BESLUIT
Nummer 2688-157
Betreft zaak: Stadsapotheken Tilburg
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
1.1 AANLEIDING VOOR HET ONDERZOEK EN VERLOOP VAN DE PROCEDURE... 3
1.2 BETROKKEN PARTIJEN... 4
1.3 HET RAPPORT... 7
1.4 ZIENSWIJZEN BETROKKEN PARTIJEN... 10
1.4.1 Formele aspecten... 10
1.4.2 Materiële aspecten... 10
2.1 KENMERKEN VAN DE BETROKKEN MARKT...14
2.2 ONTSTAAN VAN HET INITIATIEF EN BESLUITVORMING...16
2.3 VORMGEVING EN UITWERKING VAN HET INITIATIEF...18
I) FORMELE ASPECTEN...20
II) MATERIËLE ASPECTEN... 22
3.1 TOEPASSING VAN ARTIKEL 6 MW...23
3.1.1 Onderneming en ondernemingsvereniging...23
3.1.2 Besluit van een ondernemersvereniging en een overeenkomst tussen ondernemingen...23
3.1.3 Relevante markt ... 24
3.1.4 Mededinging op de relevante markt ... 28
3.1.5 Beperking van de mededinging... 29
4.1 BOETE...35
1
1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) heeft naar aanleiding van een klacht van Politheek Explorer B.V. een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, lid 1 Mededingingswet (hierna ook: Mw) door de Coöperatieve apotheken Midden-Brabant U.A. en de daarbij aangesloten stadsapotheken. 2. In deze eerste hoofdparagraaf wordt ingegaan op de aanleiding voor het onderzoek en het
verloop van de procedure (§ 1.1). Vervolgens worden de betrokken partijen beschreven (§ 1.2), waarna een korte samenvatting volgt van het rapport van 7 juli 2003 dat in opdracht van de d-g NMa is opgesteld (§ 1.3). Daarna volgen de zienswijzen van betrokken partijen, waarbij zowel formele als materiële aspecten worden onderscheiden (§ 1.4).
3. Op 14 september 2001 heeft de d-g NMa de klacht van Politheek Explorer B.V. ontvangen die voor hem aanleiding vormde om bovengenoemd onderzoek in te stellen. De klacht was gericht tegen de samenwerking tussen het St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg en
de Coöperatieve apotheken Midden-Brabant U.A. (hierna: Coöperatie) inzake de vestiging van een openbare apotheek in het ziekenhuis.1 Het St. Elisabeth Ziekenhuis heeft met de Coöperatie een huurovereenkomst gesloten.2
4. Politheek Explorer B.V. beschouwt de vestiging en exploitatie van deze openbare apotheek, te weten Apotheek De Leij, door de Coöperatie concurrentiebeperkend. Op voorhand zou geen concurrentie zijn te verwachten tussen deze nieuwe vestiging en de bij de Coöperatie aangesloten verenigde openbare apotheken (in dit geval ook stadsapotheken genoemd).3 Apotheek De Leij vormt slechts een extra uitgiftepunt van deze apotheken. Bovendien zouden nieuwkomers, waaronder Politheek Explorer B.V., geen kans krijgen.
5. In het kader van het onderzoek heeft de NMa diverse malen telefonisch en schriftelijk informatie ingewonnen bij de Coöperatie. Daarnaast is informatie opgevraagd bij de Coöperatie aangesloten stadsapotheken, het St. Elisabeth Ziekenhuis en bij zorgverzekeraar CZ. Uit het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat de Coöperatie en de daarbij
1De openbare apotheek maakt onderdeel uit van de medische boulevard van zorgwinkels van het St. Elisabeth Ziekenhuis.
2Deze huurovereenkomst is op 13 februari 2001 gesloten (zie document 2688/ 4).
3Een stadsapotheek is een openbare apotheek. Een openbare apotheek is een apotheek die geneesmiddelen aflevert ten behoeve van extramurale zorgverlening.
aangesloten stadsapotheken, die aandeelhouder zijn van Apotheek De Leij, artikel 6, lid 1 Mw hebben overtreden.
6. Na afloop van het onderzoek heeft de d-g NMa een rapport als bedoeld in artikel 59, lid 1 Mw (hierna: Rapport) doen opmaken, dat op 7 juli 2003 aan de Coöperatie en de daarbij aangesloten stadsapotheken is toegezonden.
7. Op 26 september 2003 heeft de d-g NMa een addendum op het Rapport opgemaakt waarin de vermeende overtreding van de bij de Coöperatie aangesloten stadsapotheken is
toegerekend aan de vennoten van respectievelijk Hart van Brabant Apotheken V.O.F., V.O.F. De Goirlese Apotheken, Apotheek Groenewoud V.O.F. en V.O.F. Apotheken Zorgvlied/ De Blaak.4 Het addendum is op 29 september 2003 aan deze vennoten
toegezonden. Tevens is het addendum op diezelfde datum toegezonden aan de Coöperatie en de apotheekrechtspersonen aan wie het Rapport op 7 juli 2003 is toegezonden.
8. Gelet op het bepaalde in artikel 60, lid 1 Mw hebben de Coöperatie en daarbij de aangesloten stadsapotheken omtrent het Rapport schriftelijk hun zienswijze naar voren gebracht. Tevens vond, overeenkomstig het bepaalde in artikel 60, lid 1 Mw, op 9 oktober 2003 ten kantore van de NMa een hoorzitting plaats. De Coöperatie en de daarbij aangesloten stadsapotheken zijn hierbij in de gelegenheid gesteld mondeling hun
zienswijze op het Rapport naar voren te brengen. Van deze gelegenheid hebben zij gebruik gemaakt. Bij brief van 24 oktober 2003 hebben de toerekenbare vennoten van
respectievelijk Hart van Brabant Apotheken V.O.F., V.O.F. De Goirlese Apotheken,
Apotheek Groenewoud V.O.F. en V.O.F. Apotheken Zorgvlied/ De Blaak de NMa laten weten dat zij zich aansluiten bij bovengenoemde zienswijzen van de Coöperatie en de daarbij aangesloten stadsapotheken, maar dat zij alle rechten en weren voorbehouden ten aanzien van de toerekening van een eventuele boete door de d-g NMa.5 Van de hoorzitting is ingevolge artikel 61, lid 2 Mw een verslag gemaakt, dat op 18 november 2003 aan betrokkenen is toegezonden.
9. Bij de vermeende overtreding zijn betrokken de Coöperatie en de leden van de Coöperatie die aandeelhouder zijn van Apotheek De Leij, te weten:
– Apotheek Heyhoef te Tilburg;
4In dit addendum is de overtreding ook toegerekend aan de apothekenrechtspersonen aan wie de overtreding reeds was toegerekend bij het Rapport van 7 juli 2003 (rnr. 96 van het Rapport). Zie hieronder randnummer 25 voor een volledig overzicht van de natuurlijke personen en rechtspersonen aan wie de vermeende overtreding is toegerekend.
– Apotheek De Hovel te Goirle; – Apotheek De Quirijnstok te Tilburg; – Apotheek Groenewoud te Tilburg; – Apotheek Van Gorp te Tilburg; – Jan Heyns Apotheek te Tilburg;
– Apotheek Hilvarenbeek te Hilvarenbeek; – Apotheek Julianastaete te Tilburg; – Apotheek Derissen te Oisterwijk; – Apotheek Schouwburgring te Tilburg; – Apotheek Pannenschuur te Oisterwijk; – Apotheek Wilhelminapark te Tilburg; – Apotheek De Blaak te Tilburg; – Apotheek St. Joris te Tilburg; – Goirlese Apotheek te Goirle;
– Apotheek Van Gorp-Simonis te Tilburg; – Apotheek Zorgvlied te Tilburg;
– Apotheek De Reeshof te Tilburg;
– Apotheek De Lange Stight te Berkel-Enschot; – Apotheek Klijsen te Tilburg;
– Wandelbos Apotheek te Tilburg; – Apotheek Het Zand te Tilburg; – Apotheek Heijdens te Tilburg; – Apotheek De Ducdalf te Waalwijk; – Apotheek Vrijhoeve te Sprang-Capelle; – Apotheek De Langstraat te Waalwijk; – Udenhoutse Apotheek te Udenhout.
10. Op 31 januari 2001 is bij notariële akte de Coöperatie opgericht. Volgens de statuten van de Coöperatie (hierna: Statuten) stelt de Coöperatie zich “anders dan bijkomstig ten doel de behartiging van de stoffelijke belangen van haar leden” .6 Zij kan deze doelstelling
verwezenlijken door voor haar leden overeenkomsten te sluiten en naar derden toe op te treden waar het de gemeenschappelijke belangen van haar leden betreft. De Coöperatie tracht haar doel tevens te bereiken door apothekerspraktijken te exploiteren of daarin deel te nemen.7 Daarmee is het onder meer de bedoeling om meer vermogen voor de
Coöperatie op te bouwen.8 De Coöperatie exploiteert inmiddels een tweetal apotheken, te
6Zie artikel 2, lid 1 van de Statuten (document 2688/ 10). 7 Zie artikel 2, lid 3, onder b van de Statuten (document 2688/ 10). 8 Zie document 2688/ 10: brief met kenmerk MvR/ co/ 0459.
weten: Apotheek De Leij, de poliklinische apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis, en de Dienstapotheek, een apotheek voor het waarnemen van weekend- en nachtdiensten. 11. Ten aanzien van het lidmaatschap stelt de Coöperatie in artikel 3 van de Statuten het
volgende:
“ Leden van de Coöperatie zijn de oprichters. Voorts kunnen leden zijn: a. natuurlijke personen; b. niet rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties […]; c. rechtspersonen, met dien verstande dat leden de artsenijbereidkunst dienen uit te oefenen.”
