wettelijk kader hield dergelijk occasioneel telewerk een aantal risico’s in (bv. geen regeling inzake arbeidsongeval).

Deze praktijk werd gedoogd door de inspectiediensten.

A. Wat ?

Occasioneel telewerk wordt in de WWW gedefinieerd als het verrichten van werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst waarbij, met gebruikmaking van informatietechnologie, werkzaamheden die ook op de bedrijfslocatie van de werkgever zouden kunnen worden uitgevoerd, incidenteel en niet op regelmatige basis buiten die bedrijfslocatie worden uitgevoerd.¹⁰ Occasio- neel telewerk kan worden verricht in de woning van de werknemer of op elke andere door hem gekozen plaats.

B. Overmacht of persoonlijke reden

Voor zover de werkgever occasioneel telewerk toestaat, kan de werknemer dit gebruiken bij overmacht of omwille van persoonlijke redenen. Er is sprake van over-

7 R. BOONE, «Nog veel werk aan werkbaar en wendbaar werk», Juris- tenkrant 2017, afl. 350, 16.

8 Artt. 154bis en 275 Wetboek van 10 april 1992 van de inkomstenbe- lasting 1992, BS 30 juli 1992.

9 Cao nr. 85 van 9 november 2005 betreffende het telewerk.

10 Artt. 22-28 wet werkbaar en wendbaar werk.

macht wanneer de werknemer omwille van onvoorzie- ne omstandigheden en onafhankelijk van zijn wil, zijn werkzaamheden niet op de normale arbeidsplaats kan uitvoeren (bv. onverwachte treinstaking). Occasioneel telewerk is ook mogelijk omwille van persoonlijke redenen waardoor de werknemer zijn werkzaamheden niet op de arbeidsplaats kan uitvoeren (bv. tandartsbezoek).

C. Procedure en formaliteiten

Daar waar de inspectiediensten occasioneel telewerk in het verleden gedoogden zonder enige voorafgaande procedure, zullen werkgevers vanaf nu toch een aantal belangrijke formaliteiten moeten naleven wanneer zij toelaten dat een werknemer af en toe van thuis uit werk- zaam is.

De werknemer moet het occasioneel telewerk vooraf- gaandelijk en binnen een redelijke termijn gemotiveerd aanvragen bij zijn werkgever. Bij overmacht zal deze termijn logischerwijze zeer kort zijn en zal de werknemer zijn werkgever wellicht via telefoon verwittigen.

Er bestaat echter geen absoluut recht op occasioneel telewerk.¹¹ De werkgever die niet kan ingaan op de aanvraag, brengt de redenen van deze weigering zo snel mogelijk schriftelijk ter kennis van de werknemer (bv.

noodzakelijke aanwezigheid op een vergadering).

Daarnaast moeten de werkgever en de werknemer in on- derling akkoord afspraken maken over het occasioneel telewerk, inzonderheid over de volgende elementen : – de eventuele terbeschikkingstelling door de werkge-

ver van de voor occasioneel telewerk benodigde appa- ratuur en technische ondersteuning (bv. laptop);

– de eventuele bereikbaarheid van de werknemer tijdens het occasioneel telewerk;

– de eventuele vergoeding door de werkgever van de kosten verbonden aan het occasioneel telewerk (bv.

forfaitaire vergoeding in geval van gebruik van een eigen computer).

Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in een indivi- duele overeenkomst, in een algemene policy die door de werknemer voor akkoord wordt ondertekend of zelfs in een e-mail die positief wordt beantwoord door de werknemer. Dit staat haaks op de strenge regels die gelden voor huisarbeid.¹²

D. Organisatie

Het is niet verplicht door de WWW, maar een werkgever kan via cao of het arbeidsreglement een kader vastleg- gen waarbinnen het occasioneel telewerk kan worden

12 J. DE MAERE, «De nieuwe Wet Werkbaar en Wendbaar Werk: wat verandert er op het vlak van de arbeidsduur», Or. 2017, afl. 6, 10.

