Waakzame burgers beter beschermd?

Citation

Voorde, J. M. ten. (2011). Waakzame burgers beter beschermd? Nederlands Juristenblad, 86(7), 418-422. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/16508

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Leiden University Non-exclusive license Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/16508

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

344 Focus

aakza b beter besch

Jeroen ten Voorde'

rgers rmd?

De Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer is een van de eerste beleidsdaden van het nieuwe kabinet op het tenein van het strafrecht. Daarmee is gehoor gegeven aan wensen uit de samenleving. Maar de Aanwijzing geeft in haar huidige vonn burgers niet meer bescherming. De opstellers zijn kennelijk

gestruikeld over de tekst uit het regeerakkoord en de haast wàarmee deze beleidsregel tot stand is gekomen.

Het advies is de Aanwijzing zoals die er nu ligt te negeren.

P 1 januari jl. is de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer (hierna: de Aanwijzing) in werking getreden.² Zij heeft betrekking op de burger die zichzelf (of een ander) verdedigt in een situatie waarin deze volgens de Aanwîjzing 'feitelijk slachtoffer is of zich dat tenminste voelt'. Zij beoogt politie en justitie meer duidelijkheid te verschaffen 'over de (rechts)positie van degene en over de toepassing van dwangmiddelen jegens degene die zich heeft verdedigd tegen een ogen- blikkelijke wederrechtelîjke aanranding'. Vooral de burger die zich 'ongevraagd geconfronteerd [zag] met een aanran- ding of dreigend gevaar' in ae woning. het bedrijf of het daarbij behorend erf' zou meer bescherming krijgen, erin bestaande dat op hem in beginsel geen dwangmiddelen worden toegepast, behoudens een aantal- gevallen en omstandigheden die in de Aanwijzing zijn vermeld.

De Aanwijzing komt niet onverwacht. Al langere tijd wordt discussie gevoerd over de mogelijkheden van bur- gers om zichzelf of anderen tegen aamandingen te verde- digen. In de media 1ijkt de indruk te bestaan dat burgers daarin onvoldoende bescherming genieten. De veront- waardiging hierover is groot, onder burgers én ^poli~ici.

Deze laatsten hebben zich de laatste tijd positief uitgela- ten over burgers die overvallers 'verrot' slaan.³ Voormalig Tweede Kamerlid (en huidig staatssecretaris van Veilig- heid en Justitie) Teeven heeft in april 2008, met zijn frac- tiegenoot Weekers, een wetsvoorstel ingediend om de mogelijkheid van burgers een beroep te kunnen doen op noodweer, te vergroten.⁴ In het regeerakkoord van VVD en CDA wordt enkel voorgesteld een aanwijzing in te voeren waarin 'wordt vastgesteld dat personen die zichzelf in

In het kader van het veiligheids- beleid wordt burgers en bedrijven steeds meer verwacht

418 NEDERLANDS JURIS1ENBLAD _ 18-02-2011 -AFL 07

huis of bedrijf verdedigen tegen overvallers -of inbrekers niet worden geconfronteerd met een aanhouding tenzij de rechter-commissaris op vordering van het OM besluit tot inbewaringstelling van de zelfverdediger omdat er duidelijke aanwijzingen zijn van eigenrichting'.5 Met de onderhavige Aanwijzing is aan dit deel van het regeer- akkoord vlot uitvoering gegeven.

Op zichzelf kan de vraag worden gesteld of deze Aan- wijzing nodig is. Opsporingsambtenaren zijn immers tot toepassing van dwangmiddelen bevoegd. Dat geeft hen de mogelijkheid om daarvan af te zien, bijvoorbeeld als er redenen zijn te bedenken dat er sprake was van noodweer.

Men kan ook stellen dat de Aanwijzing aan deze bevoegd- heid invulling geeft. Dat past binnen de relatie tussen het Openbaar Ministerie en de politie,0 zij het dat de Aanwij- zing vrij weinig inzicht geeft in de waardering van con- crete feiten en omstandigheden door individuele politie- ambtenaren. Hier Ran tegenin worden gebracht dat een politieambtenaar daardoor een zekere beleidsvrijheid houdt, zeker nu het gaat om beslissingen die veelal op straat worden genomen.' Dat zou de effectiviteit van de - Aanwijzing kunnen beïnvloeden. Ondanks deze eerste kanttekeningen, waarover hierna meer, kan ik gelet op de publieke en politieke discussie echter wel begrip opbren- gen voor de totstandkoming van deze Aanwijzing.⁸ Echter, mijns inziens biedt de Aanwijzing in haar huidige vorm burgers niet meer bescherming en geeft zij politie en justitie niet meer duidelijkheid. In deze bijdrage zal ik aangeven waarom dat zo is en hoe het beter kan.

