Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n)
27 maart 2003 1
Onderwerp
Zaak 2498, Tango
Subcommissie samengesteld uit de leden mr. M.C.M. van Dijk (voorzitter), prof.dr. A.M. van den Bossche en prof.dr. E.E.C. van Damme
Secretaris van de subcommissie: mr. J. Luijendijk
Mw heeft Tango de d-g NMa eveneens verzocht aan de ondernemingen een boete op te leggen als bedoeld in artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a Mw.1
2. De d-g NMa heeft de klacht van Tango in ontvangst genomen op 25 april 2000.2 Op 3 mei 2000 is de d-g NMa vervolgens een onderzoek gestart als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, Mw. Omdat de ondernemingen in kwestie alle Texaco-dealer zijn, heeft de d-g NMa zijn onderzoek uitgebreid naar Texaco Nederland B.V. (hierna: Texaco Nederland). Op 14 mei 2001 heeft het onderzoek geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw. Sparu, VN, VA, Texaco (Nederland) en Texaco (BEM)3
hebben op dit rapport gereageerd in schriftelijke zienswijzen d.d. 6 september 2001, respectievelijk 7 september 2001.4
Op 14 september 2001 heeft de d-g NMa in navolging van artikel 60, eerste lid, Mw Sparu, VN, VA, Texaco (Nederland), Texaco (BEM) en Tango mondeling gehoord omtrent het rapport. Een verslag hiervan is aan betrokkenen toegezonden op 1 oktober 2001.5
3. Bij besluit van 25 juni 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa vervolgens geconstateerd dat Sparu, VN, VA en Texaco (BEM) artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden door het sluiten van een overeenkomst, dan wel het onderling afstemmen van hun gedrag met betrekking tot het hanteren van dezelfde kortingen voor motorbrandstoffen bestemd voor de consumenten in de periode van 15 april 2000 tot 17 juli 2000. Voor het begaan van deze overtreding heeft de d-g NMa aan de desbetreffende ondernemingen boetes opgelegd, te weten aan Sparu een boete ten belope van EURO 25.000,-- aan VN een boete ten belope van EURO 48.500,-- aan VA een boete ten belope van EURO 46.500,-- en aan Texaco (Nederland) een boete ten belope van EURO 1.000.000,--.6
4. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten en argumenten die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, wordt verwezen naar het besluit zelf, dat als bijlage aan dit advies is gehecht.
1 Zie dossierstuk 1893/ 1. 2 Zie dossierstuk 1893/ 2.
3 In de procedure voor de NMa hebben Texaco (Nederland) en Texaco (BEM) zich vanaf de bekendmaking van het
rapport laten vertegenwoordigen door dezelfde gemachtigde, zie dossierstuk 2498/ 73.
4 Zie de dossierstukken 2498/ 74, 2498/ 75 en 2498/ 73.
5 Zie de dossierstukken 2498/ 86, 2498/ 87, 2498/ 88, 2498/ 89 en 2498/ 90.
6 Zie dossierstuk 2498/ 98. In zijn besluit van 25 juni 2002 heeft de d-g NMa Texaco (Nederland) en Texaco (BEM)
5. Bij brief van 1 augustus 2002, respectievelijk 5 augustus 2002, hebben Sparu, VN, VA en Texaco (Nederland) bezwaar aangetekend tegen het bestreden besluit.7 Dit bezwaar hebben zij
nader gemotiveerd op 30 september 2002, respectievelijk 2 en 3 oktober 2002.8
Aan het bezwaarschrift van Texaco (Nederland) zijn zes nieuwe verklaringen gehecht, die zijn bedoeld als aanvullend ontlastend bewijs.9
Als bijlagen bij het bezwaarschrift van Sparu zijn daaraan gehecht: de zienswijze van Sparu d.d. 6 september 2001 en een verklaring, die is bedoeld als aanvullend ontlastend bewijs.10
De d-g NMa heeft op de gronden van bezwaar van partijen gereageerd in een schriftelijke toelichting d.d. 19 november 2002.
6. Op 29 november 2002 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) Sparu, VN, VA, Texaco (Nederland), Tango en de d-g NMa gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt dat op 23 januari 2003 aan betrokkenen is toegestuurd.