(3)

aangevraagd. In dit geval bepaalt de cao of het arbeidsreglement ten minste volgende elementen :

– de functies en/of activiteiten binnen de onderneming die verenigbaar zijn met occasioneel telewerk;

– de procedure om het occasioneel telewerk aan te vra- gen en toe te staan;

– de eventuele terbeschikkingstelling door de werkgever van de voor occasioneel telewerk benodigde appa- ratuur en technische ondersteuning;

– de eventuele bereikbaarheid van de werknemer tijdens het occasioneel telewerk;

– de eventuele vergoeding door de werkgever van de kosten verbonden aan het occasioneel telewerk.

E. Arbeidsvoorwaarden

De occasionele telewerker geniet dezelfde rechten, is onderworpen aan een gelijke werkbelasting en aan gelijke prestatienormen als vergelijkbare werknemers die op de bedrijfslocatie werken.

De telewerker organiseert zijn werk binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur. Hij moet hetzelfde aantal werkuren bepaald in zijn wer- krooster presteren, echter zonder hierbij zijn werkroos- ter strikt te moeten naleven. Verliest de werknemer bijvoorbeeld een uur arbeidstijd vanwege het tandartsbezoek, dan moet hij dat uur later op de dag inhalen.

Schenking conventioneel verlof

Een andere nieuwigheid is de schenking van conventionele (extralegale) verlofdagen aan collega’s met een ernstig ziek kind.¹³ De wetgever wil hiermee tegemoet- komen aan de behoefte van deze ouders-werknemers om meer vakantiedagen op te nemen om bij hun ziek kind te blijven.¹⁴ Zij kunnen deze extra vakantiedagen indien nodig «cadeau» krijgen van een collega.

A. Wat ?

Een werknemer kan afstand doen van zijn extralegale vakantiedagen ten voordele van een collega binnen dezelfde onderneming. Wettelijke vakantiedagen (minimaal 20 dagen voor een voltijdse werknemer) komen niet in aanmerking, enkel conventionele, zoals ADV-dagen en bijkomende vakantiedagen op grond van een cao of een overeenkomst (bv. anciënniteitsdagen).¹⁵

De schenking gebeurt anoniem, vrijwillig en zonder enige tegenprestatie. Dit mechanisme vormt een aanvul-

13 Artt. 40-49 wet werkbaar en wendbaar werk.

15 Richtl. 2003/88/ EG bepaalt dat elke werknemer recht heeft op vier betaalde weken verlof, en dat het niet toegelaten is hiervan afstand te doen.

ling op andere verlofstelsels, zoals o.a. het thematisch zorgverlof.

B. Voorwaarden

Schenking van verlof is enkel mogelijk aan een werknemer die de zorg op zich neemt van een kind jonger dan 21 jaar dat getroffen is door een ziekte, handicap of slachtoffer werd van een ongeval, waardoor een constan- te aanwezigheid en verzorging vereist is. De werknemer levert een medisch attest af als bewijs. Bovendien is vereist dat de werknemer eerst al zijn eigen vakantiedagen en vrij op te nemen rustdagen heeft uitgeput.

De mogelijkheid staat open voor de werknemer die ouder is in de eerste graad van het kind en ermee samenwoont, evenals voor de partner van de ouder van het kind, voor zover die samenwoont met het kind en belast is met de dagelijkse opvoeding.

C. Modaliteiten

De schenking tussen werknemers binnen een onderneming wordt georganiseerd door een sectorale cao. Pas wanneer er binnen de zes maanden na de aanhangigmaking bij het bevoegde paritair comité geen cao is ingevoerd, kan het schenken van verlofdagen ook op onder- nemingsniveau worden geregeld. Er moet dus telkens goed worden nagegaan of er reeds sectoraal een vraag tot aanhangigmaking is geweest.

De werknemer vraagt de opname van het verlof aan bij de werkgever, met duidelijke vermelding van het aantal dagen dat hij denkt nodig te hebben. Deze aanvraag betreft maximaal twee weken en is hernieuwbaar. De be- doeling hiervan is de noden van de werknemer te toetsen aan de werkelijkheid om te vermijden dat hij een over- schot aan verlof zou hebben.¹⁶

De werkgever informeert zijn werknemers van het ver- zoek tot schenking van verlofdagen en van het aantal dagen dat noodzakelijk is. De werknemer die over vrij op te nemen conventionele verlofdagen beschikt, kan laten weten aan zijn werkgever dat hij geheel of gedeel- telijk afstand doet van zijn verlof en van de uitbetaling ervan.