Heroriëntatie op het geweldsmonopolie

Zonder staatsgezag zijn mensen als het gaat om de beschenning van eigen lijf en goed aangewezen op zich- zelf. De mens is in een natuurtoestand tegelijkertijd poli- tie, rechter en executeur. Volgens de Engelse filosoof Lode leidt deze situatie tot passie en wraak, maar 'passion and revenge will carry them too far in punishing others. And hence nothing but confusion and disorder will follow:⁹ Locke stelde dat alleen staatsgezag eigenrichting kan hel-

trano bepaalt de staat wanneer (en onder welke omstan- digheden) burgers het recht hebben zichzelf te verdedigen.

Uit het voorgaande volgt dat het recht van de burger om zichzelf te verdedigen, wordt begrensd door de staat.

Vanuit het geweldsmonopolie is deze begrenzingsbe- voegdheid wel te verklaren. Het is de staat die bepaalt hoever noodweer strekt.¹⁰ De staat kan zich dus heroriën- teren op de grenzen van noodweer. Een dergelijke herori- entatie zou dan naar verwachting moeten plaatsvinden binnen een bredere heroriëntatie op de omvang van het geweldsmonopolie. Dat blijkt in Nederland inderdaad het geval: in het kader van het veiligheidsbeleid wordt van burgers en bedrijven steeds meer verwacht. In deze res- ponsabiliseringsstrategie^{l l} passen de recente discussies over de grenzen van noodweer. De Hoge Raad lijkt op deze ontwikkeling in te spelen,;;: Het in de inleiding genoemde wetsvoorstel van Teeven en Weekers wil een deel van zijn jurisprudentie codificeren,1³ maar is vooral bedoeld de burger die met een aanranding in zijn woning of bedrijf wordt geconfronteerd. het voordeel van de twijfel te geven en als uitgangspunt te nemen dat er dan sprake is van noodweer, Hiermêe lijkt ook in Nederland de zogenoemde 'castle doctrine' min of meer te worden omarmd.¹⁴

Uit het laatstgenoemde onderdeel van het wetsvoor- stel volgt dat verschillende dwangmiddelen in beginsel niet worden toegepast {art. 62b (nieuw) Sv). Dit onderdeel is eigenlijk het belangrijkste van het wetsvoorstel, omdat het toepassing van het geweldsmonopolie daadwerkelij~

begrenst en een zekere vrijheid van handelen voor bur- gers direct zichtbaar maakt,

De Aanwijzing nader beschouwd

In het regeerakkoord is het laatste deel van liet voorstel eruit gelicht en in de Aanwijzing opgenomen. Daarin wordt noodweer in de 'meest persoonlijke omgeving zoals de woning. het bedrijf of het daarbij behorende erf' het meest vanzelfsprekend aannemelijk geacht. De Aanwij- zing rept overigens niet van een bewijsvermoeden, wat, gelet op de kritiek daarop,'l.5 verstandig is, Ook wordt in de Aanwijzing niet aan de wettelijke noodweerregeling getornd. Het is ook niet aan het Openbaar Ministerie om via een aanwijzing in die discussie te treden,

Auteur

1. Mr. J.M. ten Voorde i$ universitair docent stmf(pfoces)recht Mn dl;! Universiteit Leiden-Ik dank mr. JH. Cr~ns en nlr W Geelhoed voor hun commentaar op een eerdere liersie ,,-M dit artikel

Noten

2. Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer van 13 december 2010, Stut.

2010,20474

3. 'Noodweer? Verrot slaan mag', NRC Handelsblad 23 november 2010, p. 5.

4, KametStukken //2007/08, 31 407,

nr. 1-3.

5. Regeerakkoord WD-CDA, Veiligheid en verantwoordelijkheid 2010, p. 41

6. Drayer & Suyver, Politie in de. rechtsorde, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. p. 79 7. Vgl. Bmuma, 'Formele bevoegdheden', in: fijnaut e.a. (red), Politie, Deventer:

Kluwer 2007, p. 555; Muller, Dubelaar &

Cleiren, 'Algemene beginselen van behoor- lijke politiezorg', in: Fijnaut e.a. 2007, p 595-5%.

8. Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, Devente~.Kluwer 2009, p. 327.

9. John Locke, Two Treatises ot Govern-

volgende subparagrafen zal ik deze onderwerpen becom- mentariëren. Tevens zal ik enkele alternatieven bieden die volgens mij de kwaliteit van de Aanwijzing helpt ver- beteren,

Op welke situaties is de Aanwijzing van toepassing?

De Aanwijzing is vooral van toepassing op situaties waarop ook het wetsvoorstel van Teeven en Weekers betrekking heeft, namelijk wanneer sprake is van verdedigingshande- lingen in of rond de woning of het bedrijf van de burger, Dat zijn de 'meest duidelijke gevallen' waarin een vermoe- den van noodweer(exces) kan bestaan en '\vaarbij toepas- sing van dwangmiddelen in beginsel achterwege blijft.

De Aanwijzing gaat, echter verder door ook verdedi- ging in geval van een straatroof onder het bereik van de Aanwijzing te laten vallen, Zij is echter niet van toepas- sing wanneer de burger die zichzelf of anderen heeft ver- dedigd een vuurwapen heeft gebruikt, er een relatie bestaat tussen het geweldsincident en andere strafbare feiten waarbij de burger als' mogelijke dader is betrokken of het geweldsincident zich heeft voorgedaan in een uit- gaansgebied of tijdens een evenement. Dan zijn de feiten en omstandigheden namelijk niet 'aanstonds duidelijk' en is nader onderzoek gewenst.

Het is voorstelbaar dat in de poIitiepraktijk over het voorgaande disrussie kan ontstaan, Valt een marktkraam bijvoorbeeld onder het begrip bedrijf?JG En hoever strekt het erf van een woning of een bedrijf? Ook de vraag wat precies onder een uitgaansgebied valt, qlijft onbeant- woord, Wie bepaalt dan wat dat precies is, op welke tijd- stippen daarvan sprake is en of uitzonderingen op de Aanwijzing mogelijk zijn? Zou de man die aan de rand van een uitgaansgebied woont en om één uur's nachts zijn hond uitlaat en zich verdedigt tijdens een beroving kunnen worden aangehouden? Discussie daarover is niet ondenkbaar. De Aanwijzing stelt echter alleen dat zij bij onduidelijkheid niet van toepassing is, wat enerzijds wei- nig houvast biedt, maar waardoor anderzijds de nodige beleidsvrijheid behouden blijft,

Wanneer onenigheid ontstaat over de toepassing van de Aanwijzing staan twee opties open, Of de opsporings- ambtenaar houdt de burger niet onmiddellijk aan, of hij

ment, LondonNermont: J.M. DenVCharles E. TiJl:tle 1993, p. 121.

10. Machielse, Noodweer in hel strafrecht, Amsterdam: Stichting Onderzoek Recht en Beleid 1986, p. 523.

11. Zie David Garland, The Culture ot Con- trol, Oxford (etc.): Oxford University Press

2001, p. 124---127

12.Zie De Hullu 2009, p. 315, 320-322 en 328.

13. Zie Kamerstukken 112007/08, 31 407, nr. 3, p. 5-6 met betrekking tot wijziging van art. 41 lid 1 Sr.

14. Zie over deze doctrine (afgeleid van

'My home is my caslle') o.a. Benjamin Le'Jin, 'A Defensible Defence? Examining

Castle Doctrine Statutes' , Harvard loumal of Legi~/ati0J12010, p. 523-553 Zie over het wetsvoorstel o.a. Ten Voorde, 'De gren~en van noodweer herzien?', DO 2010, p. 119-137.

15. Zie o.a. Ten Voorde 2010, p. 126-132.

16, Zie de casus die inmiddels twee keer tot cassatie heeft geleid: HR 4 maart 2008, Ni 2008/158; HR 22 december 2010, Ni 2011/25.