De bezwaren van Texaco (Nederland)
7. De bezwaren van Texaco (Nederland) tegen het bestreden besluit concentreren zich op de navolgende punten.
8. In de eerste plaats stelt Texaco (Nederland) dat de d-g NMa geen overtuigend en coherent bewijs heeft geleverd, of in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd, dat Texaco (BEM) heeft deelgenomen aan een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in strijd is met artikel 6, eerste lid, Mw.11
De d-g NMa heeft slechts drie soorten bewijsmiddelen geleverd - (i) verklaringen, die niet voldoen aan de eisen van deugdelijke bewijsmiddelen, (ii) een advertentie uit ‘De Gelderlander’, (iii) het marktgedrag van partijen - en deze middelen tonen onvoldoende aan dat de betrokken ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten dan wel hun gedrag onderling hebben afgestemd. Daarnaast heeft de d-g NMa onvoldoende bewijs geleverd van het feit dat de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tot doel had de mededinging merkbaar te beperken en heeft hij ten onrechte nagelaten in te gaan op de daadwerkelijke gevolgen van de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging.
7 Zie de dossierstukken 2498/ 110, 2498/ 111 en 2498/ 112. 8 Zie de dossierstukken 2498/ 119, 2498/ 122 en 2498/ 123.
9 Zie dossierstuk 2498/ 122. Het gaat om verklaringen van de volgende personen: Jan Vermeulen, directeur VN en
VA; Rob Mulder, bedrijfsleider Sparu; Van Gool, directeur Autobedrijf Van Gool; Winfred Leenders, Nijol Oliemaatschappij; Aart Nijenhuis, Nijol Oliemaatschappij; Dirk Hanswijk, voormalig medewerker VN en VA.
9. In de tweede plaats voert Texaco (Nederland) als grond van bezwaar aan dat de aan haar opgelegde boete onbegrijpelijk hoog is en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dit in het licht van de praktijk van de d-g NMa tot op heden en de Richtsnoeren Boetetoemeting.12
De bezwaren van Sparu
10. De bezwaren van Sparu tegen het bestreden besluit hebben betrekking op de navolgende punten.
11. Primair stelt Sparu dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw.13 Dit vloeit ten eerste voort uit het feit dat Sparu geen invloed kan uitoefenen op de marktpositie van Tango en deze dus ook niet uit de markt kan drukken, omdat zij zich niet op dezelfde relevante geografische markt bevindt. Ten tweede vloeit dit voort uit het feit dat geen of onvoldoende bewijs voorhanden is van het bestaan van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Sparu, VN, VA en Texaco (BEM). Ten derde voert Sparu aan dat artikel 6, eerste lid, Mw niet is overtreden, omdat betrokken ondernemingen, en Sparu in het bijzonder, niet beschikken over een economische machtspositie in de regio Nijmegen, waardoor zij niet in staat zijn de markt te beïnvloeden.
12. Subsidiair voert Sparu aan dat (i) de duur van de gestelde overtreding voor Sparu drie weken bedraagt in plaats van de door de d-g NMa aangenomen dertien weken, nu vaststaat dat Sparu vanaf 6 mei 2000 geheel andere prijzen heeft gehanteerd voor haar motorbrandstoffen;14
(ii) de gestelde overtreding op grond van artikel 56, eerste lid, Mw niet aan Sparu kan worden toegerekend, omdat zij in een afhankelijke relatie staat tot Texaco (Nederland) en niet anders kon dan laatstgenoemde volgen;15
(iii) Sparu ingevolge artikel 56, derde lid, Mw geen verwijt kan worden gemaakt van de gestelde overtreding, daar zij niet op de hoogte was van eventuele mededingingsrechtelijke consequenties van de kortingsactie;16
(iv) de opgelegde boete dient te worden kwijtgescholden dan wel verlaagd, aangezien zij niet in verhouding staat tot de overige in deze zaak en andere zaken opgelegde boetes.17
Bezwaren VN en VA
13. De bezwaren van VN en VA tegen het bestreden besluit omvatten de navolgende punten.
12 Zie dossierstuk 2498/ 122, randnummers 71-77. 13 Zie dossierstuk 2498/ 119, p. 3-7.
14. In de eerste plaats zijn VN en VA van mening dat het bestreden besluit niet beantwoordt aan een zorgvuldige voorbereiding in de zin van artikel 3:2 Awb en dat het een deugdelijke motivering mist in de zin van artikel 3:46 Awb.18
Het bewijs van wilsovereenstemming tussen de betrokken ondernemingen om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale of morele druk is onvoldoende, aangezien het met name bestaat uit verklaringen, die op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uit parallel prijsgedrag, waarvoor vele andere verklaringen bestaan dan een afspraak of onderlinge afstemming.
