Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in de Verenigde Staten, Duitsland en Nederland

(1)

Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in de Verenigde Staten, Duitsland en Nederland

D. Vanek

Masterscriptie

Master Ondernemingsrecht Tilburg University

Begeleider: prof. dr. Christoph van der Elst Studentnummer: 2030628

Administratienummer: 195551 Datum van verdediging: 12-08-2020

(2)

(3)

3

Inhoudsopgave

INLEIDING 5

De feiten van de drie zaken 8

HOOFDSTUK 1. RECHTSECONOMIE EN INTERNE BESTUURDERS-

AANSPRAKELIJKHEID VOOR WETSOVERTREDINGEN

11

1.1. Efficiënte wetsovertreding en efficiënte investering in compliance 11

1.2. Kritiek 12

HOOFDSTUK 2. DE VERENIGDE STATEN 16

2.1. Juridisch kader 16

2.1.1. Het toepasselijk recht 16

2.1.2. De business judgment rule en de fiduciary duties 17 2.1.3. De demand requirement en sectie 102(b)(7) Del. Code 20 2.2. De beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor

……...wetsovertredingen

21

2.2.1. De bewuste wetsovertreding 21

2.2.2. De onbewuste wetsovertreding 23

2.3. Hypothetische beoordeling van de zaken 26

2.3.1. De Parkeer-zaak 26

HOOFDSTUK 3. DUITSLAND 28

3.2. De beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor

………...wetsovertredingen

31

3.3.1. Caremark 34

3.3.2. Stone v. Ritter 36

HOOFDSTUK 4. NEDERLAND 38

(4)

4 4.2. De beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor

41

4.3.1. Caremark 45

4.3.2. Stone v. Ritter 46

HOOFDSTUK 5. DE VERGELIJKING 48

5.2. De beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor

50

CONCLUSIE 55

REGISTERS 60

1. Literatuur 60

2. Rechtspraak 69

(5)

5 INLEIDING

De laatste twee decennia is er steeds meer aandacht voor de legal compliance van ondernemingen.¹ Sinds de financiële crisis in 2007 is het wetgevingslandschap waarin een vennootschap zich begeeft complexer geworden. Er is meer aandacht voor maatschappelijk verantwoord ondernemen, waar het naleven van wetgeving bij hoort.² In het publieke debat worden ondernemingen vaker vanuit een dergelijke invalshoek beoordeeld. De toenemende hoeveelheid van relevante wetgeving enerzijds en een toenemende observatie van ondernemingen anderzijds maken het de vennootschap in dit opzicht moeilijker om onberispelijk te zijn. Verschillende schandalen hebben bewezen dat het zeker niet vanzelfsprekend is dat ondernemingen zich aan de wet houden. Zij zullen niet te allen tijde uit zichzelf wetsconform handelen. Andere overwegingen, zoals (persoonlijk) winstbejag, kunnen de overhand hebben. In tijden van crisis zal er waarschijnlijk vaker iets gebeuren wat niet door de beugel kan, het zal later mogen blijken in hoeverre dit in deze coronacrisis gebeurt.

Een algemeen uitgangspunt is dat de rechtspersoon zich als ieder ander rechtssubject aan de wet hoort te houden. Wanneer een rechtspersoon een wet overtreedt dient zij daarvan de gevolgen te dulden. Een handeling die tot schending van wetgeving lijdt valt doorgaans in de sfeer van besturing door het bestuur. Wanneer kan de vennootschap haar bestuur intern aansprakelijk houden voor de schade die zij leidt door het overtreden van wetgeving? Met andere woorden: wanneer is er sprake van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen? Het gaat hierbij dus niet om externe aansprakelijkheid tegenover (gedupeerde) derden. Dit onderzoek gaat over wetsovertredingen waar het bestuur intern voor aansprakelijk kan zijn, daarbij gaat het vaak niet over wetsovertredingen die door het bestuur zelf zijn begaan. Wetsovertredingen door de rechtspersoon zelf en door ondergeschikten vallen onder het bereik.

De wetsovertreding wordt in dit onderzoek verdeeld in twee categorieën: de bewuste en de onbewuste wetsovertreding. De bepaling van dit bewustzijn doelt op het bestuur en komt er op neer of zij feitelijk op de hoogte is van de overtreding of niet. Onder de bewuste wetsovertreding vallen de gevallen waarin het bestuur actief de wetsovertreding laat begaan (bijvoorbeeld door hier opdracht toe te geven) of wanneer zij met wetenschap daarvan het (passief) laat gebeuren. De onbewuste wetsovertreding behelst de gevallen dat het bestuur ten tijde van de overtreding geen wetenschap heeft dat deze binnen de onderneming begaan wordt. Zij kan echter wel vermoeden dat er binnen de onderneming risico’s met betrekking tot illegaal handelen bestaan, maar zij is zich dan niet bewust van de daadwerkelijke gevallen. Daaronder vallen ook de bijzondere situaties waarin het bestuur ervan uitging dat een feit niet strafbaar was maar dit achteraf wel blijkt te zijn (wat kan gebeuren bij

1 Zie bijvoorbeeld: Walden 2020, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2020/2 p. 50-51.

Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 629.

Schreurs woord vooraf in NGB 2015, p. V en VI.

2 Zie bijvoorbeeld: Walden 2020, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2020/2 p. 50-60.

Williams, Fordham Environmental Law Review 2013/1, Vol. 25, p. 46-83.

(6)

6 onduidelijk wetgeving ofwel bij grijze zones). Het bestuur was in dat geval namelijk niet bewust van de overtreding. Had ze wellicht toch van de overtreding op de hoogte moeten zijn? Daarbij gaat het vaak over de mate waarin het bestuur tegenover de vennootschap verplicht is om een interne- controlesysteem te hebben en te gebruiken om het risico op wetsovertredingen tijdig te signaleren en af te wenden. In welke mate is het bestuur er dus verantwoordelijk voor om zorg te dragen voor wetsconform handelen van de onderneming en haar actoren? Een soortgelijke verdeling in bewuste en onbewuste wetsovertredingen wordt gemaakt door Humbach (active and passive director involvement) en door Mussche en Kortmann.³ Een onderzoek naar de behandeling van interne aansprakelijkheid voor wetsovertredingen sluit ook aan bij de kwestie van ‘bange bestuurders’.⁴ Het gaat immers in sommige gevallen over het nemen van compliancerisico’s en in hoeverre deze onderzocht, verkleind of gewoonweg vermeden moeten worden om geen gevaar te lopen voor interne aansprakelijkheid.

In de Verenigde Staten en in Duitsland is dit onderwerp in de literatuur en jurisprudentie verder uitgewerkt dan in Nederland. Om deze reden kunnen de inzichten uit de Verenigde Staten en Duitsland een bijdrage leveren aan de ontwikkeling van dit onderwerp in Nederland. Daarnaast hebben deze drie landen allemaal een andere aanpak. In dit onderzoek wordt interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in deze drie landen achtereenvolgend in hoofdstuk 2, 3 en 4 onderzocht. Het gaat daarbij over het bestuur van een naamloze vennootschap en haar equivalenten in Duitsland en de Verenigde Staten (de Aktiengesellschaft en de public company).

Dit laat echter onverlet dat ook inzichten met betrekking tot andere rechtspersonen gebruikt zullen worden indien nodig. Voor het relevante recht van de Verenigde Staten wordt vooral het recht van de staat Delaware gebruikt, dit wordt in hoofdstuk 2 toegelicht. Er wordt gekeken naar het recht voor deze vennootschappen in het algemeen, en specifieke regels voor meer gereguleerde ondernemingen zoals kredietinstellingen worden hoogstens terzijde genoemd. Het onderzoek is gericht op de manier hoe en wanneer interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen vastgesteld wordt in deze landen. Per land zal allereerst het relevante juridische kader aangegeven worden, zoals de relevante plichten voor het bestuur en het relevante aansprakelijkheidsregime. Daarna zal apart de bewuste en de onbewuste wetsovertreding, voornamelijk door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek, onder de loep worden genomen. Zo wordt onderzocht hoe in de te vergelijken landen wordt omgegaan met interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen.