NEDERLANDSJURlSTENBlAD -18-02-2011 T-AFL 07 419

Focus

houdt de burger wel aan en neemt na aankomst op het bureau direct contact op met een officier van justitie teneinde van hem een oordeel te vragen. Oordeelt laatst- genoemde dat noodweer(exces) aannemelijk is geworden, dan wordt de verdachte heengezonden. Als de feiten en omstandigheden vrij helder zijn. ligt de eerste optie het meest voor de hand. Maar juist bij onenigheid over de toe- passing van de Aanwijzing en de feiten en omstandighe- den kan ik mij voorstellen dat het beter is de verdachte aan te houden en de officier van justitie een beslissing te laten nemen. Indien communicatie met een piketofficîer 'on the spot' mogelijk is en deze vindt dat er sprake lijkt te zijn van noodweer(exces), kan worden afgezien van aan- houding. Of de burger dan nog als verdachte moet wor- den aangemerkt, is echter een andere vraag.

Een verdachte met een bijzondere positie

Een opvallend onderdeel van de Aanwijzing is dat een burger die stelt dat sprake is van noodweer(exces) wel als verdachte blijft aangemerkt, maar niet wordt aangehou- den. In de Aanwijzing wordt deze keuze onder verwijzing naar de waarheidsvinding gebillijkt. De betrokkene wordt een 'verdachte met een bijzondere positie" genoemd. Een nieuw type verdachte dus, dat het wetboek niet kent en waarvan mij ook geen voorbeelden uit andere beleidsre- gels van het Openbaar Ministerie bekend zijn.

Deze verdachte wordt op een andere wijze bejegend dan een gewone verdachte. Hem wordt ter plekke mede- gedeeld te worden aangemerkt als verdachte in de zin van de Aanwijzing. Hij kan eventueel worden staande gehou- den, maar wordt niet aangehouden. Van hem wordt ver- wacht dat hij meewerkt aan het opsporingsonderzoek door de plaats delict niet te verstoren en het (eventueel gebruikte) wapen en mogelijke andere goederen te over- handigen. De verdachte wordt niet onderzocht aan lichaam en kleding, maar hem kan daarom wel worden gevraagd. Hij kan ook worden uitgenodigd om op het poli- tiebureau een verklarîng af te leggen als _ een verhoor ter plekke niet mogelijk blijkt te zijn.

Het voorgaande duidt erop dat het belang van waar- heidsvinding prevaleert boven het belang van de indivi- duele burger. Dat de burger de aanhouding als grievend zou kunnen ervaren, wordt op de koop toegenomen.

Goede voorlichting en een zorgvuldig uitgevoerd onder- zoek (resulterend in een uitgebreide verslaglegging van de relevante feiten en omstandigheden in de zaak) moeten de onaangename ervaring voor de burger zo veel mogelijk wegnemen. Overigens wordt opgemerkt dat hem als ver- dachte verschillende rechten toekomt zoals het zwijg- recht en het recht op rechtsbijstand. Lezing van deze pas- sage wekt de indruk dat de aan de verdachte toekomende rechten als doekje voor het bloeden dienen. Dat zou het fundament van ons strafproces, waarin waarheidsvinding en rechtsbescherming hand in hand behoren te gaan, miskennen. Wanneer er mogelijk sprake is van

noodweer{exces) is denkbaar dat juist meer nadruk moe-

ten worden gelegd op rechtsbescherming.

De rechtvaardiging de burger als verdachte te beschouwen, komt ietwat vreemd over. De Aanwijzing is er nu juist voor bedoeld de grieven van burgers die zich hebben verdedigd zo veel mogelijk weg te nemen. Aan hun mogelijk grootste grief, dat zij als verdachte worden aangemerkt, wordt echter niets gedaan. Waarvoor is deze Aanwijzing dan eigenlijk bedoeld? Weliswaar wordt de burger niet aangehouden, tegelijkertijd blijven strafvor- derlijke dwangmiddelen hem als een zwaard van Damo- cles boven het hoofd hangen. De verdachte blijft een tijd lang in onzekerheid verkeren.

Machlelse heeft voorgesteld de burger die zîchzelf heeft verdedigd niet als verdachte, maar als getuige te beschouwen en als zodanig te verhoren.1.⁷ Dat is een sympathieke gedachte. Waarheidsvinding blijft mogelijk, de burger kan worden verhoord en bij hem kunnen voor- werpen in beslag worden genomen. Zeker in geweldszaken is het, mede gelet op het EVRM, gewenst duidelijkheid te verkrijgen over de precieze feiten en omstandigheden.^lll Een burger mag dus wel om een verklaring worden gevraagd.

Dat de burger in de Aanwijzing toch als verdachte wordt aangemerkt, kan worden verklaard door de -moge~

lijkheden die opsporingsambtenaren ten dienste staan om de verdachte op de plaats delîct staande te kunnen hou- den, te onderzoeken aan lichaam en kleding en dergelijke.