15. In de tweede plaats voeren VN en VA aan dat het bestreden besluit onevenredig is in de zin van artikel 3:4, tweede lid, Awb.19
De boetes die zijn opgelegd aan hen staan niet in verhouding tot het beleid dat de
d-g NMa tot op heden heeft gevoerd, noch tot de duur en zwaarte van de gestelde overtreding van de Mw.
Toelichting van de d-g NMa
16. In zijn toelichting bij het bestreden besluit merkt de d-g NMa als eerste op, dat de tijdens het onderzoek verkregen verklaringen van Mulder (bedrijfsleider Sparu), Vermeulen (directeur VA en VN) en Van Gool (directeur Van Gool Beheer B.V.) wel als bewijs van de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw mogen worden gebruikt, omdat zij op een zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en gebruikt.20 De verklaringen zijn bovendien door betrokkenen ondertekend. De d-g NMa ziet dan ook geen reden waarom getwijfeld moet worden aan de juistheid van de verklaringen. Dat partijen later in nieuwe verklaringen gedeeltelijk zijn terug gekomen op hetgeen zij eerder hebben gezegd, verandert dit niet; aan later afgelegde verklaringen moet in in lijn met vaste rechtspraak minder bewijswaarde worden verleend.21
17. Vervolgens gaat de d-g NMa in zijn toelichting in op de gronden van bezwaar die partijen hebben aangevoerd tegen de materiële beoordeling in het bestreden besluit.22
De d-g NMa handhaaft zijn standpunt dat primair sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw en subsidiair van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Naar zijn oordeel is aan de hand van de verklaringen van Mulder, Vermeulen en Van Gool, de advertentie in 'De Gelderlander' en het feitelijke marktgedrag van betrokkenen genoegzaam aangetoond dat zij tijdens of in het kader van de regiobijeenkomst informatie hebben uitgewisseld over de reactie op de komst van het Tango-station in Nijmegen en hun voorgenomen prijs- c.q. kortingsbeleid. Betrokkenen hebben hierdoor de onzekerheid die
18 Zie dossierstuk 2498/ 123, randnummers 1.1-1.17. 19 Zie dossierstuk 2498/ 123, randnummers 2.1-2.4. 20 Zie dossierstuk 2498/ 133, randnummers 4-9.
tussen hen dient te bestaan over het markt- c.q prijsgedrag uitgeschakeld en de werking van het normale prijsmechanisme verstoord. Een dergelijke gedragsafstemming strekt ertoe de mededinging te beperken; een onderzoek naar de gevolgen en de merkbaarheid van de gedraging op de markt is derhalve overbodig.
18. De deelname van Sparu aan bovenstaande gedragsafstemming dient naar de opvatting van de d-g NMa niet anders beoordeeld te worden dan de deelname van de overige betrokken ondernemingen.23 Sparu heeft zich niet publiekelijk gedistantieerd van de gedragsafstemming; integendeel zij heeft juist meegedaan aan de kortingsactie gedurende de actieweek en de onderlinge feitelijke afgestemde gedraging daarop volgend. Niet gesteld kan worden dat Sparu onder dwang hiertoe is verplicht, immers dan had zij dit moeten melden aan de d-g NMa. 19. Tot slot besteedt de d-g NMa in zijn schriftelijke toelichting aandacht aan de gronden van bezwaar die betrokken ondernemingen hebben aangevoerd tegen de aan hun opgelegde boetes.24
In het algemeen voert de d-g NMa aan te beschikken over een ruime discretionaire marge ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete in een concreet geval. Telkens dient met alle relevante feiten en omstandigheden van ieder geval rekening te worden gehouden. Vergelijking met andere zaken is om die reden slecht mogelijk. Met betrekking tot de specifieke ondernemingen stelt de d-g NMa bij de vaststelling van de boetes niet te zijn afgeweken van de Richtsnoeren Boetetoemeting. De d-g NMa ziet derhalve geen grond voor matiging van de boetes. Het argument van VA, VN en Sparu dat de aan hen opgelegde boetes het voortbestaan van de ondernemingen in gevaar brengen, kan alleen leiden tot matiging van de boetes, wanneer aannemelijk gemaakt wordt dat faillissement dreigt.
4.1. De feiten
20. De Adviescommissie gaat bij de beoordeling uit van de volgende, op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting, vaststaande feiten.
