Schriftelijke bijdrage van Koninklijke KPN N.V.
in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure o.g.v. artikel 6b.1 Tw n.a.v. het ontwerpbesluit van OPTA van 15 augustus 2008
inzake de
marktanalyse van de wholesalemarkten voor gespreksafgifte
op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie
25 september 2008
R/08/U/134
Inleiding
Hieronder volgt de reactie van KPN op het ontwerp marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van OPTA van 15 augustus 2008. Deze reactie bestaat uit de hoofdtekst met de opmerkingen van KPN ten aanzien van marktafbakening, dominantieanalyse en verplichtingen, en vier bijlagen.
De passages die bedrijfsvertrouwelijk zijn, worden aangegeven met [KPN VERTROUWELIJK …].
Contactpersoon van KPN is:
Jilles van den Beukel, Regulatory Officer Postbus 30000
2500 GA DEN HAAG telefoon 070 4460720
e-mail jilles.vandenbeukel@kpn.com
Inhoudsopgave
1. Samenvatting 4
2. Marktafbakening 5
2.1 084/087 wordt ten onrechte tot de relevante markt gerekend 5 2.2 085 wordt ten onrechte niet tot de relevante markt gerekend 5
2.3 Lokaal vs. regionaal 5
3. Dominantie 7
3.1 Reikwijdte van de aanwijzing 7
4. Verplichtingen 8
4.1 Toegangsverplichting voor KPN op lokaal niveau niet passend 8 4.2 Ten onrechte verplicht OPTA KPN om op lokaal niveau 8
een overflowprocedure te hanteren
4.3 Symmetrische tariefregulering 9
4.4 Uniform tariefplafond geldt ook ten opzichte van M(V)NOs 11
4.5 Non-discriminatie 12
4.6 Gescheiden boekhouding 14
4.7 Tariefregulering 14
Bijlage 1 Memorandum van Allen & Overy inzake reikwijdte aanwijzing Bijlage 2 Overzicht onbalans in verkeersstromen [KPN VERTROUWELIJK]
Bijlage 3 Oxera, What is the likely impact of removing the non-discrimination obligation in the Dutch fixed call termination markt?, report prepared for KPN, September 2008
Bijlage 4 Zienswijze KPN op het WPC kader
1. Samenvatting
Ten opzichte van het huidige marktanalysebesluit bevat het ontwerpbesluit van het college van OPTA (‘OPTA’) van 15 augustus 2008 inzake de marktanalyse van de wholesalemarkten voor
gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie
1een aantal wijzigingen. De belangrijkste daarvan zijn:
1. het loslaten van de asymmetrische tariefregulering, en
2. het voornemen van OPTA om geen non-discriminatieverplichting op te leggen.
Het eerste voornemen past volkomen bij de marktontwikkelingen. Entry assistance kan in de huidige marktomstandigheden niet langer worden gerechtvaardigd. Dat brengt mee dat ook van een glijpad geen sprake kan zijn. De conclusie van OPTA dat een non-discriminatieverplichting in de komende reguleringsperiode onnodig restrictief zou zijn en de concurrentie op de onderliggende retailmarkten onnodig zou beperken is echter onjuist. Ruimte voor prijsdiscriminatie leidt namelijk tot
onevenwichtige, concurrentieverstorende effecten in de markt.
Bij de marktafbakening heeft OPTA niet de juiste nummerreeksen betrokken. Zo rekent OPTA de nummerreeks 084/087 ten onrechte tot de relevante markt, terwijl de 085 reeks ten onrechte niet tot de relevante markt wordt gerekend. Verder zou bij de netwerkniveaus die in het netwerk van KPN
worden onderscheiden, onderscheid moeten worden gemaakt tussen PSTN en VoB. KPN heeft immers voor VoB net als andere aanbieders een minder gelaagd aansluitnetwerk dan het PSTN.
OPTA betrekt in de dominantieanalyse en het aanwijzingsbesluit alle ondernemingen en hun groepsmaatschappijen die vaste gespreksafgifte aanbieden, en de ondernemingen waarin zij of hun groepsmaatschappijen alleen of gezamenlijke zeggenschap hebben. Op grond van de
Telecommunicatiewet (‘Tw’) is het echter niet mogelijk om een AMM aanwijzing te laten uitstrekken tot die laatste categorie.
Afgezien van haar bedenkingen ten aanzien van het voornemen van OPTA om geen
non-discriminatieverplichting op te leggen, plaatst KPN ook kanttekeningen bij enkele verplichtingen die OPTA voornemens is wel op te leggen. Zo is de toegangsverplichting voor KPN op lokaal niveau niet passend, en verplicht OPTA KPN ten onrechte om op lokaal niveau een overflowprocedure te hanteren. Verder biedt het regelgevende kader OPTA niet de mogelijkheid tot het opleggen van een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding. Ook de wijze waarop de tariefregulering nader zal worden ingevuld voldoet op een aantal punten niet aan de wettelijke toetskaders die OPTA daarbij in acht moet nemen.