Daar valt ook wat voor te zeggen, maar de kans dat een burger in een concreet geval dan wordt aangemerkt als 'verdachte met een bijzondere positie' lijkt dan vrij klein.

Zeker in onoverzichtelijke situaties - en uit rechtspraak blijkt nogal eens dat de feiten alles behalve helder zijn - zal de burger naar ik vermoed veelal als een gewone ver- dachte worden aangemerkt met alle gevolgen van dien.

Als men de waakzame burger echt meer bescherming wil bieden, dan spreekt het voorstel van Machielse meer aan, zij het in een beperkt aantal gevallen.

Mijn voorstel is om in geval van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in combinatie met huisvrede- breuk (art. _1-38 Sr) de burger die zich heeft verdedigd niet aan te houden. Er is dan in beginsel geen sprake van een verdenking van enig strafbaar feit omdat dan in zekere mate aannemelijk is geworden dat er sprake is van noodweer(exces).19 De burger geldt als getuige, tenzij het slachtoffer is overleden, in levensgevaar verkeert e%f de burger gebruik heeft gemaakt van een vuurwapen. In die en alle andere gevallen wordt hij in beginsel als verdachte aangemerkt en wanneer onduidelijkheid over de feiten en omstandigheden bestaat op het bureau verhoord, maar (na overleg met de officier van justitie) op vrije voeten gesteld als noodweer{exces) in zekere zin aannemelijk is geworden.

Omdat een geluige naar waarheid moet verklaren, bestaat het risico dat hij zichzelf belast tijdens het afleggen van een verklaring. Om dat risico te verminderen, kan in de Aanwijzing worden opgenomen, dat de getuige niet onmid- dellijk, maar binnen 24 uur na het incident wordt verhoord

Betrokkene wordt een 'verdachte met een bijzondere positie'

genoemd. nieuw type verdachte dus, dat het wetboek niet kent

420 NEDERLANDS JURISTENBLAD - 111-02-2011 - AFL 07

aanleiding kan vormen om op de verdachte toch dwang- middelen toe te passen

op het bureau. Daarbij zou hij in de gelegenheid kunnen worden gesteld een advocaat mee te brengen. Tevens zou kunnen worden venneld dat de getuige voorafgaand aan dat verhoor erop wordt gewezen dat hij geen vragen behoeft te beantwoorden, indien hij door beantwoording daarvan zichzelf aan het gevaar van een vervolging kan blootstellen.²⁰ Als de getuige aan de uitnodiging geen gehoor geeft, kan worden bepaald dat de rechter-commis- saris wordt ingeschakeld teneinde de getuige te horen. In dat geval heeft hij een wettelijk verschoningsrecht (art. 219 Sv). Ook dan is denkbaar dat hij zich tijdens het verhoor door een advocaat mag bijstaan. Daarvoor bestaat geen wettelijke basis (in de Aanwijzing is hier evenmin plaats voor), maar waar een balans tussen waarheidsvinding en rechtsbescherming moet worden gevonden, kan een advo- caat een bemiddelende rol spelen.^2l De zorgen dat de bur- ger zichzelf kan belasten, kunnen hiermee tot op zekere hoogte worden weggenomen. Maar ik geef toe dat dit een lastig punt is. In algemene zin geldt mijns inziens dat ook een getuige een zekere (effectieve) bescherming tegen de strafrechtelijke overheid behoort te genieten.

Het wel en niet toepassen van dwangmiddelen

De Aanwijzing is niet helder als het gaat om de handelwij- ze van opsporingsambtenaren. Allereerst wordt gesteld dat aanhouding achterwege blijft in geval van een ver- moeden van noodweer(exces). Vervolgens wordt vermeld dát een verdachte niet wordt aangehouden in geval van noodweer{exces). Daarna wordt gesproken van een 'ver- moedelijke noodweersituatie (noodweerexces daaronder begrepen)'. Dit zijn drie verschillende criteria die verschil- lende beoordelingen vergen. In de eerste en derde variant is vermoeden het criterium van onderzoek, in de tweede variant lijkt door een opsporingsambtenaar met zeker- heid te moeten worden vastgesteld of sprake is van noodweer(exces). Dat laatste is niet haalbaar, het eerste roept de vraag op wat moet worden verstaan onder een vermoeden. Die term lijkt te verwijzen naar de verdenking (art. 27 Sv), al geldt dan het redelijk vermoeden. De beteke- nis van vermoeden blijft dus ongewis. De rechter gebruikt voor de beoordeling van de aanwezigheid van

noodweer(exces) het criterium van de aannemelijkheid.