De ondernemingen
21. Texaco (Nederland) is actief als leverancier van motorbrandstoffen en als verhuurder van benzinestations die haar eigendom zijn. Ook exploiteert zij zelf verschillende benzinestations. Sparu, Texaco (BEM), VA en VN zijn vier exploitanten van Texaco-tankstations gevestigd in de regio Nijmegen.25
Sparu, VA en VN zijn CoDo-tankstations,26
Texaco (BEM) is een
23 Zie dossierstuk 2498/ 133, randnummers 31-33. 24 Zie dossierstuk 2498/ 133, randnummers 48-63.
25 Naast genoemde benzinestations levert Texaco (Nederland) in Nijmegen ook motorbrandstoffen aan Autobedrijf
tankstation en tevens dochteronderneming van Texaco (Nederland).27
Texaco (Nederland) heeft met elk van de vier exploitanten een exclusieve leveringsovereenkomst gesloten voor motorbrandstoffen.28
In deze overeenkomst is opgenomen een bepaling inzake het
zogenaamde margebijdragesysteem.29
Het regio-overleg van 23 maart 2000
22. De exploitanten van de Texaco-tankstations in de regio Nijmegen voeren in gezamenlijke bijeenkomsten regelmatig overleg over de bedrijfsvoering van hun pompstations. Ook op 23 maart 2000 hebben zij een dergelijk overleg gevoerd in restaurant 'Oriënt Plaza' te Nijmegen.30 Bij dit overleg waren onder andere aanwezig: J. Vermeulen (namens VA en VN), R.M. Mulder (namens Sparu), L.J. van der Ven (namens Texaco Nederland), W.J.M. Leenders en A. Nijenhuis (namens Nijol Oliemaatschappij B.V.), W.B.A.M. Van Gool (namens Autobedrijf Van Gool B.V.) en J.P. Wilms (namens Texaco BEM). Uit verklaringen van Vermeulen, Mulder en Van Gool blijkt, dat tijdens of in het kader van het overleg gesproken is over de komst van het nieuwe tankstation Tango in de regio Nijmegen.31
23. Vermeulen heeft dienaangaande verklaard:
“ Vooraf hebben wij als Texaco-pomphouders onderling overleg gehad hoe te handelen bij de vestiging van Tango. De actie is verder gedragen door Texaco. Dit overleg is gevoerd in ons normale overleg dat wij als pomphouders hebben. […] In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de komst van Tango. In eerste instantie was sprake van kortingen volgens het normale margebijdragesysteem. Met name ik zag dit niet zo zitten. Texaco wilde toch iets ondernemen en heeft toen de kosten van deze actie op zich genomen. Dit zal niet in de notulen staan, want het was geen agendapunt en dit is zijdelings besproken, maar het was wel een item.”32
“ Ik weet zeker dat de prijsactie die plaatsvond tussen 15 en 22 april 2000 niet tijdens deze bespreking aan de orde is gekomen. Ook hebben wij tijdens deze bespreking niet gesproken over een advertentie, zoals de advertentie die op 15 april 2000 in De Gelderlander verscheen. Wel is waarschijnlijk in het algemeen gesproken over de komst van een nieuw Tango-station in de regio, waar wij allemaal via de
26 CoDo staat voor Company owned / Dealer operated. 27 CoCo staat voor Company owned / Company operated.
28 Zie dossierstuk 1893/ 4, bijlage 3; dossierstuk 1893/ 14, bijlage 3; dossierstuk 1893/ 16, bijlagen 1 en A.
29 Het margebijdragesysteem is een systeem waarbij de leverancier van motorbrandstoffen de tankstationhouders
financieel kan ondersteunen door een verhoging van de marge van de tankstationhouders (i.e. verlaging van de verkoopprijs, waardoor concurrentie op prijs mogelijk is zonder verlies te lijden).