1 Markt 3 van de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PbEG 2007, L 344/65.
2. Marktafbakening
Er zijn geen onderlinge verschillen in de concurrentiesituatie voor gespreksafgifte op categorieën nummers die uitsluitend worden gebruikt voor gewone verkeersdiensten waarbij aan de bellende eindgebruiker alleen de (volledige) gesprekskosten van het netwerkgebruik in rekening worden gebracht op basis van een door zijn eigen aanbieder vastgesteld tarief. KPN kan zich dan ook vinden in de conclusie van OPTA dat gespreksafgifte op nummers uit de desbetreffende nummerreeksen tot dezelfde relevante markt behoort binnen één afzonderlijk netwerk. OPTA heeft daarbij echter niet de juiste nummerreeksen betrokken.
2.1 084/087 wordt ten onrechte tot de relevante markt gerekend
In de eerste plaats hoort de nummerreeks 084/087 niet in het rijtje thuis. De nummerreeks 084/087 is bestemd voor persoonlijke assistentdiensten. Die nummers worden juist niet gebruikt voor gewone verkeersdiensten, maar voor vervolgdiensten waarbij aan de bellende eindgebruiker een tarief in rekening wordt gebracht dat wordt vastgesteld door de aanbieder van de vervolgdienst en niet een door de aanbieder van het (bron)netwerk waarop de bellende eindgebruiker is aangesloten vastgesteld tarief voor de gesprekskosten van het netwerkgebruik. In de praktijk worden de vervolgdiensten die worden aangeboden met behulp van nummers uit de nummerreeks 084/087 dan ook aangeboden in het originating model (gespreksopbouw) en niet in het terminating model (gespreksafgifte). Dat ligt ook voor de hand omdat het gaat om commerciële diensten die daadwerkelijk met elkaar concurreren. Bij de nummerreeks 084/087 is daarom sprake van een actieve markt voor gespreksopbouw. Het reguleren van een (hypothetische) markt voor gespreksafgifte betekent in feite het reguleren van de
vervolgdiensten en dat is niet wenselijk. OPTA heeft deze nummerreeks dan ook ten onrechte tot de relevante markt gerekend, althans niet (voldoende) gemotiveerd waarom deze nummerreeks wel tot de onderhavige markt behoort.
2.2 085 wordt ten onrechte niet tot de relevante markt gerekend
Wat betreft concurrentieomstandigheden zijn 085 nummers vergelijkbaar met geografische nummers.
Toch rekent OPTA 085 nummers niet tot dezelfde relevante markt omdat vanuit het nummerplan al een maximum afgiftetarief geldt. Deze argumentatie is onjuist. De in het nummerplan opgenomen tariefmaatregel is niet relevant voor de afbakening van de relevante markt, maar voor de vraag of het nodig is om verplichtingen op te leggen om eventueel geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren. Er kunnen zich immers nog andere mededingingsproblemen voordoen dan buitensporig hoge tarieven voor gespreksafgifte (welk probleem inderdaad door de tariefmaatregel in het
nummerplan wordt opgelost). Te denken valt aan buitensporig hoge tarieven voor bijbehorende faciliteiten (poorten bij voorbeeld), waardoor de in het nummerplan opgenomen tariefmaatregel in feite omzeild kan worden. Deze nummerreeks dient daarom wel degelijk tot dezelfde relevant markt te worden gerekend.
2.3 Lokaal vs. regionaal
KPN deelt de mening van OPTA dat wat betreft de marktafbakening en dominantieanalyse het onderscheid tussen PSTN en VoB niet relevant is omdat de concurrentieomstandigheden voor gespreksafgifte op beide gelijkwaardig zijn. Het is echter wenselijk dat in het nieuwe
marktanalysebesluit duidelijk en eenduidig wordt bepaald op welke prestaties de (symmetrische)
regulering van toepassing is. Daar mag geen enkel misverstand over bestaan, omdat er anders toch weer partijen zullen zijn die op de een of andere wijze zullen trachten om de symmetrische regulering van OPTA te omzeilen en zich zodoende via een opening in het besluit extra inkomsten te verwerven.
Extra inkomsten om hun eigen dienstverlening op de eindgebruikermarkt te subsidiëren ten koste van de eindgebruikers op de concurrerende netwerken. Partijen dienen niet de mogelijkheid te hebben om meer of andere toegangspunten in hun netwerk te creëren dan de (verkeers)centrales waarop nummers zijn geïmplementeerd. Dit om inefficiënte toegang te voorkomen.
OPTA komt daaraan tot op zekere hoogte tegemoet door in het ontwerpbesluit (zie randnummer 458 e.v.) te bepalen dat het geschikt en noodzakelijk is dat alle aanbieders toegang verlenen op maximaal twintig locaties tegen een tarief dat is vastgesteld voor toegang op regionaal niveau. Alleen KPN moet daarnaast op lokaal niveau toegang verlenen tegen een tarief dat is vastgesteld voor toegang op lokaal niveau. KPN juicht dat toe, maar stelt vast dat OPTA op één punt de door KPN gesignaleerde
problemen onvoldoende verhelpt.
2Bij de netwerkniveaus die in het netwerk van KPN onderscheiden worden, wordt namelijk ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen PSTN en VoB.