Waarom zou dit niet ook door opsporingsambtenaren

17. Machielse. 'Initiatief voor nog meer noodweer?', AA 2008, p.120.

18. Vgl. o.a. EHRM 4 december 2003, appl.

nr. 39272/98 (M.C/Bulgariie).

19. Mits verdenking wordt omschreven als

redelijk vermoeden van daderschap: HR 14 oktober 1986, Ni 1987/564 20. Vgl. Aanwfjzing handelwijze bij gevteldsaanmnding (polilie)ambtenaar van 3 juli 2006, Stert. 2006, 143

© Paris Piercel Alamy

kunnen worden gebezigd bij de invulling van het vermoe~

den? Van aanhouding zou dan moeten worden afgezien indien uit feiten en omstandigheden in zekere mate aan- nemelijk is geworden dat sprake is van noodweer(exces).

Uit de AanwijZing blijkt dat het minste of geringste een aanleiding kan vormen om op de verdachte toch dwangmiddelen toe te passen. Hij kan namelijk toch wor- den aangehouden wanneer 'er aanwijzingen zijn dat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt of de waarheidsvîndîng belemmert'. Wat onder belemmeren ,wordt verstaan, is onduidelijk, maar men kan zich voor-

stellen dat wanneer de burger weigert het gebruikte wapen te overhandigen, dat wapen heeft schoongemaakt voordat de politie arriveerde, het bewusteloos geslagen slachtoffer heeft verplaatst teneinde bepaalde sporen uit te wissen, getuigen ond~r druk zet en dergelijke, gespro- ken kan worden van belemmering. Alweer wordt de beleidsvrijheid van opsporingsambtenaren nauwelijks beperkt. In de Aanwijzing wordt immers het woord aan- wijzingen gebezigd. Deze term kennen we van Boek I, Titel VB SV en andere wetten. Gelet daarop zou van aanwijzin- gen als bedoeld in deze Aanwijzing sprake'zijn indien de

21. Vgl. Van der Meij, 'De raadsman bij het politieverhOor en de aud;ovÎsuele registratie De verdedigingsrol bij de mate(,~le waar- heidsvinding in het strafrechtelijk vooron- derzoek', in: Crijns, Van der Meij & Ten

Voorde (red.), De waarde van wa.lrheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p_ 68-?5.

NEDERLANDS JURISTENRL ... D-18-Q2-2011 T- AFL. 07 421

Focus

beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk het opsporingsonder- zoek wordt belemmerd.ⁿ Aangenomen wordt dat van aan- wijzingen vrij snel sprake is. Dat vergroot de mogelijkheid tot aanhouding aanzienlijk Te verwachten valt dat dit onderdeel van de Aanwijzing door opsporingsinstanties wordt toegejuicht vooral omdat in de Aanwîjzing zo wordt gehamerd op het aan de dag brengen van de waar- heid. Of de burger hiennee content zal zijn, valt te bezien.

Ook omdat de hier bedoelde belemmeringen strafbare fei- ten kunnen opleveren (o.a. art. 185, :198 en 200 Sr) en aan de toepassing van dwangmiddelen met betrekking tot die feiten altijd een verdenking ten grondslag moet liggen, zou ik de tenn aanwijzingen in de Aanwijzing vervangen door redelijk vermoeden.

Voor de officier van justitie bepaalt de Aanwijzing dat hij 'uitsluitend' de bewaring kan vorderen wanneer het op basis van het onderzoek 'waarschijnlijk is' dat de zittings- rechter een beroep op noodweer(exces) niet zal honoreren.

Daannee wordt kennelijk invulling gegeven aan de in art.

1.67 lid 1. $v besloten haalbaarheidstoets. Dan geldt dat een officier van justitie tot vervolging kan overgaan wanneer er een 'aanknopingspunt met een strafbaar feif is.^Z3 Daar- onder kan - gelet op de casus waarop.de Aanwijzing betrekking heeft - een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit worden begrepen dat wordt onder- steund door het voorhanden bewijsmateriaal, op basis waarvan veroordeling door de zittingsrechter (later oorde- lend) haalbaar is.²⁴ In de Aanwijzing wordt deze haalbaar- heidstoets uitgewerkt tot een waarschijnlijkheidsoordeel, wat mij voorkomt als een oordeel waaraan inhoudelijk behoorlijk deugdelijke argumenten ten grondslag moeten liggen. Dat is op zichzelf wel te begrijpen. Zo wordt de offi- cier van justitie gedwongen een zo zorgvuldig mogelijke afweging te maken of hij toch de bewaring wil vorderen.