Om de verschillen tussen de aanpak nader duidelijk te maken worden aan het einde van de drie hoofdstukken drie zaken hypothetisch beoordeeld naar het recht van het aan de orde zijnde land.

De eerste twee zaken zijn bestaande zaken uit de Verenigde Staten. De eerste daarvan is Caremark, en

3 Humbach, New York Law School Review 2010/11, vol. 55, p. 441.

Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12.

Kortmann, Ondernemingsrecht 2013/84, afl. 12.

4 Zie daarover: Pham 2017.

Kroeze 2005.

(7)

7 gaat over een geval van onbewuste wetsovertreding waarbij het bestuur wel op de hoogte was van de mogelijke illegaliteit van handelen binnen de onderneming doordat er onduidelijkheid over de wetgeving bestond. Het bestuur heeft daar op meerdere momenten iets aan proberen te doen. De tweede zaak is Stone v. Ritter, ook een geval van onbewuste wetsovertreding maar hier is niet bewezen dat het bestuur op de hoogte was van een mogelijk illegaal handelen. De vraag is daar in het bijzonder of het bestuur op de hoogte behoorde te zijn, ofwel of haar interne-controlesystemen voldoende waren. De derde zaak is fictief en wordt de Parkeer-zaak genoemd. Daarbij gaat het om een bedrijf dat haar ondergeschikten instrueert om de wet te overtreden omdat dit winstgevend is. Het gaat in dat geval om een bewuste wetsovertreding. De behandeling van deze zaak is vanuit rechtseconomische optiek interessant. Caremark en Stone v. Ritter zijn voor de leer rondom de onbewuste wetsovertreding al van belang in de Verenigde Staten en worden daarom al onder die paragraaf in hoofdstuk 2 behandeld. De feiten van de drie zaken staan aan het einde van deze inleiding. In hoofdstuk 2, 3 en 4 wordt uiteindelijk antwoord gegeven op de deelonderzoeksvraag hoe interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in de drie landen wordt beoordeeld.

Vanuit de rechtseconomie zijn er een aantal gedachtes geuit die een rol spelen binnen de discussie over interne aansprakelijkheid voor wetsovertredingen. Alvorens wordt ingegaan op het onderzoek naar het recht van de drie landen, wordt in het eerste hoofdstuk de rechtseconomische visie op het onderwerp en de kritiek daarop onderzocht. Omdat deze denkbeelden amper in het relevante positieve recht zijn terug te vinden maar wel relevant zijn voor het nadenken over dit onderwerp draagt de behandeling daarvan bij aan het creëren van een vollediger beeld over deze materie. In hoofdstuk 1 wordt zo antwoord gegeven op de deelonderzoeksvraag wat de rechtseconomische visies op interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen zijn en welke kritiek daarop bestaat.

Door de bespreking van de Parkeer-zaak wordt per land gerelateerd aan de economische inzichten uit het eerste hoofdstuk.

In het vijfde hoofdstuk worden de meest in het oog springende overeenkomsten en verschillen ten aanzien van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in de drie landen beschreven. Daarbij wordt geen oordeel geveld over de verschillende systemen. De vergelijking zal echter onder andere tonen dat bepaalde zaken in een land verder zijn uitgewerkt dan in een ander en dat er in een land meer duidelijkheid is voor bestuurders over wanneer zij aansprakelijk gehouden kunnen worden dan in een ander. Ook zal dit tonen waar het regime voor bestuurders dreigender is en waarom. In hoofdstuk 5 wordt op deze manier antwoord gegeven op de deelonderzoeksvraag hoe de benaderingen per land verschillen en waar deze overeenkomen.

Zo wordt in deze scriptie uiteindelijk antwoord gegeven op de vraag wat de benaderingen van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen in de drie landen zijn en hoe deze zich tot elkaar verhouden. Daarbinnen wordt ook aandacht geschonken aan de rechtseconomische visie op het onderwerp. De verschillende inzichten die uit het onderzoek voorkomen dragen bij aan een duidelijker begrip van hoe omgegaan wordt en hoe omgegaan zou kunnen worden met interne

(8)

8 bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen. Deze nieuwe inzichten zijn bruikbaar voor de verdere ontwikkeling van dit onderwerp.

De feiten van de drie zaken

Hier staan kort samengevat de feiten van de drie zaken die in hoofdstuk 2, 3 en 4 hypothetisch worden beoordeeld naar het recht van het aan de orde zijnde land.

Caremark⁵

Caremark International was een bedrijf dat medische zorg aan patiënten verleende en sinds november 1992 een beursnotering had aan de NYSE. Zij was gevestigd in de staat Delaware. In de relevante tijd bestond haar omzet voornamelijk uit vergoedingen van verzekeraars, Medicare en Medicaid. Voor deze Medicare en Medicaid vergoedingen geldt de Anti-Referral Payments Law (hierna: ARPL). Deze wet verbiedt zorgverleners om betalingen te doen om verwijzingen van Medicare of Medicaid patiënten te bevorderen.⁶ Caremark had verschillende contracten met ziekenhuizen, dokters en zorgverleners die op zich niet verboden waren door de ARPL maar die wel een compliancerisico creëerde (omdat sommige betalingen ervaren konden worden als vormen van steekpenningen). Sinds 1989 had de voorloper van Caremark (het bedrijf heeft een paar vormen eigendomsveranderingen doorgemaakt) een ‘Guide to Contractual Relationships’ opgesteld die jaarlijks door juristen werd beoordeeld en geüpdatet. In iedere versie stond dat er geen betalingen gemaakt mochten worden om verwijzingen van Medicare en Medicaid patiënten te bevorderen. Het bedrijf had echter meerdere malen in het openbaar laten weten dat er aan haar kant onduidelijkheden bestonden over de interpretatie van de ARPL. In juli 1991 kwam er meer duidelijkheid over deze wetgeving, maar Caremark vond nog steeds dat er onduidelijkheid was.

In augustus 1991 begon er een onderzoek vanuit de overheid naar Caremark. Caremark liet weten dat er vanaf 1 oktober 1991 geen management fees meer betaald zullen worden aan dokters voor diensten bij Medicare en Medicaid patiënten, terwijl zij bleef volhouden dat het management op grond van adviezen geloofde dat de betalingen niet illegaal waren. Tijdens het onderzoek vond er een interne audit plaats om compliance met business and ethics policies te verzekeren. Er was bewijs dat er van binnen en van buiten het bedrijf aan het bestuur gemeld werd dat het handelen legaal was, maar het bedrijf bleef erkennen dat er onzekerheden over de interpretatie van de wet bestonden. In het jaarverslag van 1992 stond dat er geen zekerheid gegeven kon worden dat Caremark’s interpretatie van de wet zal zegevieren wanneer deze uitgedaagd zou worden. Op 8 februari 1993 ontving Caremark een rapport van de externe auditor Price Waterhouse dat er geen material weaknesses waren in Caremark’s controlestructuur. Ondanks dit positieve rapport is op 20 april een nieuwe interne audit charter aangenomen die een beoordeling van de compliance policies vereiste. Het

5 Court of Chancery of Delaware 25 september 1996, In re Caremark 698 A.2d 959.

6 Court of Chancery of Delaware 25 september 1996, In re Caremark 698 A.2d 959, p. 961-962.

(9)

9 bestuur leek van deze compliance activiteiten op de hoogte te zijn. Tijdens 1993 volgde meer stappen om management supervisie te stimuleren.