Voor gesprekken die bij eindgebruikers op het netwerk van KPN worden afgeleverd, begint de dienst gespreksafgifte op het niveau van de lokale nummercentrale, voor zover de gebelde partij op deze centrale is aangesloten en dit kenbaar is, aldus OPTA in randnummer 164 van het ontwerpbesluit. Dat is juist ten aanzien van de klassieke geschakelde telefonie (PSTN). Dat is echter niet juist ten aanzien van telefonie over breedband (VoB). KPN heeft voor VoB net als andere aanbieders een minder gelaagd aansluitnetwerk dan het PSTN. Het IP netwerk van KPN heeft immers ook een kortere historie en kent geen lokale centrales waarop toegang verleend kan worden. De schematische weergave komt overeen met de schematische weergave van het netwerk van andere aanbieders zoals opgenomen in randnummer 165 van het ontwerpbesluit (figuur 3).
Als gespreksafgifte op het IP netwerk van KPN zou worden aangemerkt als toegang op lokaal niveau (met bijbehorend tarief voor lokale gespreksafgifte) is er in feite sprake van handhaving van de asymmetrische (tarief)regulering omdat de gespreksafgifte op andere netwerken op regionaal niveau plaatsvindt (met bijbehorend tarief voor regionale gespreksafgifte). Dit zou in tegenspraak zijn met de doelstelling van OPTA om juist – terecht – een einde te maken aan asymmetrische tariefregulering.
Om die reden dringt KPN er bij OPTA op aan dit punt in het definitieve besluit te verduidelijken zodat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat er bij gespreksafgifte op het IP netwerk van KPN sprake is van toegang op regionaal niveau voor zover de gebelde partij op dat toegangspunt is aangesloten en dit kenbaar is.
2 Overigens wijst KPN er wel op dat het aantal van (maximaal) twintig toegangslocaties geen enkel verband houdt met de daadwerkelijke topologie van de netwerken van de andere aanbieders (dan KPN). De enige onderbouwing die OPTA daarvoor in het ontwerpbesluit geeft is de analogie met het netwerk van KPN. Van analogie met het netwerk van KPN is echter geen sprake, want de (regionale) toegangspunten in het netwerk van KPN worden gevormd door de twintig verkeerscentrales in dat netwerk en niet door willekeurige locaties waar geen actieve apparatuur staat die fysieke interconnectie ter plekke mogelijk maakt. Van analogie met het netwerk van KPN is alleen sprake als alle aanbieders (inclusief KPN) verplicht worden toegang te bieden op alle (verkeers)centrales waarop nummers zijn geïmplementeerd en per centrale op transparante wijze de bestemmingsnummers op te geven waarop regionale gespreksafgifte kan worden
afgenomen. Als partijen in staat worden gesteld om extra toegangslocaties te creëren (ook al is dat in aantal gemaximeerd) dan worden de andere partijen die bij hun gespreksafgifte willen afnemen gedwongen extra kosten te maken voor transmissie, testen, poorten, etc. In feite bevordert OPTA zodoende inefficiënte toegang. KPN verwijst naar de twee procedures die naar aanleiding van een geschil tussen KPN en Tele2 over dit onderwerp lopen, de beroepsprocedure bij het CBb
(procedurenummer AWB 07/491 S2) en de geschilprocedure bij OPTA (met kenmerk 07.0250.21). KPN verzoekt OPTA de uitkomsten van die procedures in zijn definitieve marktanalysebesluit te betrekken.
3. Dominantie
3.1 Reikwijdte van de aanwijzing
OPTA wijst in het ontwerpbesluit “alle aanbieders en hun groepsmaatschappijen en de ondernemingen waarin zij of hun groepsmaatschappijen alleen of gezamenlijke zeggenschap hebben (…) aan als onderneming met aanmerkelijke marktmacht zoals bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw”
(onderstreping toegevoegd). KPN meent dat het ontwerpbesluit op dit punt in strijd is met de Tw.
Zoals blijkt uit het als Bijlage 1 bij deze zienswijze gevoegde memorandum van Allen & Overy is het
op grond van artikel 6a.2, lid 1, j
oartikel 1.1, onder r, Tw niet mogelijk om de aanwijzing van KPN als
aanbieder met aanmerkelijke marktmacht te laten uitstrekken tot die zelfstandige joint ventures waarin
KPN (slechts) gezamenlijke zeggenschap heeft, aangezien dergelijke joint ventures niet tot dezelfde
economische eenheid als KPN behoren.
4. Verplichtingen
4.1 Toegangsverplichting voor KPN op lokaal niveau niet passend
OPTA is ten onrechte voornemens om aan KPN de verplichting op te leggen om toegang te leveren op lokaal netwerkniveau. Dit ondanks het feit dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) in zijn uitspraak in de beroepsprocedure tegen het thans geldende Besluit lokale gespreksdoorgifte
3heeft overwogen dat niet zonder meer valt in te zien dat uitrol naar lokaal niveau economisch efficiënt is:
“Dat andere aanbieders dan KPN niet zijn uitgerold tot op lokaal niveau, duidt naar het oordeel van het College niet zonder meer op een gebrekkige marktwerking die noopt tot regulering, maar kan ook betekenen dat het – ook als sprake zou zijn van een concurrerende markt – economisch gezien niet efficiënt is dat meerdere aanbieders uitrollen naar lokaal niveau. Naar het oordeel van het College valt niet zonder meer in te zien waarom OPTA maatregelen zou moeten treffen om te bewerkstelligen dat uitrol naar lokaal niveau plaatsvindt, ook al staat allerminst vast dat een dergelijke uitrol economisch gezien efficiënt is.”