De burger kan met die vrij zware beoordelingsmaatstaf zijn gediend: hij kan beter achterhalen op grond waarvan de offiCÎer van justitie meent tot vervolging te moeten overgaan. Dat zou ook kunnen betekenen dat de officier van justitie ten overstaan van de rechter-commissaris (in het bijzijn van de verdediging) vrij omstandig moet uitleg- gen waarom hij de burger wenst te vervolgen.

In de Aanwijzing wordt echter ook aangegeven dat de rechter-commissaris in het onderzoek wordt betrokken wanneer naar aanleiding van het onderzoek 'duidelijke aanwijzingen' zijn dat geen sprake is van noodweer(exces).

Duidelijke aanwijzingen bij wie? Waarschijnlijk zal dat de officier van justitie zjjn. Maar we hadden net gezien dat voor hem een waarschijnlijkheidsoordeel geldt. Waar- schijnlijkheid en aanwijzingen kunnen nauwelijks syno- niemen worden genoemd. Zelfs duidelijke aanwijzingen

422 NEDERLANDS JURISTEN8L-'lO -18·02·2011 -AFL. 07

In bijzondere gevallen zou ik de burger die zich verdedigt, willen aanmerken getuige

zijn mijns inziens vrij snel aanwezig, terwijl voor \war- schijnlijkheid toch meer nodig is. Het is ook niet aanne- meJijk dat het criterium bedoeld is voor de politie, want de officier van justitie moet op basis van haar informatie tot zijn (inhoudelijk zwaardere) waarschijnlijkheidsoor- deel komen. Gelet op het voorkomen van venvarring en het voordeel (in ieder geval voor de burger) van het wer- ken met waarschijnlijkheid is het beter de term 'duidelijke aanwijzingen, die uit deels het regeerakkoord is overge- nomen, uit de Aanwijzing te schrappen.

Slotopmerkingen

De Aanwijzing is een van de eerste beleidsdaden van het nieuwe kabinet op het terrein van het strafrecht. Op zich- zelf kan sympathiek tegenover het initiatief worden gestaan: zij geeft gehoor aan op zichzelf begrijpelijke wen- sen uit de samenleving. Tegelijkertijd lijken de opstellers van de Aanwijzing te zijn gestruikeld over de tekst uit het regeerakkoord en de haast waarmee deze beleidsregel vol- gens mij tot stand is gekomen. Zoals ze er nu ligt, zou mijn advies zijn de Aanwijzing te negeren.

Het kan ook anders. In het voorgaande heb ik ver- schillende voorstellen gedaan tot wijziging van de Aan- wijzing, in het besef dat de Aanwijzing gelet op de syste- matiek van het wetboek niet hoogstnoodzakelijk is, maar in de opsporingspraktijk wel van belang kan worden.

De belangrijkste wijziging betreft het schrappen van de figuur van de verdachte met een bijzondere positie. In bij- zondere gevallen zou ik de burger die zich verdedigt, wil- len aanmerken als getuige. Aan die positie zijn nog wel verschillende (praktische) vragen verbonden. Ook kan de vraag worden opgeworpen of de burger in meer situaties als getuige zou moeten worden aangemerkt. Ik sta daar huiverig tegenover. Uiteindelijk hebben we het bij nood- weer over uitzonderingssituaties; 'confusion and disorder' moeten zo veel mogelijk worden vermeden .•

22. Voor het begrip aanw,jzingcfl in Boek I, TItel VB $v, zie Melai, Groenhuijsefl e.a., Wethoekvall Stiilfvordering, Deventer:

Kluwer (losbl.), Inleidende opmerkingen bij Titel VB, aant. 3.

23. Corstens, Het Nederlands st'r;;.Fproce:;·

recht. Deventer: Kluwer 2008. p_ 525 2A. Melai, Groenhuijsen e_a_, Wetboek van Slrah'Ordering, Deventer: Kluwer (losbi.), aant. 6 bij art_ 167