krant denk ik van op de hoogte waren. Ik geloof dat ik in dat verband tegen Louis van der Ven van Texaco heb gezegd dat hij niet op mij kon rekenen bij een actie op basis van het margebijdragesysteem.”33 24. Mulder heeft dienaangaande verklaard:
“ Aanvullend op eerdere verklaringen kan ik zeggen dat wij als Texaco-dealers uit deze regio meetings hebben en vaak in Oriënt Plaza te Nijmegen. Op zo’n meeting wordt gesproken over consumentenacties, waarbij u moet denken aan stempelacties voor gratis producten of diensten. Deze acties kun je ook regionale reclameacties noemen. Ik weet mij nog te herinneren dat op zo’n meeting Tango ter sprake is gekomen. Daar is van gedachten gewisseld dat Tango ons 1 à 2% omzet zou kunnen kosten” .34
“ Zoals ook in mijn verklaring [van 23 maart 2001] staat, hebben wij tijdens de vergadering nooit gesproken over enige kortingsactie. De komst van Tango in het algemeen was hoogstens een randgesprek […]. Zoals ik al meerdere malen heb gezegd, kreeg ik het advies aan de actie mee te doen pas op de vrijdag vóór de actie, toen Louis van der Ven mij belde. Daarvoor is een concrete kortingsactie voorzover ik weet nooit besproken. Wel herinner ik mij op enig moment vóór of na de vergadering van 23 maart 2000 te hebben gezegd tegen Van Gool of een andere collega dat de komst van het Tango-station in Nijmegen ons waarschijnlijk naar verwachting 1 à 2% van onze omzet zou kosten [...].”35 25. Van Gool heeft dienaangaande verklaard:
“ Met Texaco-pompen in deze regio hebben wij regelmatig een overleg, alwaar over van alles met betrekking tot de bedrijfsuitoefening wordt gesproken, zoals acties die gevoerd worden op het gebied van reclames en speciale aanbiedingen, de zogenaamde Texaco-klantenacties. Ik ben volgens mij op 23 maart 2000 op zo’n bijeenkomst geweest in restaurant Oriënt Plaza te Nijmegen. Zover ik mij herinner waren hier Vermeulen, Van der Ven en nog iemand van Texaco en ook pomphouders uit Uden en volgens mij Eindhoven aanwezig. Ik herinner mij dat hier zijdelings over de komst van Tango is gesproken, maar niet meer dan in de trend van er komt een nieuw benzinestation” .36
26. In de notulen van het regio-overleg wordt de komst van Tango niet vermeld.37
De opening van het Tango-tankstation
27. Op 3 april 2000 heeft Tango haar eerste onbemande tankstation in Nijmegen officieel geopend. Vanaf de openingsdatum heeft zij een korting gehanteerd van 17 cent of meer ten opzichte van de adviesprijs per liter motorbrandstof.38 Hevige prijsconcurrentie in de regio
33 Zie dossierstuk 2498/ 119, bijlage 1.
34 Zie verklaring Mulder d.d. 28 maart 2001 (nummer 1893/ 93/ O042). 35 Zie dossierstuk 2498/ 119, bijlage 2.
36 Zie dossierstuk 1893/ 97.
Nijmegen is hierop gevolgd.39
Op enig moment heeft Mulder, zo blijkt uit zijn verklaring van 13 september 2000, contact opgenomen met zijn aanspreekpunten bij Texaco (Nederland), Van der Ven en Hengeveld, omdat vanaf de opening van het Tango-station zijn omzet in liters daalde.40
De kortingsactie van de Texaco-dealers in de regio Groot Nijmegen
28. In reactie op de opening van het Tango-station heeft Texaco (Nederland) in de persoon van Van der Ven een kortingsactie geïnitieerd en gecoördineerd voor haar CoCo- en CoDo-dealers in de regio Groot-Nijmegen, zo is verklaard door Van der Ven, Mulder en Vermeulen.41 Op 13 april 2000 heeft Van der Ven intern goedkeuring ontvangen voor deze kortingsactie. In de daarop volgende dagen heeft hij Mulder en Vermeulen afzonderlijk telefonisch verzocht deel te nemen aan de actie, onder vermelding van het feit dat Texaco (Nederland) de kortingen
gedurende de actieweek volledig zou compenseren.42 Vermeulen en Mulder hebben beiden
ingestemd met deelname aan de actie, zonder dat hun bekend was wie de andere deelnemende Texaco-dealers waren.43
29. Vermeulen heeft dienaangaande verklaard:
“ Door Louis van der Ven, regiomanager van Texaco Nederland N.V., is mij opgegeven dat ik in de week van 15 april 2000 tot en met 22 april 2000 de prijzen van benzine en diesel met 30 cent en de prijs van LPG met 20 cent per liter kon verlagen. Die kortingen kwamen volledig voor rekening van Texaco. Mij werd verteld dat de aanleiding van de actie de opening van het station Tango was. […] In het kader van de actie is ook een advertentie geplaatst in het dagblad De Gelderlander. In die advertentie worden de Texaco-benzinestations genoemd die aan de actie meededen, namelijk mijn twee stations, aan de Neerbosscheweg en de St. Annastraat, een station dat eigendom is en geëxploiteerd wordt door Texaco zelf aan de Wijchenseweg te Nijmegen en een station in Wijchen aan de Randweg Noord. Tevoren ben ik niet in kennis gesteld van de tekst van die advertentie. Ik heb aan de advertentie niet mee hoeven te betalen. De rekening van de advertentie is door Texaco Nederland betaald.”44
“ Over de actieweek van 15 april tot 22 april 2000 kan ik zeggen dat de korting volledig werd gecompenseerd door Texaco. […] De regiomanager (Van der Ven) is teruggekomen bij ons met de actie en [heeft gezegd] dat de Texaco-pompen in de regio meedoen. Als braaf soldaat volg je de maatschappij, want je wilt ze niet tegen je krijgen. Over de advertentie over deze actie kan ik zeggen dat alleen de
39 Zie verslag hoorzitting d.d. 29.11.02, p. 4-6; grafiek opgenomen als bijlage bij hand-out Power-Pointpresentatie
Texaco d.d. 29.11.02. Zie ook dossierstuk 2498/ 73, 6.