Nu OPTA in het ontwerpbesluit niet heeft onderbouwd welk potentieel mededingingsprobleem met een toegangsverplichting voor KPN op lokaal niveau wordt opgelost, laat staan dat een dergelijke toegangsverplichting geschikt en noodzakelijk is om dat probleem te voorkomen, concludeert KPN dat het opleggen van een dergelijke verplichting niet passend is.
44.2 Ten onrechte verplicht OPTA KPN om op lokaal niveau een overflowprocedure te hanteren
Subsidiair ten opzichte van de hierboven in paragraaf 4.1 geformuleerde bedenking, heeft KPN ook bezwaar tegen het voornemen van OPTA om aan KPN – net zoals in het thans geldende Besluit Gespreksafgifte – de verplichting op te leggen om “procedures voor verkeers- en netwerkmanagement te hanteren om een ordelijk verloop van verkeer in geval van storing of overaanbod van verkeer te waarborgen”. Het CBb heeft de daartegen geformuleerde grief van KPN tegen het thans geldende Besluit Gespreksafgifte verworpen
5omdat OPTA in het thans geldende besluit had verduidelijkt dat met het opzetten van overflowprocedures wordt gedoeld op procedures bij blokkering en overbelaste verbindingen die in het huidige referentieaanbod van KPN zijn gespecificeerd en die het uitgangspunt zullen vormen bij de vastgestelde toegangsverplichting. Het gaat, aldus het CBb, “om een soortgelijke verplichting als de verplichting die voorheen gold, zodat niet aannemelijk is dat zodanige aanvullende investeringen door KPN nodig zijn dat afbreuk wordt gedaan aan de passendheid van de
desbetreffende verplichting”.
KPN is in de beroepsprocedure kennelijk niet in staat geweest om voldoende duidelijk te maken dat ze geen bezwaar heeft tegen continuering van in het huidige referentieaanbod gespecificeerde procedures.
Als de verwijzing naar de documenten genoemd in voetnoot 182 van het thans voorliggende ontwerpbesluit betekent dat de verplichting om een overflowprocedure te hanteren niet meer omvat
3 CBb, 20 maart 2007, LJN BA1008, r.o. 10.4.
4 KPN verwijst in dit verband ook naar de thans over het onderwerp lokale toegang bij het CBb lopende procedures, namelijk de beroepsprocedure tegen het besluit van OPTA van 23 november 2007 inzake het geschil tussen Tele2 en KPN
(procedurenummers AWB 07/1013 en 08/7S2) en de beroepsprocedure tegen het besluit van OPTA van 30 juni 2004 inzake de wholesaletarieven van KPN (procedurenummer AWB 07/12). KPN verzoekt OPTA de uitkomsten van die procedures in zijn definitieve marktanalysebesluit te betrekken.
5 CBb, 11 mei 2007, LJN BA4880, r.o. 9.23.
dan datgene waarover tussen OPTA en KPN destijds overeenstemming is bereikt (zie de vierde kolom op bladzijde 6 van Bijlage I bij de brief van 1 november 2002), dan heeft KPN geen bezwaar. Graag ontvangt KPN daarvan de bevestiging van OPTA.
De in het huidige referentieaanbod gespecificeerde procedures zijn echter alleen van toepassing – en kunnen ook alleen van toepassing zijn – op toegang ten behoeve van gespreksafgifte op regionaal niveau (dat wil zeggen op het niveau van de twintig RAPs) en niet op toegang op lokaal niveau (dat wil zeggen op het niveau van nummercentrales). Op dit moment zijn er op de lokale
(nummer)centrales in het geheel geen voorzieningen aanwezig om een overloopfaciliteit te kunnen bieden. OPTA is echter voornemens om aan KPN de verplichting op te leggen om ook op lokaal niveau overflowprocedures te hanteren.
Het zou in theorie nog wel mogelijk zijn om op een lokale (nummer)centrale een overloopfaciliteit te bieden voor gespreksafgifte maar het is economisch niet haalbaar, althans slechts tegen zulke
aanzienlijke kosten dat een verplichting om op elke lokale centrale een overloopfaciliteit te bieden evident niet als passend kan worden beschouwd. Daarvoor bestaan ook geen overtuigende
argumenten. Als sprake is van een storing op een lokale centrale, ondervindt KPN daarvan net zoveel hinder als externe afnemers van gespreksafgifte. In de praktijk zal het erop neerkomen dat geen van de op die lokale centrale aangesloten abonnees op dat moment bereikbaar is, ongeacht vanaf welk
netwerk ze worden gebeld. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom KPN speciaal voor afnemers van gespreksafgifte zou moeten voorzien in overloopfaciliteiten, en al helemaal niet dat zij daarvoor bij voorbeeld nieuwe centrales zou moeten bijplaatsen in alle lokale (nummer)centrales.