De werknemer die geniet van de geschonken dagen ziet de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst geschorst, met behoud van zijn loon gedurende de periode van af- wezigheid.

(4)

Vereenvoudiging deeltijdse arbeid

De regels inzake deeltijdse arbeid worden vereenvoudigd en gemoderniseerd, zonder evenwel afbreuk te doen aan de rechten van deeltijdse werknemers.¹⁷

De aanpassingen zijn :

– aanpassing van de verplichte vermeldingen in de arbeidsovereenkomst;

– geen verplichting meer om alle deeltijdse uurroosters in het arbeidsreglement te vermelden;

– bekendmakingsformaliteiten mogen elektronisch worden vervuld;

– modernisering van het toezicht op de afwijkingen.

Wij bespreken hierna enkel de twee eerste wijzigingen.

A. Aanpassingen verplichte

vermeldingen in de arbeidsovereenkomst

In de deeltijdse arbeidsovereenkomst met een variabel uurrooster is het voldoende om de overeengekomen deeltijdse arbeidstijdsregeling te vermelden en voor het uurrooster te verwijzen naar het kader opgenomen in het arbeidsreglement.¹⁸ Het is niet meer nodig alle toepas- selijke uurroosters te vermelden. Wat betreft het werken met een vast uurrooster, verandert niets. De deeltijdse arbeidsregeling en uurrooster moeten verplicht in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen.

B. Deeltijdse uurroosters en het arbeidsreglement

Sinds 1 oktober 2017 is de verplichting afgeschaft om deeltijdse uurroosters in het arbeidsreglement op te nemen.¹⁹ Dit moet een einde maken aan de tientallen werk- roosters voor elke mogelijke deeltijdse arbeidsregeling binnen de onderneming die zijn opgenomen in het arbeidsreglement.

De sociale inspectie moet wel de mogelijkheid krijgen het correct gebruik van deeltijdse arbeid te controleren. Om die reden moet het vast deeltijds uurrooster wel nog in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen (zie supra).

Bovendien moet een kopie van deze deeltijdse arbeidsovereenkomst of een uittreksel daarvan worden bewaard samen met de uurroosters en de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn. Deze kopie of dit uittreksel mag ook in elektronische vorm worden bewaard.

18 Art. 57 wet werkbaar en wendbaar werk.

C. Kader voor variabele uurroosters

Daar waar het systeem voor de deeltijdse uurroosters wordt vereenvoudigd, voorziet de WWW wel in een nieuwe verplichting voor de variabele uurroosters.²⁰ Het arbeidsreglement zal voortaan moeten voorzien in een algemeen kader voor deze variabele uurroosters, dat minstens de volgende elementen moet bevatten :

– dagelijkse tijdvak waarbinnen arbeidsprestaties kunnen worden voorzien;

– dagen van de week waarop arbeidsprestaties kunnen worden voorzien;

– minimale en maximale dagelijkse arbeidsduur en de minimale en de maximale wekelijkse arbeidsduur wanneer ook de arbeidsregeling variabel is;

– de wijze waarop en de termijn waarbinnen de werknemers moeten worden in kennis worden gesteld van hun uurrooster (minimaal 5 dagen). Een koninklijk besluit of cao kan deze termijn inkorten.

Het is overigens niet nodig de bestaande arbeidsovereen- komsten aan te passen wanneer zij de overeengekomen deeltijdse arbeidsregeling bevatten en er duidelijk uit blijkt dat het uurrooster variabel is. Werkgevers die werken met variabele uurroosters, zullen het arbeidsreglement bijgevolg moeten aanpassen. Dit moet gebeuren via de formele procedure tot wijziging van het arbeidsreglement, maar werkgevers krijgen hiervoor tijd tot 2 april 2018.