Op 4 augustus 1994 kwam de eerste aanklacht over betalingen (o.a. in de vorm van onderzoeksbeurzen) in de periode van 1986 tot 1993. Daarna volgden er meer aanklachten. Caremark liet na de tweede aanklacht weten dat het vanaf 1 januari 1995 alle nog bestaande financiële relaties met dokters, binnen de delen home fusion, hemophilia en growth hormone beëindigt. Daarnaast ging Caremark een restrictief beleid voeren bij alle contractuele relaties met dokters en beëindigde zij het onderzoeksbeurzen programma. Op 5 juni 1995 werd er een settlement agreement voor de aanklachten getekend, waarin de bestuurders niet beschuldigd werden. Andere aanklachten werden ook via een settlement agreement afgedaan. In totaal moest Caremark ongeveer 250 miljoen dollar betalen. De aandeelhouders stellen de bestuurders aansprakelijk.⁷ De claim in de zaak is dat het bestuur een toestand heeft laten ontstaan en ontwikkelen welke de onderneming aan een gigantisch verlies blootstelde en dat het bestuur hierdoor de plicht om de onderneming te monitoren en supervisen heeft geschonden. Het gaat uiteindelijk om welke plicht het bestuur heeft om de onderneming te monitoren en supervisen en of deze i.c. is geschonden.

Stone v. Ritter⁸

In deze zaak gaat het om het bankbedrijf Amsouth Bancorporation (hierna: Amsouth), gevestigd in de staat Delaware maar actief in de zuidelijke staten. Een dochterbedrijf, AmSouth Bank had in de relevante periode ongeveer 600 filialen en meer dan 11.600 personen in dienst. Bepaalde rekeningen van Amsouth bank werden gebruikt voor een Ponzi-zwendel. Op grond van de federal Bank Secrecy Act en verschillende anti-witwas wetgeving waren de werknemers verplicht om Suspicious Activity Reports (hierna: SARs) in te dienen, hetgeen niet naar behoren gebeurde. Daardoor werd de bedoelde wetgeving overtreden. In totaal heeft Amsouth en Amsouth Bank 40 miljoen dollar aan boetes en tien miljoen dollar aan civielrechtelijke sancties moeten betalen. Aan de bestuurders zelf zijn door de overheid geen sancties opgelegd. Het overheidsonderzoek, dat gedaan werd door verschillende instanties, was begonnen nadat een Ponzi-zwendel was ontdekt die beheerd werd via rekeningen van Amsouth Bank.

De Federal Reserve en de Alabama Banking Departement verplichtte Amsouth om een review uit te laten voeren van haar compliance programma ten aanzien van de relevante wetgeving. Deze review werd uitgevoerd door KPMG. Het rapport van KPMG toonde dat het bestuur aanzienlijk veel middelen ter beschikking had gesteld voor het compliance programma en meerdere systemen en procedures voor compliance had opgericht. Het rapport toonde dat het bestuur haar verplichting tot

7 In de zaak is er een derivative suit aangespannen door de aandeelhouders tegen het bestuur. Er is een settlement agreement voorgesteld door het bestuur en de rechtbank oordeelt of deze redelijk is voor het bedrijf en de afwezige aandeelhouders.

8 Supreme Court of Delaware 6 november 2006, Stone v. Ritter 911 A.2d 362.

(10)

10 toezicht had uitgeoefend door middel van een informatie- en rapportagesysteem en dat dit systeem het bestuur in staat stelde om de compliance met de relevante wetgeving periodiek te monitoren. Het rapport toonde ook dat het bestuur meerdere malen maatregelen, zoals verschillende policies en procedures, genomen heeft om naleving te beveiligen.

De Parkeer-zaak

Deze zaak is fictief en is los gebaseerd op een vermoed beleid van de UPS in de stad New York in 1994.⁹ Een daarop gebaseerd voorbeeld wordt in de literatuur vaker gebruikt in het kader van het idee van een ‘efficiënte’ bewuste wetsovertreding.¹⁰ In deze fictieve zaak wordt ervan uitgegaan dat het bestuur opdracht heeft gegeven aan haar ondergeschikten om wanneer zij post bezorgen dubbel te parkeren in de gevallen dat daardoor de nodige tijd wordt bespaard. Het bestuur heeft namelijk berekend dat de onderneming hierdoor netto winst zal maken. De verwachte boetes komen verreweg niet in de buurt bij de winst die de tijdsbesparing oplevert. In de werkelijkheid is dit natuurlijk niet zo te berekenen, maar voor deze fictieve casus wordt daarvan uitgegaan. Er is hier sprake van een bewuste wetsovertreding.

9 Beveridge, DePaul Law Review 1996/3, vol. 45, p. 731.

10 Bijvoorbeeld in: Bainbridge 2015, p. 125.

Humbach, New York Law School Review 2010/11, vol. 55, p. 446.

Uebler, Delaware Journal of Corporate Law 2008/1, vol. 33, p. 201.

(11)

11

HOOFDSTUK 1. RECHTSECONOMIE EN INTERNE BESTUURDERS-

AANSPRAKELIJKHEID VOOR WETSOVERTREDINGEN

De rechtseconomie is een analyse van het recht waarbij gebruik wordt gemaakt van economische denkbeelden en begrippen.¹¹ Zij is gericht op (economische) efficiëntie.¹² Deze economische benadering van het recht is natuurlijk maar één gezichtspunt en kan het beste in samenhang met andere benaderingen gebuikt worden.¹³ Er zijn in het bijzonder twee rechtseconomisch ingegeven ideeën die het denken over interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen beïnvloeden.

Dit zijn het idee van de efficiënte wetsovertreding en van de efficiënte investering in compliance.

Hoewel deze concepten niet veel met de werkelijkheid van het positieve recht te maken hebben, spelen zij een voorname rol in de discussie daarover. Daarom is een apart hoofdstuk waar hier in algemene zin aandacht aan geschonken wordt van belang. Deze denkbeelden en de kritiek daarop worden in dit hoofdstuk onderzocht.

1.1. Efficiënte wetsovertreding en efficiënte investering in compliance

In een rechtseconomische visie kan er sprake zijn van een efficiënte overtreding van een wet. Dit kan zich voordoen bij een bewuste en onbewuste wetsovertreding. Het gaat om de gevallen wanneer het overtreden van een wettelijke bepaling meer welvaart oplevert dan het naleven van deze bepaling.

Zoals in paragraaf 1.2. zal blijken wordt omtrent de inhoud van deze welvaart en efficiëntie verschillend gedacht. Mussche schrijft dat wanneer een overtreding ex ante een positieve verwachtingswaarde had voor de vennootschap, deze overtreding in het belang van de vennootschap is begaan en er geen sprake mag zijn van interne aansprakelijkheid.¹⁴ In zo een geval doet zich volgens hem een situatie voor waarin het vennootschappelijk belang niet ‘hand in hand’ gaat met de naleving van wetgeving.¹⁵

Verwant daaraan is het idee van de efficiënte investering in compliance of naleving.¹⁶ Dit denkbeeld houdt in dat het inefficiënt is om meer middelen te investeren om naleving van de wet te beveiligen dan de kosten die niet-naleving zou (kunnen) veroorzaken. Dit denkbeeld hoort vaak bij de onbewuste wetsovertreding omdat er sprake kan zijn van een geval waarin het bestuur ten tijde van de

11 Wolters, Ars Aequi 2020/03, p. 293-294.

De Jong 2017, p. 55.

Weterings e.a. 2007, p. 1.

12 Wolters, Ars Aequi 2020/03, p. 294.

De Jong 2017, p. 55.

Weterings e.a. 2007, p. 1-2.

13 De Jong 2017, p. 55.

Mathis 2009, p. 2-3.

14 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12, p. 4-5, 8.

15 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12, p. 2, 8.

Het vennootschappelijk belang wordt in deze scriptie besproken in par. 4.2.1.