12. Het eerste bestuur van de Coöperatie heeft alle stadsapotheken in en rondom Tilburg uitgenodigd om lid te worden.9 Op 4 december 2001 waren 27 stadsapotheken bij de Coöperatie aangesloten.10 Op dat moment waren 7 apotheken gevestigd in de regio Midden-Brabant (nog) geen lid van de Coöperatie, aldus de Coöperatie. Op 31 januari 2003 waren 29 apotheken bij de Coöperatie aangesloten.11 De leden van de Coöperatie worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als 'de Apotheken'.
13. De Coöperatie geeft aandelen aan de leden uit. Ieder lid is verplicht een aandeel in het kapitaal van de Coöperatie te nemen (zie artikel 6, lid 1 van de Statuten). Alle aandelen hebben dezelfde waarde en geven dezelfde algemene lidmaatschapsrechten (vooral stemrecht), aldus de Coöperatie.12 Aan de aandeelhouders komt een vergoeding toe die vergelijkbaar is met dividend.
14. Per door de Coöperatie ontwikkelde activiteit wordt een afzonderlijk en specifiek aandelenkapitaal vastgesteld. Dit aandelenkapitaal wordt berekend naar het begrote vermogensbeslag dat de activiteit heeft.13 Een lid dat deelneemt aan een bepaalde activiteit is verplicht een naar evenredigheid van zijn deelname aan die activiteit vast te stellen
9Zie document 2688/ 10: brief met kenmerk MvR/ co/ 0459.
10Zie document 2688/ 10: ledenlijst van de Coöperatie. Gevraagd naar de eigendomsverhoudingen heeft de Coöperatie overigens geantwoord (zie document 2688/ 16: brief met kenmerk MvR): “Formeel zijn deze apothekers nog geen lid van de
coöperatie, aangezien de kapitaaldeelname van de leden van de coöperatie nog niet definitief is vastgesteld. Er heeft dus ook nog geen officiële ledenvergadering plaatsgevonden. Het bestuur van de coöperatie heeft te nemen besluiten voor advies voorgelegd aan een aantal aspirant-leden.”
11 Zie document 2688/ 25: ledenlijst van de Coöperatie. Gevraagd naar de leden van de Coöperatie, heeft de Coöperatie de apotheken genoemd met daarbij vermeld de naam van de apotheker. Enkele apothekers zijn op verscheidene plaatsen gevestigd en worden om die reden verscheidene malen genoemd.
12 Zie artikel 6, lid 1, onder a en artikel 21, lid 1 van de Statuten (document 2688/ 10). Zie ook document 2688/ 16: brief met kenmerk PA/ BvH/ 246.
aandelenkapitaal te storten onder de Coöperatie.14 De wijze van verdeling van het
benodigde aandelenkapitaal over de deelnemende leden wordt per activiteit bepaald door het bestuur na goedkeuring door de algemene ledenvergadering.15
15. In een brief van de juridisch adviseur van de Coöperatie aan de aspirant-leden, opgesteld op verzoek van het bestuur van de Coöperatie, wordt de volgende uitleg gegeven van de verdeling van het aandelenkapitaal van de Coöperatie:16
“ Door deze constructie wordt gerealiseerd dat alle leden medezeggenschap hebben over alle activiteiten van de Coöperatie, steeds naar evenredigheid van hun deelname in het vermogen, maar dat deelnemers in de specifieke activiteiten de vruchten plukken c.q. de lasten dragen van die specifieke activiteiten."
16. Als gezegd exploiteert de Coöperatie twee apotheken: Apotheek De Leij, de poliklinische apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis en de Dienstapotheek voor het waarnemen van weekend- en nachtdiensten. Voor beide activiteiten geeft zij aandelen uit. Aangezien de vermeende overtreding betrekking heeft op Apotheek De Leij,17 zijn naast de Coöperatie zelf slechts de Apotheken die aandelen Apotheek De Leij bezitten te beschouwen als betrokken partij bij de vermeende overtreding.
17. Krachtens artikel 59, lid 1 Mw doet de d-g NMa een rapport opmaken indien hij na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, lid 1 Mw is begaan en hij voornemens is een boete of een last onder dwangsom op te leggen.
18. Het Rapport van 7 juli 2003 vermeldt – kort en zakelijk weergegeven – de volgende bevindingen uit het onderzoek.
19. Sinds 1 april 2000 mogen apotheken van ziekenhuizen op grond van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG) ook geneesmiddelen afleveren aan patiënten
14Zie artikel 4, lid 5 van het Reglement van de Coöperatie (document 2688/ 10). 15 Zie artikel 4, lid 6 van het Reglement van de Coöperatie (document 2688/ 10). 16 Zie document 2688/ 16: brief met kenmerk PA/ BvH/ 246.
17 Het door zorgaanbieders gezamenlijk organiseren van de waarneming in het kader van lokale waarneemgroepen of grotere dienstenstructuren, zoals de Dienstapotheek, is in het algemeen niet in strijd met het kartelverbod (zie de Richtsnoeren voor de zorgsector van de d-g NMa (hierna: Richtsnoeren Zorg), Stcrt. 2002, 206, p. 18, rnrs. 118-123).
die niet in het ziekenhuis zijn opgenomen (i.e. extramurale zorgverlening).18 Deze aanpassing van de WOG was ingegeven om het domeinmonopolie van de gevestigde openbare apotheken op het afleveren van geneesmiddelen aan extramurale patiënten te doorbreken. Het openbreken van de distributie van geneesmiddelen zou een prikkel vormen voor meer efficiency, kwaliteit en prijsconcurrentie in de geneesmiddelenvoorziening.19 Naar aanleiding van deze wetswijziging is een aantal ziekenhuizen overgegaan tot het inrichten van een openbare apotheek op het ziekenhuisterrein (een poliklinische apotheek), vaak naast de aanwezige ziekenhuisapotheek die louter intramurale zorg mag verlenen. 20. Toen het St. Elisabeth Ziekenhuis zijn plan presenteerde om in het ziekenhuis een
medische boulevard te openen, waarin een openbare apotheek zou worden gevestigd, heeft de Coöperatie de kans te baat genomen deze openbare apotheek te realiseren.
21. Het Rapport oordeelt niet over de omstandigheid dat het St. Elisabeth Ziekenhuis de poliklinische apotheek niet in eigendom wil exploiteren. Geen wettelijke bepaling staat een ziekenhuis immers in de weg om de oprichting en exploitatie van een poliklinische apotheek aan een derde partij uit te besteden.
22. Wel bestaan volgens het Rapport mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de wijze waarop de Coöperatie en de Apotheken die tevens aandeelhouder zijn van Apotheek De Leij (hierna: Apotheken-aandeelhouders), deze apotheek (gezamenlijk) hebben opgericht en exploiteren. Volgens het Rapport wordt de markt voor apotheken in Tilburg hierdoor bestendigd en handelen de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders in strijd met artikel 6, lid 1 Mw. 23. De overtreding door de Coöperatie bestaat volgens het Rapport uit het nemen van het
besluit tot en uitvoering geven aan de oprichting en instandhouding van Apotheek De Leij. Deze overtreding heeft ten minste plaatsgevonden sinds 13 februari 2001, de datum waarop het huurcontract tussen de Coöperatie en het St. Elisabeth Ziekenhuis is gesloten. De overtreding duurt tot op heden voort en wordt toegerekend aan de Coöperatieve apotheken Midden-Brabant U.A.
24. De overtreding door de Apotheken-aandeelhouders, genoemd in randnummer 9, bestaat uit het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst tot oprichting en instandhouding van
Apotheek De Leij. Deze overtreding heeft ten minste plaatsgevonden vanaf de datum dat de Coöperatie de storting op de aandelen Apotheek De Leij van de Apotheken-aandeelhouders respectievelijk heeft ontvangen. De eerste storting ontving de Coöperatie op 22 februari
18Zie Wet van 1 februari 2000, houdende wijziging van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, Stb. 2000, nr. 97, in werking getreden met ingang van 1 april 2000 (Stb. 2000, nr. 116).
2002. De laatste op 29 maart 2002. Voor een datumoverzicht waarop de Coöperatie de stortingen van de Apotheken-aandeelhouders heeft ontvangen, zij hieronder verwezen naar randnummer 61. De overtreding duurt tot op heden voort.