Glijdende uurroosters

Ook deze maatregel vormt een bevestiging van een in vele ondernemingen reeds bestaande praktijk.²¹

A. Wat ?

Glijdende uurroosters is een arbeidstijdsregeling waarbinnen een werknemer zelf het begin en einde van de arbeidsdag kan bepalen op voorwaarde dat hij «vaste stamtijden» en bepaalde «glijtijden» respecteert.²² De vaste stamtijden zijn de uren tijdens dewelke de werknemer verplicht op de arbeidsplaats aanwezig moet zijn.

De glijtijden zijn de uren waarbinnen de werknemer het begin en einde van zijn arbeidsdag kan regelen, alsook de eventuele voorziene pauzes. De werknemer mag de ef- fectieve arbeidsorganisatie binnen de onderneming niet in het gedrang brengen.

B. Invoering

Glijdende uurroosters kunnen worden ingevoerd bij cao of door het arbeidsreglement. De cao of het arbeidsregle-

20 Art. 56 wet werkbaar en wendbaar werk.

22 Art. 20ter arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

(5)

ment moeten deze glijdende uurroosters concretiseren.

Onder andere de volgende punten moeten worden geregeld : de stamtijd, de glijtijd en aantal uren dat onder of boven de wekelijkse arbeidsduur mag worden gepresteerd.

Wanneer een onderneming ervoor kiest deze nieuwe regeling in te voeren door middel van een ondernemings- cao die alle verplichte vermeldingen bevat, moet de procedure tot wijziging van het arbeidsreglement niet worden gevolgd. Het arbeidsreglement wordt dan automatisch aangepast.

C. Flexibiliteit, maar met grenzen

Met toepassing van een glijdend uurrooster kan tot maximum 9 uur per dag en tot 45 uur per week worden gewerkt. De normale wekelijkse arbeidsduur moet worden gerespecteerd binnen de referteperiode (in principe 3 maanden, verlenging tot 1 jaar is mogelijk).

Zolang de werknemer binnen de grenzen van 9 uur per dag en 45 uur per week presteert, is er geen sprake van overwerk. Wanneer een werknemer op het einde van de referteperiode minder uren heeft gewerkt dan de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur, kan de werkgever het loon dat dat hij hiervoor heeft betaald, aftrekken van een volgende loonbetaling. Indien de werknemer teveel uren heeft gewerkt, heeft hij geen recht op overloon of inhaalrust, tenzij deze meeruren werden verricht op vraag van de werkgever.

D. Tijdsopvolging

De werkgever moet voorzien in een systeem van tijdsopvolging (bv. prikklok). Dit systeem moet voor elke betrok- ken werknemer de duur van zijn prestaties registreren en het begin en einde van de prestaties aangeven, alsook de pauzes van elke deeltijdse werknemer met een vast uurrooster. Elke werknemer moet dit tijdsregistratiesys- teem tijdens de referteperiode kunnen raadplegen zodat hij het exacte aantal uren kan kennen die hij meer of minder heeft gepresteerd ten opzichte van de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur van het glijdende uurrooster.

E-commerce

Eén van de redenen waarom België achterop hinkte bij de uitbouw van e-commerce, is het principieel verbod op nachtarbeid, waardoor het niet is toegelaten werknemers te werk te stellen tussen acht uur ’s avonds en zes uur ’s morgens.

Voor de invoering van de WWW voorzag een koninklijk besluit van 13 maart 2016 al in een afwijking op deze regel, maar alleen voor een beperkt aantal paritaire co- mités in de distributiesector.

Door de WWW werd voorzien in een nieuwe algemene wettelijke uitzondering op het verbod van nachtarbeid.²³ Thans is het mogelijk ’s nachts te werken voor het uit- voeren van alle logistieke en ondersteunende diensten verbonden aan de elektronische handel. Ongeacht het paritair comité is nachtarbeid mogelijk voor logistieke en ondersteunende diensten bij e-commerce. Voor de invoering ervan moet wel de procedure worden gevolgd voor het invoeren van een uurrooster met nachtarbeid²⁴ of invoeren van een arbeidsregeling met nachtprestaties (prestaties tussen middernacht en vijf uur)²⁵.