16 Williams, North Carolina Law Review 1998/4, vol. 76, p. 1267.

(12)

12 overtreding daar niet bewust van was. Zij handelde bijvoorbeeld in een grijze zone of haar interne- controlesysteem had de overtreding niet aan haar bekend gemaakt. In Nederland is dit denkbeeld eveneens geuit door Mussche.¹⁷ Mussche schrijft dat het voor een onderneming inefficiënt kan zijn om te investeren in het verkrijgen van juridische informatie in het geval van onduidelijk recht, wanneer de kosten van deze investering de verwachte baten overtreffen.¹⁸ De kosten worden berekend door de verwachte kans op een overtreding te vermenigvuldigen met de verwachte schade. Wanneer een dergelijke afweging correct gemaakt wordt, het risico op een wetsovertreding genomen wordt en later blijkt dat een wet is overtreden, zou er volgens Mussche geen sprake mogen zijn van interne aansprakelijkheid.¹⁹

Een bezwaar tegen interne aansprakelijkheid bij efficiënte wetsovertredingen of investeringen in naleving is dat er dan sprake zou zijn van ongerechtvaardigd voordeel voor de vennootschap.²⁰ Door Bainbridge wordt met andere woorden gesproken over douple-dipping door de aandeelhouders.²¹ Het bestuur heeft het besluit genomen om de winst van de vennootschap te vergroten, wat positief is voor de aandeelhouders. Het idee is dat het onrechtvaardig is wanneer dezelfde aandeelhouders dat bestuur intern aansprakelijk houden voor dat (wellicht verkeerde uitgepakte) besluit.

De denkbeelden van de efficiënte wetsovertreding en van de efficiënte investering in compliance hebben beide als grondslag het law-as-price idee. Dit houdt in dat de kosten van een overtreding de waarde van de overtreden regel bepalen. Dit uit zich in het begrip dat de kosten richtinggevend zijn bij de keuze om een overtreding te begaan, te laten begaan of het risico daarop te accepteren.²² In het kader van de efficiënte wetsovertreding wordt dan wel eens gemeend dat de kosten de ‘prijs’ zijn die betaald wordt om de overtreding te mogen begaan.²³

1.2. Kritiek

Op een law-as-price benadering is kritiek geuit omdat deze geen rekening houdt met het normatieve karakter van de wet.²⁴ Het idee van een ‘prijs’ bij een wetsovertreding is zelf problematisch. Door Cooter is het onderscheid tussen prijzen en sancties beschreven.²⁵ Er is sprake van een prijs wanneer alle kosten van een overtreding betaald worden door de overtreder. In andere woorden: wanneer alle negatieve externe gevolgen van de overtreding bij de overtreder geïnternaliseerd worden. Een prijs bestaat namelijk uit de kosten om iets te doen wat is toegestaan, een sanctie is een bestraffing voor

17 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12.

18 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12, p. 4.

20 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83, afl. 12, p. 5-6.

21 Bainbridge 2015, p. 126.

22 Williams, North Carolina Law Review 1998/4, vol. 76, p. 1268.

23 Easterbrook & Fischel, Michigan Law Review 1982/6, vol. 80, p. 1568 noot 36.

24 Cooter, Columbia Law Review 1984/6, vol. 84, p. 1523.

25 Cooter, Columbia Law Review 1984/6, vol. 84, p. 1523-1560.

(13)

13 iets dat verboden is.²⁶ Bij dit begrip wordt soms het onderscheid van malum in se en malum prohibitum gemaakt; dat zijn feiten die verboden zijn omdat ze uit zichzelf ontoelaatbaar zijn (of als men wil: in strijd met het natuurrecht) en feiten die alleen verboden zijn omdat er een regel bestaat in het positieve recht.²⁷ Alleen in het geval van malum prohibitum zou een prijs mogelijk zijn. Het is echter vaak onduidelijk en subjectief of er bij een overtreding sprake is van de ene of de andere categorie. Zo noemt Pepper bijvoorbeeld in een artikel uit 1995 het lozen van een verboden stof in een landelijk gebied als voorbeeld van een overtreding malum prohibitum, iets waar anno 2020 door het groeiende verantwoordelijkheidsgevoel voor het milieu misschien anders over gedacht wordt.²⁸ Cooter signaleert ook dat het vaak moeilijk is om te bepalen of een overtreding beschermd wordt door een prijs of door een sanctie. Er zijn echter kenmerken om daarachter te komen, zoals of opzet meetelt bij het bepalen van de kosten.²⁹ Opzet verandert namelijk niet de maatschappelijke kosten en zou dus ook de prijs niet veranderen, omdat de prijs alle kosten behelst. Voortbouwend op deze theorie zou een efficiënte wetsovertreding alleen verantwoord zijn wanneer de overtreden bepaling beschermd is door een prijs en niet door een sanctie.

Om daadwerkelijk een prijs te hebben moet alle schade die door de overtreding veroorzaakt wordt duidelijk zijn, want alleen dan kunnen alle kosten geïnternaliseerd worden bij de overtreder. Is ergens schade niet meegerekend, verkeerd berekend of onjuist geschat dan is er al geen sprake meer van een prijs omdat er externe kosten bestaan die niet geïnternaliseerd zijn. Dit maakt, samen met de moeilijkheid om te bepalen of iets in beginsel verboden of (na betaling) toegestaan is, de mogelijkheid van het bestaan van prijzen voor wetsovertredingen in de praktijk problematisch. Migotti toont nog op een andere manier waarom er volgens hem bij boetes nooit sprake kan zijn van een prijs.³⁰ Dit doet hij door het karakter van een prijs en van een boete te beschrijven en te vergelijken. Hij schrijft dat een prijs een betaling is voor iets dat aangeboden wordt en waarbij beloofd wordt dat deze betaling de betaler aanspraak geeft op hetgeen dat wordt aangeboden.³¹ De prijs kan altijd betaald worden zolang het aanbod staat. Boetes daarentegen hebben een geheel ander karakter dat daar niet inpast, zij worden namelijk opgelegd als gevolg van een overtreding en kunnen alleen achteraf betaald worden.³²

Mussche lijkt de onmogelijkheid, of in ieder geval de bezwaarlijkheid, van het zien van boetes (of andere daadwerkelijke kosten van een wetsovertreding) als prijzen links te laten liggen. Zo schrijft hij, na een beschrijving van Cooter’s onderscheid tussen prijzen en sancties, dat bestuurders zich niet hoeven bezig te houden met deze moeilijke identificatie van prijs of sanctie, omdat dit door

27 Pepper, Yale Law Journal 1995/7, vol. 104, p. 1576-1577.

Bainbridge 2015, p. 125.

28 Pepper, Yale Law Journal 1995/7, vol. 104, p. 1576.

30 Migotti, Ratio Juris, 2015/3, vol. 28, p. 372-391.

31 Migotti, Ratio Juris, 2015/3, vol. 28, p. 390.

32 Migotti, Ratio Juris, 2015/3, vol. 28, p. 390.

(14)

14 de overheid al gedaan zou zijn bij het bepalen van de straf.³³ Wanneer de private baten de private kosten overstijgen is vanuit de optiek van de vennootschap sprake van een prijs en niet van een sanctie en is een wetsovertreding efficiënt, aldus Mussche.³⁴ Vanuit rechtseconomische optiek is dit een te nauwe benadering omdat er geen rekening gehouden wordt met alle maatschappelijke kosten en baten, maar alleen met die van de vennootschap.³⁵ Een wetsovertreding is Kaldor-Hicks-efficiënt (een veel gebruikte manier binnen de economie om efficiëntie te bepalen) wanneer de overtreder alle schade die door zijn handelen ontstaat zou kunnen vergoeden en dan zelf nog wat overhoudt.³⁶ Deze soort efficiënte wordt dus niet bedoeld door Mussche, die enkel doelt op een beperkte private efficiëntie van de vennootschap waarbij niet alle negatieve externaliteiten worden geïnternaliseerd.

Kortmann signaleert dat de economisch geïnspireerde theorie van Mussche weinig met de juridische werkelijkheid te maken heeft.³⁷ Hij beschrijft dat boetes geen prijzen zijn omdat met boetes getracht wordt generieke afschrikking te bewerkstelligen. Daarnaast schrijft hij dat bij het bepalen van de hoogte van een boete overwegingen van praktische aard meespelen, zoals de mogelijke uitvoerbaarheid van een bepaald boetesysteem.³⁸

Een ander bezwaar tegen het idee van de efficiënte wetsovertreding of investering in compliance is gelegen in een voorname kritiek op de rechtseconomie in het algemeen: dat de bedoelde berekeningen in de praktijk niet goed te maken zijn. Zoals eerder is aangeduid is het aan de kant van de kosten moeilijk om alle maatschappelijke kosten correct vast te stellen. Het is mogelijk dat schade onopgemerkt blijft, veel later pas ontstaat of verkeerd wordt geschat of berekend. Ook ten aanzien van de winst is de berekening problematisch. Humbach schrijft dat, met name bij een complexe onderneming, het praktisch onmogelijk is om beslist aan te wijzen of een bepaalde overtreding een bepaalde winst heeft veroorzaakt.³⁹ Het is namelijk meestal niet te zeggen of dezelfde winst niet ook met rechtmatige middelen behaald zou worden.⁴⁰ Bij de fictieve Parkeer-zaak wordt dit bezwaar duidelijk wanneer men probeert zich in te beelden hoe de winst berekend zou moeten worden die behaald is door het foutief parkeren. Omdat de daadwerkelijke kosten en baten meestal niet voldoende nauwkeurig te berekenen zijn is een conclusie omtrent efficiëntie op grond daarvan in de praktijk zeer dubieus.