Nu OPTA de verplichting om te voorzien in overflowprocedures ten behoeve van gespreksafgifte op lokaal niveau niet heeft gespecificeerd, en zich evenmin heeft uitgelaten over de daarmee gemoeide kosten en de passendheid ervan, concludeert KPN dat het opleggen van een dergelijke verplichting niet passend is.
4.3 Symmetrische tariefregulering
De conceptaanbeveling over afgiftetarieven van de Europese Commissie
6bevat zeer duidelijke voorschriften die de nationale regelgevende instanties bij de regulering van vaste afgiftetarieven in acht dienen te nemen. Zie artikel 1:
“When imposing price control and cost-accounting obligations (…), NRAs should set symmetric termination rates based on the costs incurred by an efficient operator.”
En ook overweging 15 (onderstreping toegevoegd):
“In setting termination rates, any deviation from a single efficient cost level should be based on objective cost differences outside the control of operators. In fixed networks, no such objective cost differences outside the control of the operator have been identified.”
In navolging van de Europese Commissie concludeert OPTA in het ontwerpbesluit dat het niet langer passend is om de tarieven voor vaste gespreksafgifte asymmetrisch te reguleren en dat daarom de
6 Draft Commission Recommendation on the regulatory treatment of fixed and mobile termination rates in the EU, June 26, 2008.
systematiek van vertraagde reciprociteit vanaf het begin van de nieuwe reguleringsperiode dient te worden afgeschaft. KPN onderschrijft die conclusie. De marktomstandigheden in Nederland zijn nu – meer dan elf jaar na de liberalisering van spraaktelefonie – zodanig competitief dat asymmetrische (tarief)regulering niet langer kan worden gerechtvaardigd.
Voor de overgang van asymmetrische tarieven naar symmetrische tarieven kan van een glijpad geen sprake zijn. In het licht van de huidige marktomstandigheden is er geen grond voor een geleidelijke uitfasering van de bestaande asymmetrische tariefregulering. De periode van asymmetrie heeft nu meer dan tien jaar (sinds 1 juli 1998) geduurd. Als die periode nog langer zou duren dan zou dat inefficiëntie bevorderen, en dat is in strijd met de doelstellingen van artikel 1.3 Tw.
De conceptaanbeveling van de Europese Commissie over afgiftetarieven biedt weliswaar de mogelijkheid van een overgangsperiode, maar die periode is nadrukkelijk alleen maar bedoeld voor het tot stand brengen van het toepasselijke kostenmodel en om alle operators de gelegenheid te bieden om hun bedrijfsplan aan te passen aan de nieuwe, op basis van dat kostenmodel vastgestelde kosten- georiënteerde tarieven. Zie overweging 19 van de conceptaanbeveling (onderstreping toegevoegd):
“A period of transition until 31.12.2011 should be considered long enough to allow NRAs to put the cost model in place and for operators to adapt their business plans accordingly while, on the other hand, recognising the pressing need to ensure that consumers derive maximum benefits in terms of efficient cost-based termination rates.”
De overgangsperiode is dus niet bedoeld voor een geleidelijke, stapsgewijze beëindiging van
bestaande asymmetrische tariefregulering. Dat wordt ook bevestigd door de tekst van artikel 10 van de conceptaanbeveling (onderstreping toegevoegd):
“This Recommendation is without prejudice to previous regulatory decisions taken by NRAs in respect of the matters raised herein. Notwithstanding this, NRAs should ensure that termination rates are applied at a cost efficient, symmetric level by 31.12.2011. Asymmetries that are currently applied should be phased out by that date, subject to any objective cost differences identified in accordance with point 8.”
De nationale toezichthouders hoeven dus niet asymmetrische tariefmaatregelen die ten tijde van de bekendmaking van deze aanbeveling bestonden tussentijds te beëindigen. Het is echter niet toegestaan om na de bekendmaking van deze aanbeveling nieuwe asymmetrische tariefmaatregelen op te leggen.
Vandaar de in artikel 10 genoemde einddatum van ultimo 2011. Daaruit blijkt dat de Europese Commissie rekening houdt met de termijn van drie jaar waarbinnen marktanalysebesluiten verplicht moeten worden herzien. In 2011 moeten immers alle marktanalysebesluiten waarin asymmetrische tariefregulering is opgelegd zijn herzien.
Naar aanleiding van een door de Italiaanse toezichthouder AGCOM genotificeerd ontwerpbesluit heeft de Commissie zich onlangs dan ook kritisch uitgelaten over diens voornemen om thans nog weer asymmetrische tariefmaatregelen op te leggen en deze nog tot 2010 te handhaven
7:
7 European Commission, Case IT 2008/0753: Voice call termination on individual public Telephone networks provided at a fixed location in Italy, 9/04/2008, p.5.
“a) High starting points and asymmetry between ANOs
The Commission notes the high starting values of the glide paths for Fastweb, BT Italia and Tiscali. In addition, the Commission notes the asymmetric termination values set in the subsequent glide paths for all operators. (…) The Commission has concerns that (…) the asymmetries present in the subsequent values of the ANOs’ glide paths may not be justified by factors which represent objective cost differences that are outside the control of the operators concerned.” (onderstreping toegevoegd)
Uit de onderstreepte passage blijkt duidelijk dat de Europese Commissie in de huidige fase van de marktontwikkeling geen inhoudelijke argumenten meer ziet om asymmetrische tariefregulering te rechtvaardigen.