Besluit

De wet werkbaar en wendbaar werk heeft een aantal belangrijke wijzigingen aangebracht aan de Belgische arbeidstijdreglementering. Zowel aan werkgevers- als aan werknemers zijde werd voorzien in een zekere extra flexibiliteit door een aantal interessante maatregelen (bv.

occasioneel telewerk, vereenvoudiging deeltijdse arbeid).

De kritiek van sommige auteurs dat het merendeel van de maatregelen verder moeten worden geconcretiseerd binnen de onderneming is niet geheel onterecht. Een onderneming die zich wil beroepen op de maatregelen zal inderdaad moeten overgaan tot het opstellen van over- eenkomsten / policies en of de procedure tot aanpassing van het arbeidsreglement moeten doorlopen. Het weg- vallen van de verplichting tot opname van alle deeltijdse uurroosters in het arbeidsreglement is daarentegen wel een welgekomen administratieve vereenvoudiging.

Sara COCKX en Sébastien VAN DAMME Advocaten Schoups

23 Art. 36 arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

24 Artt. 11-12 wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsregle- menten, BS 5 mei 1965.

25 Art. 38 arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

(6)

De keuze van de rechtsvorm als criterium voor de al dan niet

vrijstelling inzake btw

De belastingplicht is gekoppeld aan het begrip «economische activiteit»

Btw-belastingplichtig is eenieder die op zelfstandige wijze een economische activiteit uitoefent ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Wordt met name als een

«economische activiteit» beschouwd, de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengsten uit te verkrijgen.

In bepaalde situaties wordt een natuurlijk persoon die één of meerdere gebouwen verhuurt aangemerkt als btw-belastingplichtige¹. De uitgeoefende economische activiteit kan dan vrijgesteld zijn van btw, bijvoorbeeld als onroerende verhuur.

Ook rechtspersonen die een economische activiteit uitoefenen kunnen vrijgesteld zijn van btw. Veel eigenlijke vrijstellingen van btw zijn gekoppeld aan de keuze van de rechtsvorm. In artikel 44 W.BTW stelt men vaak maar niet altijd als voorwaarde voor vrijstelling dat het dient te gaan om «instellingen zonder winstoogmerk»².

De eigenlijke vrijstellingen zijn geen optie

De vrijstellingen waarin artikel 44 W.BTW voorzien zijn, in tegenstelling tot de vrijstellingsregeling voor kleine ondernemingen, geen optie³. Dit houdt in dat als men economische activiteiten verricht onder de voorwaarden van artikel 44 W.BTW men van rechtswege het statuut heeft van btw-belastingplichtige zonder recht op aftrek.

Vele vzw’s belasten hun uitgaande handelingen soms onterecht met btw om de btw op de voorbelasting in aftrek te kunnen brengen. Dit vormt een geval van misbruik⁴ dat zich des te meer zal voordoen als er bovendien sprake

1 Beslissing Btw nr. E.T.125.229 dd. 28 mei 2014.

2 Zie bijvoorbeeld : art. 44, § 2, 3°, 6°, 7°, 11°; Art. 44, § 2, 4° is dan weer een buitenbeentje inzake formulering («niet systematisch het maken van winst beogen»); Art. 44, § 2, 9° W.BTW laat de vrijstelling dan weer afhangen van de erkenning. Onrechtstreeks moet de erkenning echter met het al dan niet aanwezige winstoogmerk gerelateerd zijn.

3 Behoudens het specifieke geval van art. 44, § 3, 8° W.BTW inzake de betalings- en ontvangstverrichtingen.

4 Niet in de zin van art. 1, § 10 W.BTW aangezien er manifest in strijd met de btw-richtlijn wordt gehandeld. De btw is niet opeisbaar op sommige handelingen die de vzw ten onrechte aan de btw onder- werpt, al dan niet bewust, maar waardoor het recht op aftrek op de inkomende handelingen ten onrechte niet wordt beperkt.

is van een tariefdistorsie tussen inkomende en uitgaande handelingen. Het is dus zeker niet voldoende om btw aan te rekenen op alle uitgaande handelingen om volle- dig recht op aftrek te verkrijgen.

Bijgevolg dient men na te gaan of en in welke mate een vzw recht heeft op aftrek.