25. De overtreding van de Apotheken-aandeelhouders wordt, na het addendum van 26 september 2003, toegerekend aan de volgende rechtspersonen en natuurlijke personen: Apotheek Heyhoef B.V. (Apotheek Heyhoef), Schagro B.V. en Goirlese Apotheken B.V. (V.O.F. De Goirlese Apotheken: Apotheek De Hovel en Goirlese Apotheek), Apotheek De Quirijnstok B.V. (Apotheek De Quirijnstok), Apotheek Groenewoud B.V. en [persoonsnaam] (V.O.F. Apotheek Groenewoud: Apotheek Groenewoud), Apotheek Van Gorp B.V.
(Apotheek Van Gorp), [persoonsnaam], [persoonsnaam], Apotheek Dubbeld B.V., Parkzorg B.V. (beherend vennoot van Apotheek Kerssemakers C.V.) en St. Joris Beheer B.V. (Hart van Brabant Apotheken V.O.F.: Jan Heyns Apotheek, Apotheek Julianastaete, Apotheek
Schouwburgring, Apotheek Wilhelminapark en Apotheek St. Joris), Apotheek Hilvarenbeek B.V. (Apotheek Hilvarenbeek), Apotheek Derissen B.V. (Apotheek Derissen), Apotheek Pannenschuur B.V. (Apotheek Pannenschuur), Apotheek Van Gorp-Simonis B.V. (Apotheek Van Gorp-Simonis), [persoonsnaam] en Apotheken Zorgvlied/ De Blaak B.V. (V.O.F. Apotheken Zorgvlied/ De Blaak: Apotheek Zorgvlied en Apotheek De Blaak), Apotheek De Reeshof B.V. (Apotheek De Reeshof), Apotheek De Lange Stight B.V. (Apotheek De Lange Stight), Apotheek Klijsen B.V. (Apotheek Klijsen), Wandelbos Apotheek B.V.20 (Wandelbos Apotheek), De Vier Vijzels B.V. te Den Bosch (Apotheek Het Zand), Apotheek Van Gorp-Simonis B.V. h.o.d.n. Apotheek Heijdens (Apotheek Heijdens), Apotheek de Ducdalf B.V. (Apotheek de Ducdalf), Apotheek Vrijhoeve B.V. (Apotheek Vrijhoeve), Apotheek De Langstraat B.V. (Apotheek De Langstraat), Udenhoutse Apotheek B.V. (Udenhoutse Apotheek).
26. Met het oog op het voornemen een boete en/ of een last onder dwangsom op te leggen stelt het Rapport het volgende. Bij het opleggen van een boete dient onder meer in overweging te worden genomen dat het gaat om een horizontale regeling, waarbij het grootste deel van de op de relevante markt gevestigde apotheken is betrokken. Daarnaast is van belang dat de relevante markt moeilijk toegankelijk is en dat toetreding tot de markt door de
samenwerking ernstig wordt bemoeilijkt. Bij het opleggen van een last onder dwangsom dient in overweging te worden genomen dat de te nemen maatregelen moeten leiden tot beëindiging van de exploitatie van Apotheek De Leij door de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders. Van belang hierbij is dat het ondernemersrisico en de baten van het exploiteren van de poliklinische apotheek in de huidige situatie de reeds gevestigde
Apotheken-aandeelhouders gezamenlijk ten deel vallen en aldus de bestaande marktsituatie bestendigd blijft.
20Bedoeld wordt Wabo B.V.
27. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders hebben op 3 oktober 2003 hun schriftelijke zienswijzen ingediend. Zij hebben hun zienswijzen tijdens de hoorzitting van 9 oktober 2003 mondeling toegelicht. De zienswijzen vermelden – kort en zakelijk weergegeven – het volgende.
28. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders stellen op de eerste plaats dat het Rapport – in strijd met artikel 59, lid 2, sub d Mw – de vermeende overtreding ook heeft toegerekend aan enkele vennootschappen onder firma, niet zijnde een natuurlijk persoon noch een rechtspersoon.
29. Verder stellen de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders dat zij in hun verdediging zijn geschaad, omdat de NMa bij de terinzagelegging van het dossier geen toegang heeft verschaft tot alle documenten. Daarmee zou de d-g NMa het beginsel 'equal access to the file' van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) hebben geschonden.
30. Ook stellen de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders dat de d-g NMa in de onderhavige procedure vooringenomen is en derhalve in strijd handelt met artikel 2:4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De vooringenomenheid blijkt uit de publieke stellingname jegens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders, zoals verwoord in het persbericht van 7 juli 2003, en uit de redactie van het Rapport zelve. In dit verband wordt bovendien inbreuk gemaakt op artikel 6, lid 1 EVRM, omdat onvoldoende waarborg wordt gegeven voor de in artikel 3, lid 2 Mw aangegeven scheiding van functies van opsporing, onderzoek en sanctieoplegging binnen de NMa, en schijn van partijdigheid niet wordt voorkomen.
31. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders stellen zich op het standpunt dat een poliklinische apotheek, zoals Apotheek De Leij, slechts adequaat kan functioneren als deze de medicatiegegevens van een patiënt, die doorgaans staat ingeschreven bij een
stadsapotheek, op efficiënte wijze kan raadplegen. De samenwerking tussen de Apotheken-aandeelhouders moet derhalve worden gezien in het kader van die medicatiebewaking. Daartoe is het gebruik van een (elektronische) netwerkstructuur door Apotheek De Leij onmisbaar.
32. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders benadrukken het belang van een goede medicatiebewaking. Zo hebben de verscheidene stadsapothekers in Tilburg in de jaren negentig kleine elektronische netwerken opgezet (hierna: Clusters). Binnen deze min of meer wijkgebonden Clusters kunnen patiënten bij verschillende apotheken hun medicijnen afnemen.
33. Volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders is de Coöperatie onder de volgende omstandigheden opgericht.
34. In 1998 hebben enkele apothekers in Tilburg de stichting Apotheek Service Centrum (hierna: ASC) opgericht. Het ASC dat een fysiek steunpunt had in het St. Elisabeth Ziekenhuis, stelde zich ten doel farmaceutische zorg te verlenen aan patiënten die worden opgenomen in of worden ontslagen uit ziekenhuizen, verpleegtehuizen of andere
zorginstellingen. Ten behoeve daarvan diende het ASC te communiceren met de vaste apotheek van de desbetreffende patiënt. Volgens de Coöperatie en de
Apotheken-aandeelhouders verliep de communicatie per telefoon en per fax niet ideaal. Daarom wilde het ASC een automatiseringsslag maken en een netwerk aanleggen dat non-discriminatoir toegang zou verschaffen aan alle apothekers in en rondom Tilburg. Verder moest het netwerk kunnen communiceren met alle bestaande apparatuur van de verschillende Clusters.
35. In de periode 1998-2000 ontwikkelde het St. Elisabeth Ziekenhuis haar plannen voor een medische boulevard met als onderdeel daarvan de vestiging van een poliklinische apotheek. Hoewel volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders het St. Elisabeth
Ziekenhuis heeft overwogen de exploitatie van de poliklinische apotheek zelf ter hand te nemen, deed zij eind 1999 afstand van deze optie. In plaats daarvan ging het St. Elisabeth Ziekenhuis onderhandelen met het ASC over een door het ASC op te zetten poliklinische apotheek.
36. Volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders vielen de besprekingen en onderhandelingen met het St. Elisabeth Ziekenhuis samen met de mogelijkheid en wens van het ASC om een centrale dienstapotheek op te zetten naast de centrale huisartsenpost voor avond-, nacht- en weekenddiensten. Hierdoor konden patiënten zowel voor diagnose als voor medicatie op dezelfde locatie terecht. Aangezien de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders menen dat het adherentiegebied van de centrale huisartsenpost gelijk is aan dat van alle deelnemende huisartsen, zou ook voor de centrale dienstapotheek bovenbeschreven netwerkstructuur ideaal zijn voor het verrichten van medicatiebewaking. In de visie van het ASC diende de centrale dienstapotheek open te staan voor deelname door alle geïnteresseerde apothekers.
37. Volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders wilde het ASC vanwege de financiële risico's de drie activiteiten, te weten het aanleggen van de elektronische netwerkstructuur, het exploiteren van de poliklinische apotheek en de centrale
dienstapotheek, onderbrengen in een rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid, die wel de nodige flexibiliteit zou bieden. De keuze viel op een coöperatie, waarna door de eerste bestuursleden van het ASC de Coöperatie werd opgericht.
38. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders wijzen in hun zienswijzen er uitdrukkelijk op dat bovengenoemde drie activiteiten slechts door gezamenlijke financiering konden worden gerealiseerd. In dit verband verwijzen zij onder meer naar de Richtsnoeren van de Europese Commissie (hierna: Commissie) inzake horizontale
samenwerkingsovereenkomsten21 en de Richtsnoeren voor de zorgsector van de d-g NMa.22 Volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders sauveren beide richtsnoeren samenwerkingsovereenkomsten die betrekking hebben op projecten of activiteiten die niet zelfstandig kunnen worden uitgevoerd. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders menen dat de risico's verbonden aan de oprichting en instandhouding van een poliklinische apotheek zeer aanzienlijk waren. Zo was volgens hen de samenwerking tussen de regionale apothekers noodzakelijk om de desbetreffende elektronische netwerkstructuur te kunnen financieren, waarvan de poliklinische apotheek noodzakelijkerwijze gebruikmaakt om medicatiebewaking te verrichten ten behoeve van haar patiënten, die afkomstig zijn uit het adherentiegebied van het St. Elisabeth Ziekenhuis. De gezamenlijke investeringskosten tot heden voor Apotheek De Leij worden door de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders geschat op ten minste EUR 225.000. Waarbij volgens hun schriftelijke zienswijzen van 3 oktober 2003 "niet alleen gedacht moet worden aan kosten van het kopen van servers en doen aanleggen van kabels maar ook het installeren van hoogwaardige voorzieningen in de
verschillende apotheken, met name ook in De Leij, en het (jaarlijks!) kopen van de noodzakelijke software-licenties. Tenslotte kan gedacht worden aan de kosten voor aanleg van de Clusters." 39. De elektronische netwerkstructuur werkt volgens de Coöperatie en de
Apotheken-aandeelhouders als volgt. Alle Clusters en individuele apotheken zijn met elkaar verbonden via een centrale communicatieserver, waarmee zij in verbinding staan door een
zogenoemde OZIS-koppeling.23 De Clusters en individuele apotheken zijn in een dergelijk OZIS-netwerk dus niet rechtstreeks onderling verbonden. De medicatiegegevens van
21Richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (hierna: Richtsnoeren Horizontalen), Pb. 2001, C 3/ 2, rnrs. 24 en 87. 22Richtsnoeren Zorg, Stcrt. 2002, 206, p. 18, rnr. 116 e.v.
patiënten (de data) worden niet opgeslagen op een centrale databank, maar in de databank van de apotheek van de desbetreffende patiënt.
40. De Dienstapotheek en Apotheek De Leij hebben een licentie op grond waarvan zij rechtstreeks zijn aangesloten op de centrale communicatieserver. Hierdoor hebben zij 24 uur per dag toegang tot de dossiers (medicatiegegevens) aanwezig bij de desbetreffende Apotheken-aandeelhouders van de Coöperatie. Ook de individuele Apotheek-aandeelhouder kan een dergelijke licentie aanschaffen en op deze wijze 24 uur per dag toegang verkrijgen tot de desbetreffende data van de overige Apotheken-aandeelhouders. Eén individuele apotheker heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
41. Vervolgens komen de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders tot een andere afbakening van de relevante markt. Volgens hen bestaat er een afzonderlijke productmarkt voor poliklinische apotheken en is in het Rapport de relevante geografische markt niet afdoende onderbouwd. Zij wijzen erop dat de doelgroep van Apotheek De Leij zogenoemde ziekenhuisverlaters zijn. Dat wil zeggen patiënten die na een verblijf in het St. Elisabeth Ziekenhuis uit het ziekenhuis worden ontslagen en poliklinische patiënten die na een dagbehandeling met een recept naar huis worden gestuurd. Daarnaast is er nog een kleine groep 'gewone' patiënten, bestaande uit personeel van het St. Elisabeth Ziekenhuis of buurtbewoners van het St. Elisabeth Ziekenhuis. Deze laatste groep is volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders zeer gering vanwege de ligging van het St. Elisabeth Ziekenhuis. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders menen dat voor ziekenhuisverlaters, de grootste doelgroep van Apotheek De Leij, een kwalitatief andere dienstverlening is vereist, zulks vanwege de te verrichten of vereiste medicatiebewaking. In tegenstelling tot stads- en dorpsapotheken heeft een poliklinische apotheek toegang nodig tot een radicaal grotere hoeveelheid patiëntendossiers, namelijk de dossiers van de patiënten uit het gehele adherentiegebied van de St. Elisabeth Ziekenhuis.
42. Verder stellen de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders zich op het standpunt dat de oprichting en instandhouding van Apotheek De Leij niet tot doel had de mededinging te beperken, maar louter ertoe diende de continuïteit van de zorg door de poliklinische apotheek te waarborgen. Ook heeft de vermeende overtreding volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders niet het effect de mededinging te beperken, omdat apotheken niet concurreren op prijs, er geen mededingingsbeperkende spill-over effecten zijn, en geen van de individuele aandeelhouders van de Coöperatie Apotheek De Leij zelfstandig had kunnen of willen oprichten en in stand houden vanwege de daaraan verbonden risico's. Samenwerking was daardoor noodzakelijk.
2
43. In het kader van deze procedure wordt gelet op het Rapport, de schriftelijke zienswijze van betrokken partijen en hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, beoordeeld of de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, lid 1 Mw.
44. Hieronder wordt ingegaan op de beoordeling van de feiten. Daarbij wordt nagegaan in hoeverre de in het Rapport vermelde feiten als vaststaand zijn aan te nemen, mede gelet op de door partijen ingebrachte zienswijzen. Eerst wordt ingegaan op de kenmerken van de betrokken markt (§ 2.1). Vervolgens worden de feiten ten aanzien van de vestiging en exploitatie van Apotheek De Leij nader beschreven (§ 2.2 en § 2.3).
45. De betrokken markt in de onderhavige zaak – zijnde de markt voor farmaceutische
hulpverlening door apotheken (i.e. de relevante productmarkt, zie hieronder § 3.1.3) – wordt gekenmerkt door een drietal factoren, te weten: geringe verschuivingen op de markt voor apotheken, geringe patiëntenmobiliteit en geringe verschillen in prijzen voor
geneesmiddelen.
46. De eerste factor heeft betrekking op de omstandigheid dat de markt voor apotheken weinig verschuivingen kent. Zo geldt een wettelijke vestigingsdrempel voor apothekers, doordat voor de aflevering en bereiding van receptgeneesmiddelen een domeinmonopolie bestaat. Artikel 2 WOG bepaalt dat alleen apothekers, apothekersassistenten onder toezicht en apotheekhoudende huisartsen receptgeneesmiddelen mogen bereiden en afleveren. Daarnaast werd in het verleden een vestigingsbeleid voor apotheken gehanteerd door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie (hierna: KNMP). Dit vestigingsbeleid had ten doel dat elke apotheek een verzorgingsgebied had met een bepaald minimum aantal inwoners. Tot eind jaren tachtig werd het bindend toegepast voor apotheken die bij de KNMP waren aangesloten.24 Onder druk van enkele uitspraken van de civiele rechter over de KNMP-vestigingsregels, hanteert de KNMP vanaf 1987 een
vestigingsadviesbeleid zonder sancties. Hoewel sindsdien de adviezen van de KNMP geen dwingende contractuele regels omvatten, werden de vestigingsadviesregels gewoonlijk overgenomen in de contracten tussen apotheken enerzijds en de zorgverzekeraars anderzijds, een en ander met als doel een minimale klantenkring voor apothekers te
24 J.A.H. Maks, N.J. Philipsen, M.G. Faure (2001), (Zelf-)regulering van de apothekersmarkt in Nederland, Maandschrift Economie 65, p. 208-227.
waarborgen. Sinds 1 januari 1998 is het vestigingsbeleid van apotheken en zorgverzekeraars op grond van de Mededingingswet verboden.
47. Ook blijkt uit onderzoek dat in Nederland, in vergelijking met andere landen in Europa, relatief weinig apotheken zijn, gemeten naar inwoneraantal (circa 9000 inwoners per apotheek).25 Hieruit kan worden afgeleid dat de patiënt relatief weinig keuze heeft tussen apotheken die voor hem goed bereikbaar zijn.
48. De tweede factor is gelegen in het feit dat in de praktijk ziekenfonds- en particulier verzekerden, ondanks dat zij vrij zijn in de keuze van hun apotheek, minder de neiging hebben van verschillende apotheken gebruik te maken. Voor een deel wordt dat
gestimuleerd door de zorgverzekeraars zelf, omwille van vereenvoudiging van de financiële en administratieve afwikkeling. Voor een ander deel ligt de oorzaak in het feit dat patiënten doorgaans wordt geadviseerd een vaste apotheek te kiezen in verband met de opbouw van een farmaceutisch dossier en de daarmee verband houdende medicatiebewaking.
49. Ten derde worden de receptgeneesmiddelen die worden afgenomen bij een apotheek grotendeels vergoed door het ziekenfonds of particuliere zorgverzekeraar.26 Hierdoor ontbreekt bij de consument het gevoel dat hij voor zijn geneesmiddelen zelf moet betalen. Inzicht in het verband tussen geneesmiddelenprijzen en de hoogte van de premies ontbreekt. De consument krijgt daarom geen prikkel om een goedkoper geneesmiddel aan te schaffen, waardoor prijzen geen factor vormen bij de keuze van een patiënt om naar een bepaalde apotheek te gaan.