40 Zie dossierstuk 1893/ 57.
41 Zie dossierstuk 1893/ 57; dossierstuk 1893/ 58; dossierstuk 1893/ 70; dossierstuk 1893/ 75; verklaring Mulder d.d. 28
maart 2001 (nummer 1893/ 93/ O042); dossierstuk 2894/ 73, bijlage 5; dossierstuk 2498/ 119, bijlagen 1 en 2.
CoDo- en CoCo-pompen zijn vermeld, maar dat de andere Texaco-stations ook meededen. Ook zij hadden de 30 cent korting, maar hoe dat gefinancierd is door Texaco weet ik niet. Na de actieweek is door Texaco (Van der Ven) medegedeeld dat de prijzen in stappen weer naar een acceptabel niveau zouden gaan. De actieweek is bedoeld geweest om een klap uit te delen aan Tango.”45
“ Van de 30 cent prijsactie die plaatsvond tussen 15 en 22 april 2000 heb ik voor het eerst gehoord vlak voordat de actie begon. Als ik het mij goed herinner, heeft Louis van der Ven rond 14 april gebeld naar mijn station en […] gezegd dat wij 30 cent korting zouden krijgen op de inkoopprijs voor één week en dat wij dus in die periode ook 30 cent korting aan de consument konden doorgeven” .46
30. Mulder heeft dienaangaande verklaard:
“ In opdracht van Texaco Nederland B.V. is onder meer in De Gelderlander van 15 april 2000 een advertentie geplaatst, waarin werd aangekondigd dat vanaf die datum gedurende een week bij een viertal pompstations van Texaco een korting van 30 cent per liter op benzines en diesel en 20 cent per liter op LPG zou worden gegeven. Het pompstation van Sparu B.V. was één van de vier in deze advertentie genoemde pompstations. Voorafgaand aan deze advertentie is er met betrekking tot deze actie nauwelijks communicatie met Texaco Nederland B.V. geweest. Ik ben één dag voor plaatsing van de advertentie door Louis van der Ven op de hoogte gesteld van datgene wat er ging gebeuren. Bij die gelegenheid heeft hij mij verteld dat de kortingen in deze actieweek volledig voor rekening van Texaco Nederland B.V. zouden komen. Op dat moment had ik in theorie natuurlijk kunnen zeggen dat wij niet met deze actie mee zouden doen. Dat zou echter uitsluitend maar tot gevolg gehad hebben dat er sprake zou zijn van nog meer omzetverlies, waardoor wij onszelf in onze vingers zouden snijden. Praktisch gezien waren wij dus gedwongen mee te doen. Ik weet niet waarom enkele andere in Nijmegen en directe omgeving gevestigde Texaco-pompstations niet in de betreffende advertentie zijn vermeld. Wellicht ligt het feit dat het hier Dealer owned – Dealer operated (DoDo) pompstations betreft daaraan ten grondslag. Met betrekking tot de opzet van deze actie hebben wij op geen enkele manier contact gehad met de exploitanten van de andere in de advertentie genoemde pompstations. De hele actie is gecoördineerd door Texaco Nederland B.V., die de advertentiekosten alsmede de kortingen in de actieweek voor hun rekening hebben genomen. Zoals al eerder gezegd ben ik één dag tevoren op de hoogte gesteld van datgene wat er komen ging.”47
“ Van der Ven van Texaco gaf mij door dat er in de week van 15 april 2000 een actie zou worden gehouden met korting op brandstofprijzen bij enkele pompen in Nijmegen en omgeving. Daar heb ik u eerder over verteld. De dag voor de actie, een vrijdag kreeg ik dus dat telefoontje van Van der Ven van Texaco door. Er zou een advertentie worden geplaatst en die is dus betaald door Texaco. De actie zou dus worden gehouden bij meerdere pompen. Wie de andere pompen zouden zijn wist ik niet, dat heeft Van der Ven niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken. Maar ik las pas in de advertentie die in De Gelderlander stond wie de andere pompen waren waar korting werd aangeboden. Nogmaals, de actie is door Texaco geïnitieerd, er is door mij echt