Dit is ook van belang in het kader van het bezwaar tegen interne aansprakelijkheid dat er sprake kan zijn van double-dipping door de vennootschap. Het zal namelijk in veel gevallen

35 De Jong 2017, p. 70.

36 Mathis 2009, p. 39, 190-191.

Voor een Kaldor-Hicks efficiëntie hoeven de negatieve externaliteiten niet daadwerkelijk te worden vergoed, het gaat er om dat dit zou kunnen.

37 Kortmann, Ondernemingsrecht 2013/84, afl. 12, p. 2.

38 Kortmann, Ondernemingsrecht 2013/84, afl. 12, p. 2.

39 Humbach, New York Law School Review 2010/11, vol. 55, p. 440-441 noot 12.

40 Humbach, New York Law School Review 2010/11, vol. 55, p. 440-441 noot 12.

(15)

15 onduidelijk zijn of er voordeel behaald is (dat niet anders behaald had kunnen worden). Verder is het helemaal niet vanzelfsprekend dat de aandeelhouders, laat staan een toezichthoudend orgaan als een Raad van Commissarissen (hierna: RvC) dat een claim namens de vennootschap indient, alleen uit zijn op winst voor de vennootschap. Zoals in paragraaf 4.2.1. nader besproken wordt, is het vennootschappelijk belang in Nederland niet beperkt tot het behalen van winst. In de gevallen dat er wel een duidelijk voordeel behaald is zou een voordeelverrekening dit bezwaar oplossen. In de Verenigde Staten wordt in dit kader gesproken over de (New York) net loss rule.⁴¹ Terzijde, een (Nederlands) onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het intern aansprakelijk stellen van bestuurders toont dat schadeverhaal niet de belangrijkste reden is voor een aansprakelijkheidsstelling.⁴² Het gaat vaak om het laten blijken van afkeur en het creëren van afstand tussen de (voormalige) bestuurder(s) en de vennootschap.⁴³

Ten aanzien van wetsovertredingen zijn de rechtseconomische ideeën gebaseerd op het streven naar efficiëntie vanuit een visie gebaseerd op plicht- of deugdethiek natuurlijk problematisch.⁴⁴ Zeker bij grote ondernemingen die een belangrijke rol spelen in de maatschappij is het ondermijnen van het (normatieve) rechtssysteem door bewust de wet te overtreden zeer bezwaarlijk. Bij een onbewuste wetsovertreding zal de bezwaarlijkheid vanuit een op plicht- of deugdethiek gebaseerd standpunt afhangen van verdere omstandigheden van het geval, zoals de mate waarin de overtreding voorkomen had kunnen worden. Deze bezwaren tonen wederom dat rechtseconomische overwegingen bij de beoefening van het recht maar één onderdeel horen te zijn, waarnaast overwegingen van juridisch-dogmatische, ethische en distributieve aard moeten bestaan.⁴⁵ Verder is het mogelijk dat efficiënte wetsovertredingen uiteindelijk er toe leiden dat er verkeerde gedragsprikkels ontstaan en men daardoor vaker de wet gaat overtreden, wat op macroniveau juist inefficiënt kan zijn.⁴⁶

Zoals aan het begin van dit hoofdstuk is aangegeven zullen de rechtseconomische denkbeelden niet uitdrukkelijk terug te vinden zijn in het recht van de te bespreken landen. Bij de besprekingen zal echter wel aandacht geschonken worden aan de kwestie of het positieve recht waarde hecht aan de mogelijkheid van een efficiënte wetsovertreding. Zo zal bij de hypothetische beoordeling van de fictieve Parkeer-zaak blijken of er naar verwachting überhaupt ruimte is voor een bewuste efficiënte wetsovertreding waar een bestuur niet intern aansprakelijk voor gehouden kan worden. De hypothetische behandeling van Caremark is interessant vanuit het opzicht van de efficiënte investering in compliance in het geval van een grijze zone.

41 Rosenberg, Santa Clara Law Review 2012/1, vol. 52, p. 96.

Uebler, Delaware Journal of Corporate Law 2008/1, vol. 33, p. 218-220.

42 Eshuis 2012, p. 85.

43 Eshuis 2012, p. 85.

44 De Jong 2017, p. 70.

Over de relatie tussen efficiëntie en rechtvaardigheid: Mathis, 2009, p. 185-202.

45 De Jong 2017, p. 55.

46 De Jong 2017, p. 70-71.

(16)

16 HOOFDSTUK 2. DE VERENIGDE STATEN

2.1. Juridisch kader

2.1.1. Het toepasselijk recht

De Verenigde Staten hebben een common law stelsel, waardoor er een primaat is van het overgeleverde recht, dat kenbaar wordt in de jurisprudentie. Voor het ondernemingsrecht moet daarnaast gekeken worden naar de corporation statute van de staat van oprichting.⁴⁷ De staat van oprichting is waar de onderneming zijn acts of incorporation (een soort oprichtingsakte) heeft ingediend. Deze keuze heeft vergaande consequenties omdat nagenoeg alle staten de internal affairs doctrine volgen. Dit is een conflictenregel waardoor een onderneming door de regels inzake corporate governance (waaronder interne bestuurdersaansprakelijkheid) van de staat waarin zij is ingeschreven wordt beheerst, een keuze dus voor de lex incorporationis in die gevallen.⁴⁸ In alle staten, behalve Californië en New York, geldt dit ook voor zogenaamde pseudo-foreign ondernemingen; dat zijn ondernemingen die meer banden hebben met een andere staat dan de staat waarin zij zijn ingeschreven.⁴⁹

In de Verenigde Staten is het ondernemingsrecht van de staat Delaware verreweg de dominantste bron van het ondernemingsrecht (e.g. meer dan 66% van de Fortune 500 ondernemingen in 2020 zijn ingeschreven in Delaware).⁵⁰ In Delaware is er een grote hoeveelheid ondernemingsrechtjurisprudentie en is er een speciale ondernemingsrechtgerichte rechtbank, de Court of Chancery. In Delaware bestaat ook de meest volledige en ontwikkelde positie ten aanzien van de toezicht- en monitor-verplichtingen van het bestuur.⁵¹ Verder is de Model Business Corporation Act (hierna: MBCA) van de American Bar Association, die in verschillende staten grotendeels is overgenomen, van belang.⁵² Ook zijn de Principles of Corporate Governance (hierna: PCG) van de American Law Institute als aanvulling relevant. De onderwerpen die het belangrijkst zijn voor dit onderzoek, zoals de business judgment rule en de fiduciary duties, worden in de hele Verenigde

48 LoPucki, Minnesota Law Review 2018/05, vol. 102, p. 2104.

Over het niet erkennen van deze regels en het door een staat toepassen van eigen regels op het gebied van internal affairs van ondernemingen die in een andere staat zijn ingeschreven, bestaat discussie. Zie daarover:

LoPucki, Minnesota Law Review 2018/05, vol. 102, p. 2165-2166.

Bainbridge 2015, p. 8 en 9.

Stevens, Boston College Law Review 2007/04, vol. 48, p. 1047-1087.

50 Delaware Division or Corporations, About the Division of Corporations, geraadpleegd juli 2020, https://corp.delaware.gov/aboutagency/.