50. Bovendien zijn bij apotheken onderling vrijwel geen verschillen in geneesmiddelenprijzen waarneembaar, omdat het College Tarieven Gezondheidszorg voor alle in Nederland geregistreerde WTG-geneesmiddelen tariefbeschikkingen vaststelt. Dit zijn
maximumtarieven. Apotheken kunnen per geneesmiddel de overeengekomen
inkoopvergoeding, die het maximumtarief dus niet mag overschrijden, declareren bij de zorgverzekeraar. Voor het leveren van WTG-geneesmiddelen ontvangen Apotheken een vaste receptregelvergoeding, die niet is gerelateerd aan de kosten van de geneesmiddelen.27
25SFK, Data en feiten 2002, p. 49 en SFK, Data en feiten 2003, p. 55. Eind 2002 waren er 1654 openbare apotheken in Nederland gevestigd. Dit zijn er 25 meer dan het jaar daarvoor. Er ontstaan steeds meer gespecialiseerde apotheken die zich richten op een specifieke vorm van dienstverlening. Zo zijn er in 2002 negen nieuwe dienstapotheken geopend. In 2002 hebben zes apotheken hun deuren gesloten (SFK, Data en feiten 2003, p. 56 en 57).
26Uitzonderingen zijn geneesmiddelen waarvoor de vergoedingslimiet van het Geneesmiddelenvergoedingssysteem lager ligt dan de verkoopprijs en gevallen waarin het geneesmiddel onder het eigen risico valt.
51. Bovenstaande factoren hebben ertoe geleid dat lange tijd weinig ruimte tot concurrentie heeft bestaan tussen apotheken. Echter, met de wijziging van artikel 13 WOG is de
concurrentiële ruimte voor apotheken principieel en aanzienlijk verruimd.28 Daarenboven is een ontwikkeling te onderkennen waarbij drogisterijen worden uitgebreid met apotheken. De markt voor farmaceutische hulpverlening wordt naar het oordeel van de d-g NMa dan ook steeds verder onderworpen aan concurrentie. De d-g NMa dient bijgevolg erop toe te zien dat deze concurrentiële ruimte niet door apotheken wordt beperkt.
52. De Coöperatie heeft desgevraagd aangegeven dat het initiatief tot het opzetten en exploiteren van Apotheek De Leij is ontstaan toen het St. Elisabeth Ziekenhuis zijn plan presenteerde om in het ziekenhuis een medische boulevard te openen, waarin een apotheek gevestigd zou kunnen worden.29 De Coöperatie, destijds nog in oprichting, heeft toen de kans te baat genomen deze openbare apotheek te realiseren. Vanaf eind 1998 – begin 1999 zijn er onderhandelingen gevoerd tussen de stadsapotheken,30 het St. Elisabeth Ziekenhuis en de zorgverzekeraars CZ en VGZ over de ontwikkeling van de poliklinische apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis.31
53. De Coöperatie heeft over het ontstaan van het initiatief het volgende verklaard:32
“ Het initiatief om een openbare apotheek in het ziekenhuis te exploiteren is ontstaan toen het St. Elisabeth Ziekenhuis aankondigde een medische boulevard te gaan openen, waarin ook een apotheek gevestigd kon worden. In dit deel van Tilburg was nog ruimte voor het vestigen van een openbare apotheek. Tevens kon met het realiseren van apotheek De Ley het kwaliteitsstreven van de coöperatie vorm worden gegeven, namelijk het verbeteren van dossierbehandeling. Daarnaast kon de zorgverlening aan patiënten van de poliklinieken aanzienlijk worden verbeterd.
Met de exploitatie van De Ley zou ook het stoffelijke belang van de leden gediend kunnen zijn. De coöperatie achtte een kans aanwezig winst te maken in De Ley.”
28Zie randnummer 19.
29Zie document 2688/ 10: brief met kenmerk MvR/ co/ 0459. 30Aanvankelijk door de stichting ASC, later door de Coöperatie.
31 Zie document 2688/ 71. Zie voor het ontstaan van het initiatief ook Trends, het informatiebulletin van BG Pharma, 2e
jaargang, nr. 2, juli 2001, p. 1-2, Poliklinische apotheken: samenwerken of concurreren? Veelbelovend initiatief in Tilburg. 32Zie document 2688/ 42: brief met kenmerk MvR/ ms/ 850.
54. De Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders hebben in hun schriftelijke zienswijzen verduidelijkt dat het ontstaan van het initiatief samenviel met de mogelijkheid en wens om tevens een centrale dienstapotheek op te zetten.
55. De Coöperatie heeft verder aangegeven dat door de nauwe samenwerking tussen de zes oprichters (tevens de eerste bestuursleden) van de Coöperatie er geen specifiek moment is aan te wijzen waarop het besluit tot het vestigen en exploiteren van Apotheek De Leij is genomen.33 Vanwege de hectiek hebben, aldus de Coöperatie, van de door de oprichters genomen besluiten geen vastleggingen plaatsgevonden in schriftelijke notulen van de (bestuurs)vergaderingen van de Coöperatie.34 De Coöperatie heeft daarbij wel vermeld dat in die fase het bestuur het te nemen besluit voor advies heeft voorgelegd aan een aantal aspirant-leden.35
56. Uit het gegeven dat de huurovereenkomst tussen het St. Elisabeth Ziekenhuis en de Coöperatie is ondertekend op 13 februari 2001, kan worden afgeleid dat het bestuur van de Coöperatie het besluit tot exploitatie van de openbare apotheek in ieder geval voor die datum heeft genomen.
57. In een brief aan de aspirant-leden van de Coöperatie van 21 juni 2001 heeft de juridisch adviseur van de Coöperatie op verzoek van het bestuur, de volgende toelichting gegeven op de activiteiten van de Coöperatie:36
“ Bij de opzet is er van uitgegaan dat zich meerdere afzonderlijke activiteiten zullen afspelen in de coöperatie. Reeds nu staat vast dat een tweetal apotheken zal worden geëxploiteerd door de coöperatie, “ De Leye” en “ De Dienstapotheek” .
33Zie document 2688/ 16: brief met kenmerk MvR. 34Zie document 2688/ 16: brief met kenmerk MvR.
35 Zie document 2688/ 16: brief met kenmerk MvR: “Dat heeft steeds plaatsgevonden in de vergaderingen van de stichting
ASC, waarin de aspirant-leden uit andere hoofde vertegenwoordigd waren.” In de stichting ASC werken vrijwel alle apotheken
in en rondom Tilburg samen ten behoeve van de stroomlijning van de administratieve verwerking van recepten (zie document 2688/ 71 en document 2688/ 16). Deze stichting heeft tot circa mei–juni 2001 de onderhandelingen inzake de poliklinische apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis namens de stadsapotheken in en rondom Tilburg met het St. Elisabeth Ziekenhuis en zorgverzekeraars CZ en VGZ gevoerd. Vanaf die periode zijn de onderhandelingen gevoerd door de Coöperatie. Het eerste bestuur van de Coöperatie vormde tevens het bestuur van de stichting ASC (zie bijlage bij document 2688/ 16: concept verslag gecombineerde vergadering ASC en de Coöperatie d.d. 28-06-‘01). Zie voor het verband tussen de stichting ASC en de Coöperatie ook document 2688/ 71 (brief van 18 september 2000 van de stichting ASC aan het St. Elisabeth Ziekenhuis).
58. Bij deze brief is een aanmeldingsformulier gevoegd, waarmee het aspirant-lid kan verzoeken om toelating als lid tot de Coöperatie. Op dit formulier kan het aspirant-lid tevens aangeven of hij wenst deel te nemen in Apotheek De Leij.37
59. Apotheek De Leij is volledig eigendom van de Coöperatie. Voor de exploitatie van Apotheek De Leij is door de Coöperatie een aandelenkapitaal van EUR 394.000 vastgesteld (te weten 394 aandelen ter waarde van EUR 1000,–). Zie randnummers 13 t/ m 15 voor uitleg over het aandelenkapitaal van de Coöperatie.
60. Wat betreft de verdeling van het aandelenkapitaal in de Coöperatie ten behoeve van de exploitatie van Apotheek De Leij is in het aanmeldingsformulier van juni 2001, genoemd in randnummer 57, vermeld dat de verdeling plaatsvindt “naar rato van de verhouding van de door de deelnemers jaarlijks uitgegeven aantal recepten van de specialisten van het Elisabeth ziekenhuis.” In december 2001 deelde de Coöperatie over de verdeling aan de NMa mede: “ de verplichte deelname in het vermogen van apotheek De Leij door de deelnemende leden wordt afhankelijk gesteld van de omvang van de apotheek van het lid.”38
61. De volgende leden bezitten aandelen in de Coöperatie ten behoeve van exploitatie van Apotheek De Leij:39
Naam apotheek Aantal aandelen
(vertrouwelijk) Betaaldatum40 Apotheek Heyhoef 28-03-2002 Apotheek De Hovel 20-03-2002 Apotheek De Quirijnstok 26-03-2002 Apotheek Groenewoud 06-03-2002
37 Zie document 2688/ 16: brief met kenmerk PA/ BvH/ 246. 38Zie document 2688/ 12.
39Zie document 2688/ 54. Twee leden van de Coöperatie bezitten géén aandelen Apotheek De Leij en zijn dus niet opgenomen in dit overzicht (vergelijk ledenlijst (document 2688/ 25) met aandelenoverzicht (document 2688/ 54), noch zijn zij partij bij de vermeende overtreding. Een van deze apotheken heeft aangegeven slechts lid te zijn geworden van de Coöperatie om deel te kunnen uitmaken van de Dienstapotheek (zie document 2688/ 44).