Stel dat een vzw zich bezighoudt met de organisatie van zeilkampen, fiets- en wandeltochten. De vzw doet ook de organisatie van uitstappen per binnenschip en organiseert een festijn om financiële middelen voor haar wer- king in te zamelen. Daarnaast heeft de vzw ook reclame- inkomsten.

Overeenkomstig artikel 44, § 2, 3° van het Btw-Wetboek zijn de diensten van sportinrichtingen en inrichtingen voor lichamelijke opvoeding vrijgesteld van de belasting voor zover de exploitant geen winstoogmerk heeft en de ontvangsten uit deze werkzaamheid uitsluitend dienen tot dekking van de exploitatiekosten. De vrijstelling is beperkt tot diensten die betrekking hebben op het beoefenen van de sport zelf en die door de exploitanten worden verleend aan personen die actief aan lichamelijke opvoeding of sport doen, met inbegrip van de terbeschikkingstelling van de nodige sporttoestellen en -artikelen.

Voor de toepassing van deze wetsbepaling wordt onder exploitant van een sportinrichting verstaan iedere sportinrichting die haar leden in de mogelijkheid stelt een bepaalde sport te beoefenen door de terbeschikkingstelling van uitrustingen, het geven van leiding, en dergelijke, ongeacht of die vereniging daartoe al dan niet beschikt over een vaste infrastructuur.

Op grond van voornoemde wetsbepaling is het organiseren van zeilkampen, fiets- en wandeltochten door een vzw vrijgesteld van de btw, voor zover de ontvangsten uit de vrijgestelde activiteit uitsluitend dienen tot dekking van de exploitatiekosten. De prijs die door de deelnemers aan de zeilkampen moet worden betaald voor de hun verstrekte spijzen en dranken en logies is daarentegen onderworpen aan de btw.

Voornoemde vrijstelling geldt niet ten aanzien van de uitstappen per binnenschip. Deze uitstappen kunnen immers niet aangemerkt worden als diensten die betrek-

(7)

king hebben op het beoefenen van de sport zelf. De door de deelnemers te betalen bijdrage is derhalve onderworpen aan de btw.

Artikel 44, § 2, 12° van het Btw-Wetboek stelt de leveringen van goederen en de diensten vrij van de belasting als de handeling wordt verricht in samenhang met werkzaamheden die ter verkrijging van financiële steun voor die instelling zijn georganiseerd.⁵

Uit onderzoek van het dossier⁶ is gebleken dat de vzw reclame voert door het vermelden van de naam van bedrij- ven op onderleggers die tijdens het eetfestijn gebruikt worden, en in het ledenblad.

Deze reclamedienst is bedoeld in artikel 18, § 1, tweede lid, 1° van het Btw-Wetboek. Met betrekking tot betreffende dienst is geen vrijstelling voorzien in artikel 44 van het Btw-Wetboek. In het bijzonder is ter zake in principe artikel 44, § 2, 12° van het Btw-Wetboek, niet van toepassing. De administratie aanvaardt echter dat diensten van reclame die uitsluitend ter gelegenheid van de in laatstge- noemde wetsbepaling bedoelde werkzaamheden (zoals eet- festijnen) worden verstrekt, in het kader van de organisatie van betreffende activiteiten uitzonderlijk de vrijstelling van artikel 44, § 2, 12° van het Btw-Wetboek, genieten⁷.

Uit wat voorafgaat blijkt dat de vzw zowel handelingen verricht die onderworpen zijn aan de btw als handelingen die vrijgesteld zijn van de btw en derhalve de hoeda- nigheid heeft van gemengde belastingplichtige.

Het winstoogmerk en

winstverdelingsoogmerk binnen het btw-stelsel

Het begrip «instelling zonder winstoogmerk»⁸ werd verduidelijkt door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest C-174/00, Kennemer Golf & Country Club⁹. Om te beoordelen of een instelling kwalificeert als een instelling zonder winstoogmerk dienen alle activiteiten van die instelling in aanmerking te worden genomen. Het volstaat niet dat de handelingen die in aanmerking komen voor de vrijstelling, zonder winstoogmerk worden verricht, terwijl andere handelingen met een commercieel doel worden gesteld. De instelling, in haar geheel beschouwd, heeft geen winstoogmerk indien zij niet tot doel heeft winst te maken met het oog op de ver-

5 De voorwaarden en frequentie van deze vrijstelling worden behan- deld in : Circulaire 2017/C/23 betreffende de vrijstelling van artikel 44, § 2, 12° van het Btw-Wetboek.