51 Nietsch, Journal of Corporate Law Studies 2018/1, vol. 18, p. 153-154.

Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 629.

Rosenberg, Santa Clara Law Review 2012/1, vol. 52, p. 83.

(17)

17 Staten ontwikkeld. Het primaat ligt echter bij de jurisprudentie van de staat Delaware, die in andere staten vaak een voorbeeldfunctie aanneemt. Het relevante recht voor interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen is ook voornamelijk uit deze jurisprudentie te kennen. Indien nodig wordt gekeken naar jurisprudentie uit andere staten dan Delaware.

2.1.2. De business judgment rule en de fiduciary duties

Het uitgangspunt is dat bestuurders in de Verenigde Staten beschermd worden tegen aansprakelijkheid door de business judgment rule. Deze regel vindt ook toepassing buiten het domein van aansprakelijkheid; zij fungeert als gids voor rechtzoekenden in een procedure en als materiële rechtsregel.⁵³ De business judgment rule toont zich in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid het duidelijkst door de aanname te creëren dat ‘in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company.’⁵⁴ In het geval dat de bestuurders door deze regel beschermd worden, beoordeelt de rechtbank een bestuursbesluit niet, omdat zij aanneemt dat dit niet hoeft.⁵⁵ De regel moet voorkomen dat bestuurders aansprakelijk gehouden worden in de gevallen dat er enkel sprake is van een slecht oordeel (bad judgment).⁵⁶ Achteraf gezien verkeerde of wellicht onhandige besluiten van het bestuur zijn in het algemeen geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid.⁵⁷ Onderliggend aan deze regel is een respect voor alle bestuursbesluiten die in goede trouw genomen zijn.⁵⁸ Verwant met de regel zijn de kwesties dat besturen geen exacte wetenschap is en dat er een hindsight-bias gevaar bestaat bij het achteraf beoordelen van bestuursbesluiten. De regel probeert een compromis te maken tussen de vrijheid van bestuurders om te oordelen enerzijds en de noodzaak om bestuurders aan te spreken voor onrechtmatig gedrag anderzijds.⁵⁹ In de PCG is de rule beschreven in

§4.01(c).

Om de bescherming van de business judgment rule opzij te schuiven moet een aanklager, in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen, stellen en bewijzen dat het bestuur of een bestuurder in strijd gehandeld heeft met haar of zijn fiduciary duties.⁶⁰ Wordt dit

53 Supreme Court of Delaware 22 december 1989, Citron v. Fairchild Camera and Instrument Corp. 569 A.2d 53, p. 64.

54 Supreme Court of Delaware 27 januari 2009, Gantler v. Stephens 965 A.2d 695, p. 705.

Supreme Court of Delaware 1 maart 1984, Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, p. 812 Ponta, Juridical Tribune 2015/2, vol. 5, p. 27.

Miller 2014, p. 50.

57 Court of Chancery of Delaware 25 september 1996, In re Caremark 698 A.2d 959, p. 967.

Supreme Court of Delaware 29 januari 1985, Smith v. W. Van Gorkom 488 A.2d 858, p. 872.

58 Court of Chancery of Delaware 25 september 1996, In re Caremark 698 A.2d 959, p. 967-968.

59 Ponta, Juridical Tribune 2015/2, vol. 5, p. 27.

60 Supreme Court of Delaware 22 oktober 1993 (revised 1 november 1993), Cede & Co. v. Technicolor, Inc. 634 A.2d 345, p. 361.

(18)

18 niet bewezen, dan zal de rechtbank op grond van de business judgment rule het bestuursbesluit niet beoordelen.⁶¹ Humbach meent echter dat in een geval van een bestuursbesluit om de wet te overtreden in redelijkheid aangenomen mag worden dat de business judgment rule geen bescherming biedt, omdat het bestuur al niet over de vrijheid beschikt om te besluiten zich wel of niet aan de wet te houden.⁶² Dit geldt echter alleen voor bewuste wetsovertredingen en wordt verder besproken in paragraaf 2.2.1. Het is daarnaast alsnog van groot belang voor dit onderwerp om de fiduciary duties te bespreken, omdat zij (zoals later zal blijken) als grondslag dienen voor interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen.

Fiduciary duties zijn ‘vertrouwensplichten’ waaraan het bestuur zich tegenover de vennootschap en, zogezegd, als agent tegenover haar principaal (de aandeelhouders) moet houden.

Het bestuur moet ervoor zorgen dat zij in haar handelen de belangen van de onderneming beschermt en handelt in het belang van de aandeelhouders.⁶³ De aandeelhouders hebben het besturen van de onderneming (waarin zij geïnvesteerd hebben) aan het bestuur als vertrouwenspersoon toevertrouwd.

Omdat het bestuur dit vertrouwen heeft moet zij aan haar vertrouwensplichten voldoen. De duties hebben in de Verenigde Staten een enigermate verwarrende geschiedenis, die in dit hoofdstuk maar kort wordt toegelicht.⁶⁴ Bovendien manifesteren de fiduciary duties zich soms in onderscheiden zaken net wat anders, maar dit staat een algemene bespreking daarvan niet in de weg.⁶⁵ In de zaak Cede &

Co. v. Technicolor, Inc. noemt de Delaware Supreme Court drie fiduciary duties: de duty of care, de duty of loyalty en de duty of good faith.⁶⁶

De duty of care is in §8.30 van de MBCA als volgt beschreven: ‘the members of the board of directors or a committee of the board, when becoming informed in connection with their decision- making function or devoting attention to their oversight function, shall discharge their duties with the care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances.’ Daar wordt dus een verbinding gemaakt met een soort maatman- of standaardbestuurder. In de zaak Graham v. Allis-Chalmers is geoordeeld dat bestuurders die mate van

Supreme Court of Delaware 22 december 1989, Citron v. Fairchild Camera and Instrument Corp. 569 A.2d 53, p. 64.

63 Supreme Court of Delaware 11 april 1939, Guth v. Loft 5 A.2d 503, p. 510.

Supreme Court of Delaware 29 januari 1985, Smith v. W. Van Gorkom 488 A.2d 858, p. 872.

Supreme Court of Delaware 3 mei 1989 (oral decision: 2 november 1988), Mills Acquisition Co. v. Macmillan Inc. 559 A.2d 1261, p. 1280.

64 Voor een verdere bespreking daarvan zie: Rosenberg, Santa Clara Law Review 2012/1, vol. 52, p. 81-104.

Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 629-696

(19)

19 zorg moeten hebben die ‘ordinarily careful men would use in similar circumstances.’⁶⁷ Het gaat dus om een vereiste mate van zorgvuldigheid van het bestuur. In de Caremark zaak staat dat de kern van een onderzoek naar de duty of care van een bestuurder is of er sprake was van een inspanning in goede trouw om geïnformeerd te zijn en besluiten te nemen.⁶⁸ Daarbij wordt er een verbinding gemaakt met de duty of good faith.

De duty of loyalty houdt in dat een bestuurder zijn positie als bestuurder niet mag gebruiken om persoonlijke of aan de vennootschap vreemde belangen na te streven.⁶⁹ Hij moet trouw zijn aan de vennootschap en haar belangen, en niet verdeeld zijn of een eigen belang nastreven. In §8.30 van de MBCA staat dat de bestuurder ‘must act in a manner he reasonably believes to be in the best interests of the corporation.’ Het uitgangspunt van deze duty wordt soms beschreven door te stellen dat een bestuurder niet iets wat de onderneming toebehoort mag afnemen voor zichzelf, een relatie of gelieerde.⁷⁰ Een uitwerking hiervan vindt men in §144 van de de General Corporations Law van de Delaware Code.

De duty of good faith houdt in dat bestuurders in goede trouw moeten handelen. De duty of good faith behelst ‘all actions required by a true faithfulness and devotion to the interests of the corporation and its shareholders.’⁷¹ In de Walt Disney zaak zijn een aantal gevallen genoemd waarin er niet voldaan is aan de duty of good faith, namelijk wanneer: 1. De bestuurder met opzet niet in het belang van de vennootschap handelt; 2. De bestuurder met opzet toepasselijk recht overtreedt; en 3.