4.4 Uniform tariefplafond geldt ook ten opzichte van M(V)NOs
Door het gebruik van de term symmetrie lijkt het ontwerpbesluit sterk gefocust op het gelijktrekken van de positie van de vaste aanbieders ten opzichte van elkaar. De overwegingen die daaraan ten grondslag liggen zijn echter ook van toepassing in de relatie tussen vaste en mobiele aanbieders. Gelet op de beroepsgronden die door Tele2 en UPC zijn geformuleerd tegen het marktanalysebesluit van OPTA van 29 april 2008 inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke netwerken van Tele2 en UPC, en op de recente uitspraak van het CBb in de beroepsprocedure tegen het marktanalysebesluit van OPTA van 30 juli 2007 inzake de wholesalemarkten voor mobiele gespreksafgifte
8is het wenselijk dat OPTA in het definitieve besluit een nadere onderbouwing geeft waarom het (voor alle aanbieders gelijke) tariefplafond ook passend is indien de gespreksafgifte wordt ingekocht door M(V)NOs of ten behoeve van de afwikkeling van oproepen afkomstig van M(V)NOs.
De door Oxera en Lexonomics uitgebrachte onderzoeksrapporten hebben aangetoond dat
tegenwerkende kopersmacht van inkopende partijen onvoldoende sterk is om eenzijdige verhogingen van vaste afgiftetarieven tegen te gaan. KPN onderschrijft de conclusies van beide onderzoeken en de conclusie in het ontwerpbesluit van OPTA (randnummer 250) dat die onderzoeken in brede context relevant en actueel zijn.
Het door het CBb ten aanzien van het MTA besluit van 30 juli 2007 gesignaleerde motiveringsgebrek is geen reden om de vaste afgiftetarieven voor oproepen die afkomstig zijn van M(V)NOs anders te reguleren dan de vaste afgiftetarieven voor oproepen die afkomstig zijn van andere vaste aanbieders.
Het toestaan van een zogenaamde MTA toeslag op de vaste afgiftetarieven voor oproepen die afkomstig zijn van M(V)NOs leidt tot kruissubsidiëring van vaste operators door mobiele operators.
Dat is concurrentieverstorend en in strijd met de doelstellingen van het regelgevende kader.
De vraag dient namelijk te worden gesteld hoe de hogere FTA ontvangsten worden aangewend. Komt dit op een of andere wijze ten goede aan de consumer welfare of gebruiken de vaste aanbieders dit om hun bedrijfsresultaat te verhogen? Dit beeld is niet volledig duidelijk. BT heeft tijdens de zitting van de voorzieningenrechter van het CBb op 6 november 2007 aangegeven met name aan KPN hogere FTA tarieven in rekening te brengen en deze extra inkomsten te gebruiken voor het doen van zeer scherpe aanbiedingen aan zakelijke eindgebruikers (zie het antwoord van KPN op vraag 38 van de vragenlijst van OPTA). Dergelijke kruissubsidies kunnen de vorm aannemen van zogenaamde kickbacks: de zakelijke beller deelt in de opbrengsten die zijn aanbieder (in dit voorbeeld BT) ontvangt voor het inkomende verkeer naar die klant. Dit soort aanbiedingen doen aanbieders waarschijnlijk alleen maar selectief naar klanten die voor hun interessant genoeg zijn om binnen te
8 CBb, 23 juli 2008, LJN BD8280.
halen. Daarnaast wordt het grootste deel van de hogere FTA ontvangsten aangewend om het bedrijfsresultaat te verhogen. Deze extra inkomsten (monopoliewinst) hebben het karakter van een windfall profit aangezien er geen enkele extra inspanning of prestatie voor hoeft te worden geleverd.
Aldus betalen de mobiele abonnees mee aan:
a. het verhoogde bedrijfsresultaat van de vaste aanbieders, zonder dat zij zelf enig commercieel voordeel daarvan hebben want zij nemen zelf van die vaste aanbieders geen diensten af, en/of b. het extra verlaagde belaanbod (of zelfs de kickback) van een selecte groep (meestal zakelijke)
klanten die door de vaste aanbieders zijn uitgekozen, en waarbij de mobiele abonnees geen eigen belrelatie of andere zakelijke relatie hebben; hier wordt dus de ene groep klanten (meest consumenten: mobiele abonnees) benadeeld omdat ze meebetalen aan de kortingen van sommige andere klanten (consumenten/zakelijke klanten: vaste abonnees).
Een en ander illustreert dat het toestaan van een MTA toeslag op de vaste afgiftetarieven voor oproepen die afkomstig zijn van M(V)NOs vanuit het oogpunt van consumer welfare onwenselijk is.
Mocht de uitkomst van de beroepsprocedure tegen het MTA besluit van 30 juli 2007
9er onverhoopt toe leiden dat toch een MTA toeslag wordt toegestaan op de vaste afgiftetarieven voor oproepen die afkomstig zijn van M(V)NOs, dan dient OPTA daarvoor – om concurrentievervalsing tussen vaste aanbieders te voorkomen – een uniforme toeslag vast te stellen die door alle aanbieders van vaste gespreksafgifte en dus ook KPN mag worden gehanteerd.