6 Precedent Btw nr. 127.129, niet gepubliceerd.

7 Parl. Vr. nr. 1095 LETERME van 26.08.2002, Vr. en Antw., Kamer, 2002-2003, nr. 148, blz. 18777-18779; zie ook Parl. Vr. nr. 433 DESEYN van 19.02.2010, Vr. en Antw., Kamer, 2009-2010, nr. 103, 206-208.

8 Zie ook : Beslissing nr. E.T.104.780 dd. 27 november 2003.

9 H.v.J. 21.03.2002, C-174/00, Kennemer Golf & Country Club.

deling daarvan onder haar leden. Het bestaan van een dergelijk doel, moet worden bepaald aan de hand van het statutaire doel van de instelling en de concrete feitelijke omstandigheden van de zaak.

Als een instelling op basis van voornoemde criteria kwalificeert als een instelling zonder winstoogmerk, is het niet relevant of zij al dan niet systematisch overschotten realiseert of nastreeft. Als een instelling zonder winstoogmerk wordt ook gekwalificeerd de instelling die systematisch streeft naar overschotten, mits deze niet als winst onder de leden worden verdeeld¹⁰.

De voorwaarde dat de betreffende instellingen de ontvangsten uit de vrijgestelde werkzaamheden uitsluitend mogen gebruiken tot dekking van de kosten ervan, houdt in dat zij wel degelijk overschotten mogen reali- seren of zelfs nastreven, mits deze overschotten niet als winst onder de leden worden verdeeld en mits de instellingen deze overschotten aanwenden ten behoeve van hun vrijgestelde diensten. Een andersluidende interpre- tatie zou erop neerkomen instellingen te verbieden hun boekjaar met een batig saldo af te sluiten en hen te ver- hinderen reserves te creëren die ze kunnen aanwenden voor de instandhouding of de verbetering van de door hen verleende vrijgestelde diensten.

Om uit te maken of een rechtspersoon al dan niet moet aangemerkt worden als een instelling zonder winstoogmerk moet ook rekening gehouden worden met volgende elementen:

– Voor het bepalen van de winst moet rekening gehouden worden met het boekhoudkundig resultaat (met inbegrip van afschrijvingen, aanleggen van provisies,

…) en mag men niet louter vergelijken tussen het boek voor inkomende facturen enerzijds en het boek voor uitgaande facturen/dagboek voor ontvangsten anderzijds.

– Het globale resultaat van de activiteit (dus niet activiteit per activiteit) van de instelling dient in aanmerking te worden genomen. Er wordt evenwel geen rekening gehouden met uitzonderlijke opbrengsten (bv. de inkomsten uit onroerende en financiële trans- acties). De winst/verlies-positie moet structureel zijn en onafhankelijk van toevallige gebeurtenissen langs inkomsten- of uitgavenzijde¹¹.

Is de keuze voor de vzw als rechtsvorm voldoende om vrijgesteld te zijn inzake btw ?

Het begrip «economische activiteit» en «btw-belastingplicht» wordt duidelijk omschreven binnen het btw-stel-

10 Zie in dit verband ook conclusie adv.-gen. F.G. JACOBS dd. 13 decem- ber 2001, C-174/00, Kennemer Golf & Country Club.