De bestuurder niet handelt terwijl er een plicht is om wel te handelen.⁷² Er is een discussie geweest over of de duty of good faith een aparte fiduciary duty is en het er in totaal drie zijn, of dat deze valt onder de andere twee.⁷³ In de nog verder te bespreken zaak Stone v. Ritter heeft de Delaware Supreme Court geoordeeld dat de duty of good faith valt onder de duty of loyalty, zonder daardoor af te doen aan wat zij inhoudt.⁷⁴ De uitwerking is daardoor wel anders. De duty of loyalty is breder geworden en het niet voldoen aan de duty of good faith kan alleen indirect leiden tot aansprakelijkheid. Het idee is dat er zonder good faith geen loyalty kan zijn. De duty of loyalty kan daardoor in beginsel als volgt worden gedefinieerd: ‘the obligation to act in good faith to advance the best interests of the corporation.’⁷⁵ Verschillende auteurs gaan echter nog verder en menen dat ook de duty of care valt onder de duty of loyalty.⁷⁶ Volgens deze redenering volgt het uit de trouw die een bestuurder moet

67 Supreme Court of Delaware 24 januari 1963, Graham v. Allis-Chalmers Mfg Co. 188 A.2d 125, p. 130.

69 Supreme Court of Delaware 11 april 1939, Guth v. Loft 5 A.2d 503.

70 Hill & McDonnel, Fordham Law Review 2007/3, vol. 76, p. 1795.

71 Supreme Court of Delaware 8 juni 2006, In re the Walt Disney Comp. 906 A.2d 27.

72 Supreme Court of Delaware 8 juni 2006, In re the Walt Disney Comp. 906 A.2d 27, p. 67.

74 Supreme Court of Delaware 6 november 2006, Stone v. Ritter 911 A.2d 362.

75 Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 629.

76 Hill & McDonnel, Fordham Law Review 2007/3, vol. 76, p. 1769-1770 Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 636.

(20)

20 hebben aan de vennootschap dat hij ook aan de vereiste voorzichtigheid voldoet. Het moge duidelijk zijn dat de fiduciary duties veel met elkaar gemeen hebben en vaak in elkaar over kunnen lopen.

2.1.3. De demand requirement en sectie 102(b)(7) Del. Code

Omdat de demand requirement en titel 8 sectie 102(b)(7) van de General Corporations Law van de Delaware Code (hierna: sectie 102 (b)(7) Del. Code) een belangrijke rol spelen binnen de zaken over interne bestuurdersaansprakelijkheid worden deze hier apart besproken.

De aandeelhouders kunnen namens de vennootschap een derivative suit bij een competente rechtbank aanspannen tegen het bestuur of een bestuurder wanneer deze een fiduciary duty heeft geschonden.⁷⁷ Deze zaak wordt dus door de vennootschap aangebracht voor een injury die de vennootschap door het bestuur is aangedaan. Wanneer de aandeelhouders namens de vennootschap een zaak aanspannen is de suit derivative. In het geval van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen is de derivative suit dé uitgesproken rechtsingang. De derivative suit is o.a.

beschreven in Rule 23.1 van de Federal Rules of Civil Procedure en §7.42 van de MBCA. Omdat in eerste instantie het bestuur (als vertegenwoordiger van de vennootschap) namens de vennootschap een rechtszaak hoort aan te spannen, moet er vaak voldaan zijn aan bepaalde voorwaarden, waarvan de demand requirement de belangrijkste is.⁷⁸

De demand requirement houdt kort gezegd in dat de aandeelhouders eerst het bestuur moeten verzoeken om de zaak namens de vennootschap aan te spannen, voordat zij dit zelf kunnen doen. Dit verzoek moet gedetailleerd genoeg zijn om het bestuur in staat te stellen de aard en de (verwachte) verdienste van de voorgeschreven actie te beoordelen, maar hoeft niet zo gedetailleerd te zijn als een daadwerkelijke complaint.⁷⁹ De verplichting om dit verzoek te doen functioneert als een soort strictuur om zaken wel of niet te laten komen tot behandeling in de rechtbank.⁸⁰ Het bepaalt ook of het bestuur in staat wordt gesteld om de zaak af te wijzen.⁸¹ New York en Delaware hebben beide een leidende aanpak van de demand requirement bij betwiste bestuursbesluiten en geven beide op deze verplichting een uitzondering.⁸² In New York hoeft het verzoek niet gedaan te worden in het geval dat de meerderheid van het bestuur een bijzonder belang heeft bij het betwiste besluit, het bestuur zich niet in de juiste mate heeft geïnformeerd voor het besluit of in het geval dat het besluit zo vreemd is dat het niet het resultaat kan zijn van redelijke besluitvorming.⁸³ In Delaware hoeft, volgens Aronson v. Lewis, het verzoek niet gedaan te worden in het geval van futility. Daarvan is sprake wanneer er

77 Bainbridge 2015, p. 207-208.

79 Bainbridge 2015, p. 225-226

United States District Court, D. Delaware 19 maart 1985, Allison v. General Motors Corp. F.Supp 1106, p. 1117.

80 Supreme Court of Delaware 9 april 1991 (revised: 1 mei 1991), Levine v. Smith 591 A 2.d 194, p. 207.

83 Court of Appeals of the State of New York 25 april 1996, Marx v. Akers 644 N.Y.S.2d. 121, p. 127-128.

Bainbridge 2015, p. 226-228.

(21)

21 redelijke twijfel is over de onafhankelijkheid en het belang (in de zaak) van het bestuur; en of het besluit het resultaat is van redelijke besluitvorming (‘a valid exercise of business judgment’).⁸⁴ Met andere woorden staat in de zaak Stone v. Ritter dat er sprake is van demand futility wanneer het bestuur niet in staat is om een onpartijdig besluit te nemen ten aanzien van het wel of niet aanspannen van de zaak.⁸⁵ In het geval van een zaak over interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen, zal er sprake kunnen zijn van futility op grond van een redelijke twijfel over of het besluit het resultaat is van ‘a valid exercise of business judgment.’ Voor de uitleg daarvan wordt aangesloten bij de business judgment rule.⁸⁶

De derivative suit kan dus door de aandeelhouders namens de vennootschap gebruikt worden om de fiduciary duties af te dwingen en vergoeding te eisen van schade die is ontstaan door een schending van deze vertrouwensplichten. Van belang is nog sectie 102 (b)(7) Del. Code, welke het mogelijk maakt voor een onderneming om in haar certificate of incorporation een artikel op te nemen dat interne aansprakelijkheid van het bestuur uitsluit wanneer er in strijd gehandeld is met haar fiduciary duties. Wat echter niet uitgesloten of beperkt mag worden is, onder andere, aansprakelijkheid op grond van een inbreuk op de duty of loyalty en handelen of nalaten dat niet gebeurt in good faith (sectie 102 (b)(7) Del. Code). Het komt dus neer op een uitsluiting van aansprakelijkheid op grond van de duty of care voor verkeerd uitgevallen beslissingen.⁸⁷ Een aanklager in een derivative suit zal in het geval van een bewuste wetsovertreding door het bestuur de zaak gemakkelijk onder één of meer uitzonderingen op sectie 102(b)(7) Del. Code kunnen brengen.⁸⁸ Wanneer hij, ook in het kader van een onbewuste wetsovertreding, stelt en bewijst dat het handelen van het bestuur of een bestuurder in strijd is met de duty of loyalty doordat er sprake is van bad faith dan beschut noch de business judgment rule, noch sectie 102(b)(7) Del. Code een bestuurder tegen aansprakelijkheid.⁸⁹

2.2. De beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid voor wetsovertredingen

2.2.1. De bewuste wetsovertreding

Wanneer er sprake is van een bewuste wetsovertreding, dan is er geen bescherming van de business judgment rule en mag dit besluit door de rechter getoetst worden.⁹⁰ In de zaak Miller v. AT&T comp.