40 De ‘betaaldatum’ is volgens de Coöperatie de datum waarop de storting op de aandelen door de Coöperatie is ontvangen van de Apotheken-aandeelhouders. Deze datum wordt door de Coöperatie tevens gehanteerd als datum van toetreding als lid van de Coöperatie, waarbij wordt verwezen naar artikel 12, lid 2 juncto artikel 3, lid 4 van de Statuten. Zie document 2688/ 67.
Apotheek Van Gorp 21-03-2002
Jan Heyns Apotheek 06-03-2002
Apotheek Hilvarenbeek 28-02-2002 Apotheek Julianastaete 06-03-2002 Apotheek Derissen 20-03-2002 Apotheek Schouwburgring 06-03-2002 Apotheek Pannenschuur 21-03-2002 Apotheek Wilhelminapark 06-03-2002 Apotheek De Blaak 21-03-2002 Apotheek St. Joris 06-03-2002 Goirlese Apotheek 20-03-2002
Apotheek Van Gorp-Simonis 29-03-2002
Apotheek Zorgvlied 21-03-2002
Apotheek De Reeshof 28-03-2002
Apotheek De Lange Stight 01-03-2002
Apotheek Klijsen 26-03-2002
Wandelbos Apotheek 22-02-2002
Apotheek Het Zand 26-03-2002
Apotheek Heijdens 29-03-2002
Apotheek De Ducdalf 21-03-2002
Apotheek Vrijhoeve 12-03-2002
Apotheek De Langstraat 26-03-2002
Udenhoutse Apotheek 26-03-2002
62. Apotheek De Leij is een openbare apotheek. De Apotheken-aandeelhouders hebben geen praktische of uitvoerende rol in Apotheek De Leij. De beherend apotheker van Apotheek De Leij kan volgens de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders zelfstandig beslissen over de inkoop, is farmaceutisch eindverantwoordelijk en sluit zelf de contracten met
zorgverzekeraars. Wel dient de eigenaar van Apotheek De Leij – de Coöperatie – het contract met de zorgverzekeraars mede te ondertekenen.41 In dit verband moet evenwel worden opgemerkt dat de onderhandelingen met zorgverzekeraars CZ en VGZ over het eerste te sluiten medewerkerscontract (zorgovereenkomst) met Apotheek De Leij zijn gevoerd door de Coöperatie,42 namens de gezamenlijke stadsapotheken. Pas na dit eerste zorgcontract werd de beherend apotheker van Apotheek De Leij aangesteld.
41Zie document 2688/ 10.
63. Bij de oprichting van Apotheek De Leij werd geschat dat de jaaromzet circa NLG 1 miljoen (EUR 453.780) zou zijn. In 2002 behaalde Apotheek De Leij een jaaromzet die meer dan het drievoudige van het geschatte bedrag bedroeg.
3
64. In het kader van deze procedure wordt gelet op het Rapport, de schriftelijke zienswijze van betrokken partijen en hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, beoordeeld of de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, lid 1 Mw.
65. Hieronder wordt ingegaan op de beoordeling ten aanzien van het recht. Daarbij worden eerst de in randnummers 28 t/ m 30 beschreven formele verweren van de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders beoordeeld (§ I). Vervolgens wordt ingegaan op de materiële aspecten van de zaak (§ II).
66. Ten aanzien van de toerekening merkt de d-g NMa het volgende op. Op grond van artikel 56 juncto artikel 59 Mw dient een in het Rapport genoemde overtreding te worden toegerekend aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon.
67. De d-g NMa heeft in het Rapport van 7 juli 2003 de geconstateerde overtreding – naar de letter van randnummer 90 van het Rapport – toegerekend aan enkele vennootschappen onder firma, terwijl deze niet zijn aan te merken als rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW, noch zijn aan te merken als natuurlijke personen. Met het addendum van 26
september 2003 heeft de d-g NMa deze omissie hersteld en de overtreding toegerekend aan de vennoten van de desbetreffende vennootschappen onder firma.43
68. Deze 'nieuwe toerekenbaren' zijn in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze op het Rapport te geven. Bij brief van 24 oktober 2003 van hun gemachtigde hebben zij laten weten aan te sluiten bij de zienswijzen van de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders. Daarmee heeft de d-g NMa conform de artikelen 56 en 59 Mw gehandeld.
69. De d-g NMa volgt partijen niet in hun stelling dat artikel 6 EVRM zou zijn geschonden, omdat zij geen volledige toegang zouden hebben gekregen tot het dossier.
43Zie randnummer 7. Zie randnummer 25 voor een volledig overzicht aan welke natuurlijke personen en rechtspersonen is toegerekend.
70. Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 60 Mw dienen alle voor de zaak relevante stukken ter inzage te worden gelegd. In de onderhavige zaak zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken waarop de conclusie in het Rapport is gebaseerd dat er sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet, ter inzage gelegd. De als vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken kunnen ten aanzien van de partijen die de inhoud van deze informatie niet kennen, niet dienen ter staving van de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de Mededingingswet. Van de voor partijen wel inzichtelijke informatie kan ten aanzien van partijen wel gebruik worden gemaakt. Deze wijze van toepassen van artikel 60 Mw, hetgeen in dit geval is gedaan, is niet in strijd met artikel 6 EVRM. Hierbij is op juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 10, lid 2 Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Ten aanzien van alle vertrouwelijk aangemerkte (gedeelten van) stukken is door de d-g NMa, ingevolge artikel 60, lid 3 Mw, toepassing gegeven aan artikel 3:11 Awb juncto artikel 10 Wob.
71. Ten aanzien van de vooringenomenheid is de d-g NMa van oordeel dat hetgeen hij naar buiten heeft gebracht enkel is gebaseerd op het onderzoek en het naar aanleiding daarvan opgestelde Rapport. Over een door de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders genoemd 'alles-in-één-hand-stelsel' merkt de d-g NMa op dat zulks volgt uit de door de wetgever gemaakte keuze voor bestuursrechtelijke handhaving, dat wil zeggen dat de handhaving door middel van bestuurlijke boetes geschiedt door het bestuursorgaan dat met de uitvoering van de (Mededingings)wet is belast.44 Uit de parlementaire behandeling van de Mededingingswet blijkt dat de wetgever juist met het bepaalde in artikel 3, lid 2 Mw heeft willen waarborgen dat een te volgen sanctieprocedure voldoet aan de vereisten van het EVRM.45 In het algemeen – ook in de onderhavige zaak – wordt de volgende procedure gevolgd. Nadat een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw aan de betrokken ondernemingen is toegezonden, wordt het dossier inclusief het rapport overgedragen aan de Juridische dienst van de NMa en nemen de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61 en 62 Mw een aanvang. De ambtenaren die bij deze werkzaamheden zijn betrokken, zijn niet betrokken geweest bij de opstelling van het desbetreffende rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Hiermee is een extra waarborg tegen
vooringenomenheid gegeven. Het feit dat via de media communicatie plaatsvindt over de bevindingen van de NMa naar aanleiding van een rapport doet daaraan niet af. Met betrekking tot rapporten wordt vermeld, dat het gaat om een vermoeden van een
44TK 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 77.
45TK 1995-1996, 24 707, nr. 5, p. 41 en TK 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 77-80 en p. 91. Vgl. Rb. Rotterdam van 27 juni 2003, zaaknr. 02/ 695 BC, Fortis Bank t. Stichting Autoriteit Financiële Markten, § 2.4.2.
overtreding, dat partijen nog worden gehoord en dat de NMa nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de inbreuk en de eventueel op te leggen sanctie.46
72. Voorafgaand aan de beoordeling van artikel 6, lid 1 Mw moet eerst worden vastgesteld of de Coöperatie is aan te merken als een gemeenschappelijke onderneming (hierna: GO) als bedoeld in artikel 27, sub c Mw. Volgens artikel 27, sub c Mw is de totstandkoming van een GO die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en die er niet toe leidt dat de oprichtende ondernemingen hun marktgedrag coördineren, te
beschouwen als een concentratie. Indien de Coöperatie aan al deze criteria voldoet is artikel 6, lid 1 Mw niet van toepassing en dient de beoordeling plaats te vinden in het kader van het concentratietoezicht van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet.47
73. Om te bepalen of de Coöperatie een GO is in de zin van artikel 27, sub c Mw heeft de d-g NMa de mate van zeggenschap van de Apotheken-aandeelhouders bekeken. De d-g NMa stelt vast dat de Apotheken-aandeelhouders van de Coöperatie bij meerderheid van stemmen besluiten, waarbij wijzigende coalities mogelijk zijn. Verder stelt hij vast dat er geen sprake is van veto- of andere stemrechten als gevolg waarvan de afzonderlijke aandeelhouders strategische beslissingen kunnen verwerpen en alle aandeelhouders tezamen worden gedwongen om gezamenlijk een akkoord te bereiken over het bepalen van het commerciële beleid van de Coöperatie.48 Tevens blijven de Apotheken-aandeelhouders actief op de relevante markt. De d-g NMa is dan ook van oordeel, hetgeen door de
Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders ook niet wordt betwist, dat op basis van deze karakteristieken de Coöperatie niet als een gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 27, sub c Mw is aan te merken en bijgevolg niet behoeft te worden onderworpen aan het concentratietoezicht van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet. De Coöperatie is met betrekking tot de exploitatie van Apotheek De Leij daarentegen te karakteriseren als een samenwerkingsverband dat moet worden beoordeeld onder artikel 6, lid 1 Mw.