11 Beslissing Btw nr. E.T.129.288 dd. 19 januari 2016.

(8)

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoor- delijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.

be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

sel. Hierdoor zijn vzw’s die een economische activiteit in de zin van de btw-richtlijn uitoefenen btw-belasting- plichtigen. Deze vzw’s moeten echter niet steeds btw aanrekenen. Hier blijkt het onderscheid tussen belastbare en belaste handelingen van belang. Indien de «instelling zonder winstoogmerk» haar activiteiten verricht zoals omschreven in art. 44 W.BTW heeft zij het statuut van vrijgestelde btw-belastingplichtige voor de in dat artikel nader omschreven activiteiten. Dit houdt in dat ze geen btw moet aanrekenen maar ook geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

Meestal gaat het evenwel om vrijstellingen voor de eigenlijke non-profitsector waardoor oneigenlijk gebruik van de vzw minder¹² voorkomt dan binnen de inkomstenbelastingen. Het onmiddellijke voordeel van de vrijstellingen is uiteraard dat de niet-aanrekening van btw tot gevolg heeft dat men een lagere prijszetting kan han- teren dan zijn concurrenten. De vrijstelling heeft echter ook als gevolg dat er geen recht op aftrek is van de voorbelasting. Hierdoor wordt het concurrentievoordeel voor een groot deel uitgehold.

De keuze van de rechtsvorm¹³ heeft inzake btw dus wel degelijk als gevolg dat men al dan niet in de toepassings- sfeer van de vrijstellingen van art. 44 W.BTW valt. Een tennisclub opgericht als vzw zal onder de vrijstelling van art. 44, §2, 3° W.BTW voor het aanleren en beoefenen van de sport vallen. Indien deze tennisclub als BVBA opgericht wordt moet er over deze prestaties btw aange- rekend worden. De inkomsten van de cafetaria vallen in de regel niet onder de vrijstelling en zijn belast. Daarin voorziet immers de gemengde btw-belastingplicht, een notie die vreemd is binnen de rechtspersonenbelasting en de vennootschapsbelasting.

12 Artikel 44, § 2, 11° W.BTW wordt in de praktijk soms «misbruikt»

om vrijgesteld te zijn van btw.

13 Soms zijn er ook andere mogelijkheden, naast de rechtsvorm, om zich bewust buiten de sfeer van de btw-vrijstellingen te plaatsen.

Een bejaardentehuis kan bijvoorbeeld geen erkenning aanvragen (cf. art. 44, § 2, 2° W.BTW). Hetzelfde geldt voor de vzw’s bedoeld in art. 44, § 2, 9° W.BTW die geen erkenning zouden aanvragen.

De notie winstoogmerk kan ook materieelrechtelijk anders benaderd worden tussen de inkomstenbelastingen en de btw. Onderwijsinstellingen zijn krachtens art. 44,

§2, 4° W.BTW vrijgesteld van btw. Deze bepaling stelt vrij van btw: «het verstrekken van school- of universitair onderwijs, beroepsopleiding en -herscholing, en het verrichten van de nauw daarmee samenhangende diensten en leveringen van goederen, zoals het verschaffen van logies, spijzen en dranken en van voor het vrijgestelde onderwijs gebruikte handboeken, door instellingen die daartoe door de bevoegde overheid zijn erkend of die aan dergelijke instellingen zijn toegevoegd of ervan afhangen; het geven door leerkrachten van lessen met betrekking tot school- of universitair onderwijs, beroepsopleiding of –herscholing». Andere instellingen die niet erkend zijn, dus ook vzw’s, die seminaries of lessen organiseren zijn dus niet vrijgesteld van btw. Inzake inkomstenbelastingen zijn de onderwijsinstellingen altijd vrijgesteld van de vennootschapsbelasting door de bestaande wettelijke uitzondering. Hierdoor worden ze ge- acht geen winstoogmerk na te streven. Een niet erkende vzw die opleidingen organiseert valt dan onder de RPB maar is een btw-belastingplichtige die btw dient aan te rekenen. Het is dus niet omdat een vzw onderwijsacti- viteiten verricht en btw aanrekent dat ze automatisch onder de Ven.B valt. Intuïtief komt dit vreemd over maar het is materieelrechtelijk te verantwoorden¹⁴ vermits het om twee aparte takken van het fiscaal recht gaat met elk hun wettelijke voorwaarden.

Stefan RUYSSCHAERT FOD Financiën – UGent en Fiscale Hogeschool

14 De vraag is of dit wel verdedigbaar blijft. In het ontkennend geval betekent dit de noodzaak aan een wetswijziging.