84 Supreme Court of Delaware 1 maart 1984, Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, p. 814.

85 Supreme Court of Delaware 6 november 2006, Stone v. Ritter 911 A.2d 362, p. 366-367.

86 United States Court of Appeals, Seventh Circuit 16 augustus 2013, Westmoreland v. Parkinson 727 F.3d 719, p. 725-726.

Humbach, New York Law School Review 2010/11, vol. 55, p. 447.

Appellate Court of Illinois, First District, Third Division 25 april 1968, Shlensky v. Wrigley 237 N.E.2d 776, p.

778-780.

(22)

22 is geoordeeld dat zelfs in het geval dat de overtreding begaan is om voordeel te behalen voor de vennootschap, de business judgment rule geen bescherming tegen aansprakelijkheid biedt.⁹¹ Er wordt bij een bewuste wetsovertreding namelijk steeds gehandeld in strijd met de fiduciary duties. Strine e.a.

schrijven dat het vanzelfsprekend is dat bewuste wetsovertredingen in strijd zijn met de duty of loyalty, omdat er in strijd gehandeld wordt met de beperking van middelen die aan de basis staat van het doel van de onderneming.⁹² De vennootschap moet zich namelijk als rechtssubject houden aan de wet, pas daarna kan zij volgende doelen nastreven, zoals het behalen van winst. Wanneer het bestuur bewust besluit om de vennootschap een wet te laten overtreden, dan laat zij haar iets doen wat zij niet mag doen. Daardoor is het bestuur ontrouw aan de essentiële natuur van de vennootschap; het is disloyalty aan de vennootschap in de meest fundamentele zin.⁹³ De bestuurders zijn op grond van hun duty of loyalty dus gehouden aan deze limitering van de vennootschap om in compliance met de wet te zijn. Greenfield beschrijft dit in andere woorden door te stellen dat er bij bewuste wetsovertredingen sprake is van een ultra vires handelen (dat niet is toegestaan).⁹⁴

Het beweren dat een besluit waardoor bewust een wet is overtreden toch niet tot aansprakelijkheid zou moeten leiden omdat de bestuurders in goede trouw ervan uitgingen dat het in het belang van de vennootschap was, is volgens Strine e.a. ‘silly’. Hier wordt de plaatsing van goede trouw onder de duty of loyalty ook duidelijk: goede trouw op zich is niet voldoende om een besluit te rechtvaardigen, want het moet geplaatst worden onder de brede trouw waaraan de bestuurders tegenover de vennootschap gehouden zijn, de duty of loyalty. Hieruit volgt dat sprake is van een duty to act lawfully, die echter niet op zichzelf staat maar valt onder de duty of loyalty. Hetzelfde standpunt wordt door Strine als Vice Chancellor in de zaak Guttman v. Huang ingenomen.⁹⁵ In de zaak Desimone v. Barrows is de Court of Chancery van Delaware over deze materie ook heel duidelijk:

‘Delaware corporate law has long been clear on this rather obvious notion; namely, that it is utterly inconsistent with one's duty of fidelity to the corporation to consciously cause the corporation to act unlawfully. The knowing use of illegal means to pursue profit for the corporation is director misconduct.’⁹⁶ In 2011 is dit nog eens herhaald.⁹⁷ In een uitspraak van de US Court of Appeals staat dat er bij wetsovertredingen sprake is van het verkwisten van middelen met als doel de publieke moraal te bederven.⁹⁸

Rosenberg schrijft dat er vrijwel volledige overeenstemming is dat bewuste wetsovertredingen door het bestuur in strijd zijn met haar fiduciary duties.⁹⁹ Een bestuurder mag een

91 United States Court of Appeals, Third Circuit 4 november 1974, Miller v. AT&T Comp. 507 F.2d 759, p. 762.

92 Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 652-653.

93 Strine e.a., Georgetown Law Journal 2010/3, vol. 98, p. 650.

94 Greenfield, Virginia Law Review 2001/7, vol. 87, p. 1279-1379.

95 Court of Chancery of Delaware 5 mei 2003, Guttman v. Huang 823 A.2d 492.

96 Court of Chancery of Delaware 7 juni 2007, Desimone v. Barrows 924 A.2d 908, p. 934-935.

97 Court of Chancery of Delaware 31 mei 2011, In re Massey Energy Co CA No. 5430-VCS.

98 United States Court of Appeals, Third Circuit 4 november 1974, Miller v. AT&T Comp. 507 F.2d 759, p. 762.

(23)

23 dergelijk besluit gewoonweg niet nemen. Het huidige recht is dat bewuste wetsovertredingen van bestuurders in de Verenigde Staten in geen enkele vorm zijn toegestaan en dat het bestuur hiervoor intern aansprakelijk gehouden kan worden.¹⁰⁰ De meest voor de hand liggende derivative suit is dan die op grond van de duty of loyalty en de daaronder gebrachte duty of good faith, waartegen 102(b)(7) Del. Code en de business judgment rule geen bescherming aan de bestuurders bieden.

2.2.2. De onbewuste wetsovertreding

De leer over interne aansprakelijkheid voor een onbewuste wetsovertreding heeft een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt in de Verenigde Staten, waarbinnen de zaken Caremark en Stone v. Ritter het belangrijkst zijn.¹⁰¹ Een eerdere noemenswaardige stap binnen deze ontwikkeling is gezet in de zaak Graham v. Allis-Chalmers.¹⁰² In deze zaak meende de eisers dat het bestuur had moeten weten van illegaal handelen dat zich voordeed binnen de onderneming. De Supreme Court oordeelde dat er buiten de gevallen dat er sprake is van een verdenking geen reden bestaat om hier nader onderzoek naar te doen.¹⁰³ Dit was een lange tijd de heersende leer, maar na verschillende ontwikkelingen, zoals de constatering dat ondernemingen zich niet altijd vanzelf aan de wet zullen houden, is het onderwerp verder ontwikkeld en is dat standpunt verlaten.¹⁰⁴

In de zaak Caremark is een derivative suit aangespannen door de aandeelhouders tegen het bestuur waarin zij het bestuur aansprakelijk stellen voor de schade die gelopen is door wetsovertredingen die binnen het bedrijf zijn begaan. Daaronder valt een aanklacht tegen het bestuur dat zij in strijd met haar duty of care heeft gehandeld. Centraal in deze zaak is een beoordeling van de wettelijke standaard welke de plicht van het bestuur om het optreden van bedrijf te supervisen en monitoren beheerst.¹⁰⁵ Chancellor Allen concludeert hierover als volgt: ‘(…) a director's obligation includes a duty to attempt in good faith to assure that a corporate information and reporting system, which the board concludes is adequate, exists, and that failure to do so under some circumstances may, in theory at least, render a director liable for losses caused by non-compliance with applicable legal standards.’¹⁰⁶ Van een passieve verplichting zoals in Graham v. Allis-Chalmers is overgegaan naar een actieve verplichting.¹⁰⁷ Om te bewijzen dat de bestuurders hun duty of care geschonden hebben moet getoond worden dat de bestuurders van de overtredingen op de hoogte waren of hadden moeten zijn en dat ze niet in goede trouw stappen hebben genomen om de situatie te voorkomen of

100 Over de relatie van deze aanpak met de in par. 1.2. genoemde (New York) net loss rule is interessant door Rosenberg geschreven in: Rosenberg, Santa Clara Law Review 2012/1, vol. 52, p. 95 e.v.

101 Court of Chancery of Delaware 25 september 1996, In re Caremark 698 A.2d 959.

Supreme Court of Delaware 6 november 2006, Stone v. Ritter 911 A.2d 362.

102 Supreme Court of Delaware 24 januari 1963, Graham v. Allis-Chalmers Mfg Co. 188 A.2d 125.

103 Supreme Court of Delaware 24 januari 1963, Graham v. Allis-Chalmers Mfg Co. 188 A.2d 125, p. 130.

104 Arlen, New York University Law and Economics Working Papers 2008/160, p. 2-3.

107 Nietsch, Journal of Corporate Law Studies 2018/1, vol. 18, p. 4.

Miller spreekt in dit kader over een duty of oversight (Miller 2014, p. 49), maar deze term is niet gebruikelijk.