45 Zie dossierstuk 1893/ 75.
geen contact geweest met de pomphouders die mee gingen doen aan die zogenaamde actieweek en die in de advertentie stonden vermeld.”48
“ In mijn tweede verklaring staat, over de andere stations die in de advertentie genoemd zouden worden: “ Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken” . Deze zin is geen juiste weergave van wat ik destijds tegen Roeleveld en Van Es heb gezegd. Wat ik bedoelde was dat, toen ik eerst van de advertentie hoorde, op de dag voordat zij in de krant verscheen, ik ervan uitging dat alle dealers die de Texaco-vlag voeren in de regio Nijmegen erin genoemd zouden worden. […] Wel herinner ik mij enig moment vóór of na de vergadering van 23 maart 2000 te hebben gezegd tegen Van Gool of een andere collega dat de komst van het Tango-station in Nijmegen ons waarschijnlijk hooguit naar verwachting 1 à 2% van onze omzet zou kosten […]” .49
De advertentie in de regionale krant ‘De Gelderlander’
31. Op zaterdag 15 april 2000 en dinsdag 18 april 2000 is vervolgens in de regionale krant ‘De Gelderlander’ een advertentie verschenen met de volgende tekst:
“ Van zaterdag 15 april tot en met 22 april zullen de Texaco Service Stations Annastraat, Nijmegen, Neerbosscheweg, Nijmegen, Wijchenseweg, Nijmegen & Randweg Noord, Wijchen onze kwaliteitsbrandstoffen aanbieden met een korting van 30 ct/ ltr op benzines en diesel en 20 ct/ ltr op LPG. (…)” .50
32. Uit verklaringen van Mulder en Vermeulen en uit de administratie van de krant ‘De Gelderlander’ volgt dat het initiatief voor plaatsing van de advertentie heeft gelegen bij Texaco (Nederland). Tevens volgt uit deze verklaringen dat Texaco (Nederland) de kosten van de advertentie voor haar rekening heeft genomen.51
Texaco (Nederland) heeft dit ook niet betwist.
Het marktgedrag van de Texaco-dealers gedurende de actieweek
33. Uit overzichten van de pompprijzen van Sparu, VA en VN blijkt dat gedurende de actieweek Sparu, Texaco (BEM), VA en VN de in de advertentie opgenomen korting van 30 ct per liter motorbrandstof daadwerkelijk hebben verleend.52
Dit heeft hun een substantieel grotere omzet opgeleverd in verhouding tot de omzetten in de periode voorafgaande aan de actieweek.53 34. Uit de overzichten van de pompprijzen blijkt eveneens dat Van Gool, een andere Texaco-dealer in de regio Nijmegen, dezelfde kortingen heeft gehanteerd voor motorbrandstoffen
48 Zie dossierstuk 1893/ 70.
49 Zie dossier stuk 2498/ 119, bijlage 2. 50 Zie dossierstuk 1893/ 17, bijlage 4.
51 Zie dossierstuk 1893/ 17, bijlagen 1-3 en 5-7; dossierstuk 1893/ 57; dossierstuk 1893/ 58; dossierstuk 2498/ 199,
bijlagen 1 en 2.