46Rb. 's-Gravenhage van 3 maart 2004, rolnr. 03/ 1384, Accell e.a. t. Staat der Nederlanden (d-g NMa), rnr. 3.11. 47Vgl. Mededeling van de Commissie betreffende het begrip 'concentratie' in Verordening (EEG) nr. 4064/ 89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1998, C 66/ 5. Zie ook Besluit van de d-g NMa van 3 december 1999, zaak 169/ HIC.
48 Zie artikelen 2o t/ m 22 van de Statuten (document 2688/ 10) en Besluit van de d-g NMa van 3 december 1999, zaak 169/ HIC, rnr. 21.
74. Artikel 6, lid 1 Mw verbiedt, kort gezegd, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Voor de uitleg van dit verbod is richtinggevend de
beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: Gerecht).49
75. Hieronder worden de relevante materiële aspecten in de onderhavige zaak beoordeeld, zijnde onderneming en ondernemingsvereniging, besluit van een ondernemingsvereniging en een overeenkomst tussen ondernemingen, relevante markt en beperking van de mededinging.
76. De Apotheken-aandeelhouders zijn alle aan te merken als (openbare) apotheek, verrichten economische activiteiten en zijn derhalve elk afzonderlijk aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, onder f Mw.50 In de onderhavige zaak hebben de
Apotheken-aandeelhouders deze kwalificatie niet betwist.
77. Evenmin betwist is het feit dat de Coöperatie een vereniging is naar Nederlands recht en dat haar leden in casu ondernemingen zijn. De Coöperatie is dan ook te kwalificeren als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g Mw. Zij behartigt de stoffelijke
belangen van de bij haar aangesloten ondernemingen c.q. apotheken.51
78. De statuten van de Coöperatie52 bieden aan de Coöperatie de mogelijkheid tot de exploitatie van apothekerspraktijken met het doel de stoffelijke belangen van de leden te behartigen.53
49Zie TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 9 en TK 1995-1996, 24 707, nr. 6, p. 11. 50Zie ook Besluit van de d-g NMa van 6 juli 2001, zaak 912, CZ – Apotheker, rnr. 72. 51Zie randnummer 10.
52Volgens vaste rechtspraak vormen statuten overeenkomsten in de zin van artikel 6 Mw. Zie Beschikking 95/ 551/ EG van de Commissie van 29 november 1995, zaak Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf en de Federatie van Nederlandse
T-Ondanks dat het besluit van de Coöperatie tot het vestigen en exploiteren van Apotheek De Leij niet schriftelijk is vastgelegd, kan uit het feit dat de huurovereenkomst tussen het St. Elisabeth Ziekenhuis en de Coöperatie is ondertekend op 13 februari 2001 worden afgeleid dat het bestuur van de Coöperatie het besluit tot exploitatie van de openbare apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis in ieder geval voor die datum heeft genomen.54 De d-g NMa concludeert op grond hiervan dat sprake is van een besluit van een
ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6, lid 1 Mw.
79. Op grond van het Reglement van de Coöperatie55 is een lid dat deelneemt aan een bepaalde activiteit verplicht voor deelname aan die activiteit een bepaald aandelenkapitaal te storten onder de Coöperatie. In randnummer 61 is de concrete verdeling van de aandelen
betreffende de exploitatie van Apotheek De Leij onder de Apotheken-aandeelhouders weergegeven.
80. Het lidmaatschap van de Coöperatie, in combinatie met het aandeelhouderschap in de Coöperatie betreffende exploitatie van Apotheek De Leij, brengt aanvaarding van de Statuten, het Reglement en de op basis daarvan ontplooide activiteiten van de Coöperatie mee. Op grond hiervan meent de d-g NMa dat de Apotheken-aandeelhouders hebben ingestemd met de exploitatie van Apotheek De Leij door de Coöperatie. Aldus is sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen als bedoeld in artikel 6, lid 1 Mw.56
81. De relevante productmarkt bestaat uit de goederen of diensten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedragingen van ondernemingen zich afspelen. Doorgaans wordt de relevante productmarkt gedefinieerd als de markt die alle producten en/ of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik
18/ 96, SCK/ FNK, Jur. 1997, II-1739; Beschikking 88/ 587/ EEG van de Commissie van 28 oktober 1988, zaak Hudson’s Bay v.
Dansk Pelsdyravlervorening, Pb. 1988, L 316/ 43.
53Zie artikel 2, lid 1 juncto lid 3, onder b van de Statuten (document 2688/ 10). 54Zie randnummers 54 en 55.
55Artikel 4, lid 3 van het Reglement van de Coöperatie (document 2688/ 10).
56Zie Besluit van de d-g NMa van 29 augustus 2002, zaak 2422/Klager vs AUV en Aesculaap, rnr. 57; Beschikking 95/ 551/ EG van de Commissie van 29 november 1995, zaak Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf en de Federatie van
waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.57
82. De primaire taak van openbare apotheken is het verstrekken van farmaceutische hulpverlening aan patiënten. Daaronder wordt verstaan het verstrekken van: i) voorgeschreven receptgeneesmiddelen van huisartsen of medisch specialisten, en de daarbij behorende zorg als medicatiebewaking en voorlichting, ii) hulpmiddelen en andere middelen zoals incontinentiemateriaal, en iii) zogenoemde zelfzorggeneesmiddelen. Sommige openbare apotheken leveren ook farmaceutische hulp aan instellingen, zoals verzorgingstehuizen.
83. De d-g NMa merkt voorts op dat met de wijziging van artikel 13 WOG een poliklinische apotheek evenals de Apotheken-aandeelhouders (in juridische zin) is te kwalificeren als een openbare apotheek.58 Een openbare apotheek is een apotheek die geneesmiddelen aflevert ten behoeve van extramurale zorgverlening. Een poliklinische apotheek mag en kan derhalve dezelfde producten en/ of diensten aanbieden als de betrokken ondernemingen. 84. Op grond van het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat de relevante productmarkt
in casu de markt is voor farmaceutische hulpverlening.
85. Ten aanzien van de stelling van de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders dat een poliklinische apotheek een andere productmarkt bedient, omdat ziekenhuisverlaters een kwalitatief andere dienstverlening vereisen vanwege de te verrichten of vereiste
medicatiebewaking,59 merkt de d-g NMa het volgende op.
86. Voor apothekers is medicatiebewaking geen vrijblijvende zaak. Uit de Wet Beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG)60 volgt dat apothekers hun
beroepsuitoefening zodanig moeten organiseren en zich op zodanige wijze van materieel moeten voorzien, dat dit redelijkerwijze moet leiden tot verantwoorde zorg, welke
verplichting mede de systematische bewaking, beheersing en kwaliteit van de zorg omvat.61
57Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/ 5, rnr. 7.
58Zie randnummer 19. 59Zie randnummer 41.
60Wet van 11 november 1993 houdende regelen inzake beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, Stb. 1993, 655.
87. Hoewel de overheid op grond van artikel 40, lid 3 Wet BIG nadere regels kan stellen ter waarborging van de kwaliteit van zorgverlening, heeft zij dit (vooralsnog) niet gedaan in het kader van het verrichten van medicatiebewaking door apothekers. Door middel van zelfregulering heeft de beroepsgroep KNMP invulling gegeven aan het verrichten van medicatiebewaking. Voor openbare apotheken (stads- en poliklinische apotheken) is in dit verband de door de KNMP vastgestelde Nederlandse Apotheeknorm (hierna: NAN) relevant.
88. In de NAN wordt niet dwingend voorgeschreven op welke wijze een apotheker de medicatiebewaking moet verrichten. Hij is vrij in de keuze van het hulpmiddel dat hij daarvoor wil gebruiken. Voor de d-g NMa staat derhalve geenszins vast dat een
poliklinische apotheek per se via een elektronische netwerkstructuur medicatiebewaking zou moeten verrichten, ondanks het feit dat een elektronische netwerkstructuur daartoe belangrijke voordelen biedt.62 Dit geldt te meer nu in het ongewisse is gebleven wat zou zijn gebeurd indien een individuele apotheker – bijvoorbeeld klager, Politheek Explorer – de kans zou hebben gekregen de poliklinische apotheek in het St. Elisabeth Ziekenhuis op te zetten en te exploiteren. Dit laat onverlet de wettelijke verplichting voor de poliklinische apotheek te voorzien in een adequate medicatiebewaking.
89. De relevante geografische markt wordt doorgaans gedefinieerd als het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.63
90. De vraag naar farmaceutische hulpverlening is hoofdzakelijk lokaal. Uit een onderzoek van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) is gebleken dat vrijwel alle patiënten ervoor kiezen hun geneesmiddelen te betrekken bij een apotheek die is gevestigd in de buurt waar de patiënt woont. Op landelijke basis gemeten, blijkt dat 65% van alle verstrekte geneesmiddelen bestemd is voor patiënten die binnen een straal van één kilometer van de apotheek wonen. Binnen een straal van drie kilometer is dat aandeel 91%.64 SFK
62Over de noodzakelijkheid van samenwerking om een elektronische netwerkstructuur aan te leggen, zie hieronder randnummer 110 e.v.
63Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/ 5, rnr. 8.
concludeert dat kennelijk voor vrijwel alle patiënten nabijheid (het zogenoemde nabijheidsvereiste) het belangrijkste criterium is voor de keuze van een apotheek.
91. De Apotheken-aandeelhouders zijn gevestigd in Tilburg en enkele plaatsen rondom Tilburg, te weten: Goirle, Berkel-Enschot, Hilvarenbeek, Waalwijk, Sprang-Capelle, Udenhout en Oisterwijk.65 Informatie van de Apotheken-aandeelhouders bevestigt dat de vraag hoofdzakelijk lokaal is en dat nabijheid belangrijk is. Gevraagd naar het totaal aantal ingeschreven patiënten en het aantal ingeschreven patiënten buiten de vestigingsplaats hebben de Apotheken-aandeelhouders aangegeven dat het overgrote deel van de bij hen ingeschreven patiënten uit de vestigingsplaats van de apotheek afkomstig is.66
92. Op grond van het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat de Apotheken hun farmaceutische hulp hoofdzakelijk lokaal verstrekken en dat de gemeente Tilburg en de hierboven genoemde aangrenzende plaatsen als relevante markt kan worden aangemerkt. 93. De d-g NMa acht aannemelijk dat het besluit tot vestiging en exploitatie van Apotheek De Leij gevolgen heeft voor farmaceutische hulpverlening in de gemeente Tilburg en in de aan Tilburg grenzende plaatsen waar bovengenoemde acht Apotheken-aandeelhouders zijn gevestigd. Dit wordt bevestigd door het feit dat nagenoeg alle apotheken in en rondom Tilburg aandelen houden in de Coöperatie met betrekking tot de exploitatie van Apotheek De Leij. In dit verband merkt de d-g NMa verder op dat zeventig procent van de patiënten van Apotheek De Leij een Apotheek-aandeelhouder als vaste apotheek hebben.67
94. De d-g NMa stelt vast dat de markt voor farmaceutische hulpverlening in de gemeente Tilburg en de genoemde aangrenzende plaatsen (hierna tezamen: Gemeente Tilburg) de relevante markt is.
65Van de bij de Coöperatie aangesloten leden zijn achttien apotheken gevestigd in Tilburg en elf apotheken in de overige plaatsen rondom Tilburg.
66Zie document 2688/ 27.b353: brief van de NMa waarin onder meer wordt gevraagd naar deze informatie. De individuele antwoorden van de Apotheken-aandeelhouders zijn in dit stadium van de procedure niet ter inzage gelegd (zie brief van 26 augustus 2003 van de NMa, document: 2688/ 126.b494).
95. Vooraf aan de beoordeling benadrukt de d-g NMa dat de concurrentiële ruimte voor apotheken aanzienlijk is verruimd.68 De d-g NMa acht dan ook aannemelijk dat apotheken, meer dan voorheen, kunnen concurreren op basis van locatie en op basis van de kwaliteit van dienstverlening, waarvan medicatiebewaking een belangrijk onderdeel vormt.69 96. In Gemeente Tilburg zijn de concurrentiële omstandigheden als volgt. Op de markt voor
farmaceutische hulpverlening in Gemeente Tilburg zijn 36 apotheken gevestigd.70 Van deze 36 apotheken zijn er 29 bij de Coöperatie aangesloten. Naar aantal gemeten is 80,6% van de apotheken in Gemeente Tilburg bij de Coöperatie aangesloten. Uitgaande van de
Apotheken-aandeelhouders zou dit percentage 75% zijn. Het samenwerkingsverband van de Apotheken-aandeelhouders bestrijkt derhalve driekwart van de relevante markt. In dit verband merkt de d-g NMa verder op dat ook op basis van de door de Apotheken-aandeelhouders verstrekte informatie en de beschikbare onderzoeksgegevens van SFK, hij het aannemelijk acht dat de marktaandelen van de Apotheken-aandeelhouders – gemeten naar omzet, aantallen patiënten en receptregels – eveneens een hoog percentage laten zien. 97. Een van de grootste zorgverzekeraars op de relevante markt – CZ (Tilburg) – heeft de d-g
NMa desgevraagd aangegeven niet regelmatig nieuwe aanvragen van apotheken in Gemeente Tilburg te ontvangen.71 In een tijdsbestek van vijf jaar, vanaf 1 januari 1998, heeft CZ in Gemeente Tilburg met vijf nieuwe apotheken een contract gesloten. Het betreft zowel opvolging binnen een bestaande apotheek als vestiging van een 'echte nieuwe' apotheek. Onder deze vijf contracten zijn ook de Dienstapotheek en Apotheek De Leij begrepen.72 Volgens gegevens van de Coöperatie zijn in Gemeente Tilburg in de afgelopen vijf jaar drie apotheken gesloten, en vijf opgestart (waaronder Apotheek De Leij en de Dienstapotheek van de Coöperatie).73 Deze gegevens bevestigen naar het oordeel van de d-g NMa het beeld
68Zie randnummer 51.
69Zie ook bijvoorbeeld A. Cancrinus-Matthijsse, Tussen hulpverlening en ondernemerschap, diss., Thesis Publishers, Amsterdam: 1995 , p. 241-243.
70Partijen geven aan dat het totaal van apotheken in Gemeente Tilburg 34 is. Uit gegevens van de telefoongids blijkt echter dat er in totaal 36 zijn. In het navolgende zal uitgegaan worden van een totaal van 36. Tijdens de hoorzitting van 9 oktober 2003 werd door de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders het totaal aantal apotheken in Gemeente Tilburg gesteld op 38.
71Zie document 2688/ 64 en document 2688/ 65.
72CZ Tilburg heeft hierbij aangegeven dat het contract met Apotheek De Leij nog niet is getekend, maar dat door CZ al wel wordt gehandeld alsof het contract is gesloten (zie document 2688/ 71: bijlage 1).
dat toetreding tot de markt voor farmaceutische hulpverlening in Gemeente Tilburg bepaald geen vanzelfsprekendheid is.
98. In het licht van de in § 2.1 en hierboven beschreven marktsituatie is de d-g NMa van oordeel dat de Apotheken-aandeelhouders, nu zij gezamenlijk driekwart van de relevante markt bestrijken, gezamenlijk over marktmacht beschikken in Gemeente Tilburg en bijgevolg de mededinging op de relevante markt merkbaar kunnen beïnvloeden.
99. In de onderhavige zaak staat centraal de vraag of het samenwerkingsverband ten behoeve van de oprichting en instandhouding van Apotheek De Leij door de Coöperatie en de Apotheken-aandeelhouders ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer de aan het
samenwerkingsverband ten grondslag liggende besluit en overeenkomst, genoemd in respectievelijk randnummers 78 en 80, ertoe strekken de mededinging te beperken, behoeven voor de toepassing van het kartelverbod de concrete gevolgen van dat besluit en die overeenkomst niet in aanmerking te worden genomen.74 Om de strekking van het besluit of de overeenkomst te bepalen, behoeven het oogmerk of de bedoeling van de partijen niet te worden onderzocht. Het volstaat dat het besluit of de overeenkomst zelf van dien aard is dat zij de mededinging verhindert, beperkt of vervalst.75 In geval het besluit en de overeenkomst er niet toe strekken de mededinging te beperken, moet worden
onderzocht welke effecten het samenwerkingsverband, ofwel – in het onderhavige geval – de oprichting en instandhouding van de poliklinische apotheek Apotheek De Leij, heeft voor de mededinging op de relevante markt.76
100. Om te beoordelen of de oprichting en instandhouding van Apotheek De Leij de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan verhindert, beperkt of vervalst, dient rekening te worden gehouden met de economische context waarin de samenwerking is vormgegeven. Zoals de d-g NMa hierboven reeds heeft aangegeven, concurreren apotheken voornamelijk op basis van de kwaliteit van dienstverlening. Verder is sprake van weinig toetreding op een weinig dynamische markt, terwijl de Apotheken-aandeelhouders
74Zie HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/ 64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 449, ov. op p. 516. Zie ook Rb. Rotterdam van 13 februari 2004, zaaknr. 02/ 309 MEDED, Secon Group.
75Zie HvJEG van 1 februari 1978, zaak 19/ 77, Miller, Jur. 1978, p. 131, rnr. 7.
76Zie Richtsnoeren Horizontalen, Pb. 2001, C 3/ 2, rnrs. 19, 20 en 26 t/ m 30. De d-g NMa past artikel 6 Mw in beginsel toe conform de door de Commissie opgestelde richtsnoeren (zie Richtsnoeren samenwerking bedrijven van de d-g NMa, Stcrt. 2001, 108, p. 28, rnr. 18). Zie voor het beoordelingskader van horizontale afspraken ook Richtsnoeren Zorg, Stcrt. 2002, 206, p. 18, § 2.