4.5 Non-discriminatie
OPTA is voornemens om een symmetrische FTA price cap op te leggen, en niet om uniforme
symmetrische FTA tarieven op te leggen. In een systeem van een symmetrische FTA price cap komen de onderlinge verrekenafspraken in vrije onderhandelingen tot stand, en bestaat ook de mogelijkheid om een nultarief overeen te komen wat neerkomt op het invoeren van bill-and-keep. Volgens OPTA is een non-discriminatieverplichting niet noodzakelijk omdat de geïdentificeerde
mededingingsproblemen met een tariefplafond op het niveau van de efficiënte kostprijs volledig kunnen worden geremedieerd. Daarom is de verplichting tot non-discriminatie niet noodzakelijk en dus niet passend. Bovendien kan prijsdiscriminatie op de markten voor vaste gespreksafgifte met hun wederzijdse inkooprelaties rationeel (niet-strategisch) en efficiënt gedrag zijn. Het verbieden ervan zou de concurrentie tussen aanbieders onnodig belemmeren.
KPN deelt deze visie van OPTA niet omdat, zoals hierna zal worden toegelicht, ruimte voor
prijsdiscriminatie tot onevenwichtige effecten in de markt leidt althans onvoldoende vaststaat dat het laten vervallen van de non-discriminatieverplichting geen anticompetitieve effecten heeft. Bovendien is het niet aannemelijk dat de door OPTA verwachte gunstige ontwikkelingen (besparing op
factureringskosten en een betere basis voor flat fee eindgebruikertarieven) zich zullen voordoen.
A. In dat verband wijst KPN er allereerst op dat – voor zover zij heeft kunnen nagaan – de
toezichthouders in de meeste andere Europese lidstaten aan de marktpartijen die zijn aangewezen op de markt voor gespreksafgifte een verplichting tot non-discriminatie heeft opgelegd. OPTA heeft zijn voornemen om van die lijn af te wijken niet gemotiveerd.
9 Dan wel de uitkomst van de bij het CBb aanhangige beroepsprocedures tegen de besluiten van OPTA van 12 oktober 2007 (procedurenummer AWB 07/899 S2 inzake de FTA verhoging van Tele2) respectievelijk van 22 februari 2008
(procedurenummer 08/227 S2 inzake de FTA verhoging van UPC).
B. OPTA heeft in zijn besluit van 30 juli 2007 (met kenmerk OPTA/TN/2007/201479) inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken
vastgesteld dat het opleggen van de non-discriminatieverplichting aan M(V)NOs een geschikte en noodzakelijke maatregel is, onder meer omdat een aanbieder de concurrentieomstandigheden op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie, en de wholesalemarkt voor
transitgespreksdoorgifte verregaand zou kunnen beïnvloeden wanneer hij prijsdiscriminatie zou kunnen toepassen. Precies dezelfde situatie doet zich ook voor bij vaste gespreksafgifte. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom een non-discriminatieverplichting op de markt voor mobiele gespreksafgifte wel passend is, en op de markt voor vaste gespreksafgifte niet.
C. OPTA gaat er ten onrechte van uit (zie randnummer 444 van het ontwerpbesluit) dat
prijsdiscriminatie op de markten voor vaste gespreksafgifte met hun wederzijdse inkooprelaties rationeel (niet-strategisch) en efficiënt gedrag kan zijn. OPTA gaat er aan voorbij dat
marktpartijen bij het maken van bilaterale afspraken voor gespreksafgifte tegen een tarief lager dan het hoogst toegestane tarief (op het niveau van het geldende prijsplafond) steeds zullen kijken naar het effect op hun huidige saldo van inkomsten en uitbetalingen. Het zou puur toeval zijn als er een 100% financieel evenwicht zou zijn op de balans van inkomsten en uitbetalingen.
10Bij een dergelijke afspraak zal één van beide partijen er per definitie op vooruit gaan en de ander
achteruit. Het is daarom zeer onwaarschijnlijk dat niet-strategische beweegredenen aan dergelijke discriminatoire prijsafspraken ten grondslag zullen liggen. Integendeel, zoals blijkt uit het als Bijlage 3 bij deze zienswijze gevoegde rapport dat Oxera in opdracht van KPN heeft opgesteld, moet worden aangenomen dat dergelijke afspraken juist gebaseerd zijn op strategische
overwegingen, met als doel bepaalde partijen te verzwakken of uit te sluiten. Verder toont Oxera aan dat de overwegingen op grond waarvan OPTA meent dat dergelijke afspraken gunstig zijn voor de concurrentie op de markt en uiteindelijk welvaart (zie randnummer 325 van het ontwerpbesluit) niet valide zijn. Niet alleen zal er nauwelijks tot geen sprake zijn van een besparing op factureringskosten, evenmin is het aannemelijk dat er een betere basis ontstaat voor het hanteren van retailaanbiedingen met vaste prijzen voor onbeperkt bellen.
De conclusie is dus gerechtvaardigd dat het bestaan van ruimte voor prijsdiscriminatie voor FTA tarieven beneden een (volledig symmetrisch) tariefplafond tot onevenwichtige effecten in de markt en tot verstoring van de marktwerking kan leiden. OPTA heeft verzuimd de effecten van het laten
vervallen van de non-discriminatieverplichting te onderzoeken en vast te stellen dat het laten vervallen van de non-discriminatieverplichting geen anticompetitieve effecten heeft. In ieder geval zijn de overwegingen die OPTA aan zijn keuze ten grondslag legt niet juist.
KPN realiseert zich dat de Europese Commissie in de conceptaanbeveling over afgiftetarieven overweegt dat de nationale regelgevende instanties aanbieders niet mogen beletten tot alternatieve verrekenafspraken te komen (zie overweging 18). De Europese Commissie voegt daar echter uitdrukkelijk de navolgende nuancering aan toe: to the extent that these arrangements are consistent with a competitive market. Zoals hierboven uiteengezet meent KPN dat het niet opleggen van een
10 Puur toeval, want in werkelijkheid is er altijd sprake van een grote onbalans in de wederzijdse verkeersstromen zoals wordt geïllustreerd in de [KPN VERTROUWELIJKE] tabel opgenomen in Bijlage 2 bij deze zienswijze. Het door OPTA beoogde systeem van bilaterale relaties, waarbinnen lagere tarieven worden afgesproken dan het geldende tariefplafond of zelfs bill-and-keep is gestoeld op de retail gedachte van het over en weer aankiesbaar maken van de eigen abonnees, en houdt geen enkele rekening met de onbalans die veroorzaakt wordt door wholesale verkeersstromen, zoals carrier
(pre)selectieverkeer, transitverkeer en internationaal carrierverkeer.
non-discriminatieverplichting juist concurrentieverstorend is. OPTA heeft in ieder geval de effecten van het intrekken van deze verplichting onvoldoende onderzocht en haar voornemen daartoe onvoldoende gemotiveerd.
4.6 Gescheiden boekhouding
OPTA is – zonder enige motivering – voornemens om aan KPN een verplichting op te leggen om een gescheiden boekhouding te voeren die moet toezien op het mededingingsprobleem van prijsgedrag met marge-uitholling als gevolg. Dat is om twee redenen curieus. In de eerste plaats omdat OPTA blijkens randnummer 441 van oordeel is dat marge-uitholling met een passende invulling van
tariefregulering (zoals een tariefplafond op het niveau van de efficiënte kostprijs) volledig kan worden geremedieerd. En in de tweede plaats omdat in het ontwerpbesluit aan KPN geen verbod op
prijsgedrag met marge-uitholling als gevolg wordt opgelegd.
Daarenboven wijst KPN erop dat een nationale regelgevende instantie op grond van artikel 11 van de Toegangsrichtlijn
11van een verticaal geïntegreerde onderneming alleen kan eisen dat deze opening van zaken geeft over haar groothandelsprijzen en verrekenprijzen, om ervoor te zorgen dat eventuele non-discriminatievoorschriften nageleefd worden of om, zonodig, onbillijke kruissubsidiëring te voorkomen. Aangezien OPTA niet voornemens is non-discriminatievoorschriften op te leggen en het KPN op grond van dit besluit evenmin verboden is om te kruissubsidiëren, biedt het regelgevende kader OPTA dus niet de mogelijkheid om KPN te verplichten tot het voeren van een gescheiden boekhouding.
Wat betreft de voorschriften die in het ontwerpbesluit worden gesteld aan de inhoud van de
gescheiden boekhouding verwijst KPN naar de in Bijlage 4 opgenomen zienswijze op de Annexen A, B en D bij het ontwerpbesluit.
4.7 Tariefregulering
OPTA legt in dit ontwerpbesluit aan alle aanbieders tariefregulering op. Voor de nadere invulling daarvan dient KPN een door OPTA te bepalen en goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. Ten aanzien van dat systeem en de daarbij te voegen accountantsrapportage dient KPN de voorschriften in acht te nemen die nader zijn uitgewerkt in de Annexen A, B en C bij het
ontwerpbesluit. Voor een nadere toelichting op de standpunten van KPN ter zake wordt verwezen naar de in Bijlage 4 opgenomen zienswijze op de Annexen A, B en C bij het ontwerpbesluit.
Vanaf 1 januari 2009 tot het moment waarop het nieuwe tariefbesluit van OPTA van kracht wordt geldt voor alle partijen die vaste gespreksafgifte leveren, dat het maximale tarief dat hiervoor gerekend mag worden 0,65 Eurocent is. Dit is een zogenaamde ‘flat fee’, er mogen geen ontmiddelde tarieven voor bijvoorbeeld piek- en dalperioden gehanteerd worden. Het tarief van 0,65 cent is het tarief uit Annex B van het huidige WPC besluit, het tarief dat KPN momenteel maximaal mag hanteren.
De keuze voor het tariefplafond zoals opgenomen in Annex B bij het huidige WPC besluit wordt in het ontwerpbesluit op geen enkele wijze onderbouwd. Dat is niet zo vreemd. In feite kan die keuze
11 Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, PbEG L 108/7 van 24.4.2002.