52 Zie dossierstuk 2498/ 73, bijlage 6.
gedurende de actieweek.54
In verklaringen heeft Van Gool aangegeven hiervoor achteraf door Texaco (Nederland) volledig te zijn gecompenseerd.55
Het marktgedrag van de Texaco-dealers na afloop van de actieweek
35. Na afloop van de kortingsactie hebben Sparu, Texaco (BEM), VA en VN de pompprijzen niet direct terug gebracht naar het oude niveau van vóór 15 april 2000, maar zijn zij kortingen blijven hanteren. Dit geldt ook voor van Gool.56 Tot en met 3 mei 2000 zijn de pompprijzen van Sparu, Texaco (BEM), VA en VN exact gelijk geweest, daarna zijn de prijzen van Sparu standaard gaan afwijken.57 Vanaf 17 juli 2000 zijn de pompprijzen van Texaco (BEM), VA en VN ook uiteen gaan lopen. De pompprijzen van Van Gool zijn tot en met 11 mei nagenoeg gelijk geweest aan die van Sparu; daarna wijken de prijzen van Van Gool standaard af van die van de andere vier ondernemingen. Dit alles blijkt uit de overzichten van de pompprijzen.58
36. Vermeulen, Mulder en Van der Ven hebben ten aanzien van bovengenoemde periode verklaard dat Van der Ven als regiomanager Sparu, VA en VN geadviseerd heeft inzake de te hanteren kortingen/ prijzen aan de pomp.59
Tevens hebben Vermeulen en Mulder verklaard dat de kortingen na afloop van de actieweek wel deels voor eigen rekening zijn gekomen overeenkomstig het in hun exploitatieovereenkomst opgenomen margebijdragesysteem.60 37. Vermeulen heeft verklaard na afloop van de actieweek contact te hebben gehad met de Texaco-exploitant in Wijchen inzake de kortingsactie.61
54 Voor de volledigheid zij hier vermeld, dat Van Gool ook vóór de actieweek al kortingen verleende, namelijk 26 cent
per liter benzine op 6 april 2000, 25 cent per liter benzine op 7 april 2000 en 28 cent per liter benzine op 14 april 2000. Zie dossierstuk 2498/ 73, bijlage 6.
55 Zie dossierstuk 1893/ 61; dossierstuk 1893/ 97.
56 Met dit verschil dat Van Gool één dag langer de volledige korting van 30 ct heeft verleend, dossierstuk 2498/ 73,
bijlage 6.
57 De kortingen van Sparu en Texaco (BEM) zijn van 4 mei 2000 tot en met 6 mei 2000 nog wel identiek geweest;
vanaf 7 mei 2000 heeft Sparu definitief afwijkende kortingen verleend, dossierstuk 2498/ 73, bijlage 6. In zijn verklaring heeft Mulder aangegeven vanaf 12 mei 2000 te zijn afgeweken van de pompprijzen van de stations in Nijmegen, dossierstuk 1893/ 70.
58 Zie dossierstuk 2498/ 73, bijlage 6.
59 Zie dossierstuk 1893/ 57; dossierstuk 1893/ 58; dossierstuk 1893/ 70; dossierstuk 1893/ 75. Zie ook dossierstuk
2498/ 73, bijlage 5.
60 Zie dossierstuk 1893/ 57; dossierstuk 1893/ 58.
4.2. De rechtmatigheid van de verkrijging van de verklaringen van Mulder, Vermeulen en Van Gool
38. Bezwaarden hebben aangevoerd dat de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende bewijsmiddelen, voorzover het betreft de schriftelijke verklaringen van de heren Mulder, Vermeulen en Van Gool, op onzorgvuldige wijze zijn verkregen. De Adviescommissie deelt deze mening niet.
39. Vaststaat dat voorafgaand aan het afnemen van iedere verklaring de onderzoeksambtenaren van de NMa ingevolge artikel 53 Mw de cautie hebben gegeven aan de betrokken personen. Tevens blijkt uit de verklaringen dat de ambtenaren deze personen ingevolge artikel 5:13 Awb de redenen hebben medegedeeld die ten grondslag liggen aan de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden. De ambtenaren hebben derhalve aan de betrokken personen die mededelingen gedaan, waartoe zij ingevolge de wet verplicht waren; zij waren niet verplicht de betrokken personen voorafgaand aan het afnemen van de verklaringen erop te wijzen dat zij zich konden laten bijstaan door een advocaat of jurist.62
40. Ingevolge de normale procedure van de NMa zijn de mondelinge verklaringen van Mulder, Vermeulen en Van Gool, zo veel als mogelijk, in eigen bewoordingen weergegeven in een schriftelijk verslag. Dit verslag is na opstelling in alle gevallen aan de betrokken personen voorgelegd voor lezing en ondertekening.
41. Uit het dossier blijkt dat Mulder, Vermeulen en Van Gool hun schriftelijke verklaringen daadwerkelijk hebben gelezen. In een aantal gevallen hebben zij de verklaringen namelijk gecorrigeerd alvorens deze te ondertekenen. Slechts in één geval is geweigerd te ondertekenen; dit betreft de verklaring van Vermeulen d.d. 23 april 2001. De Adviescommissie constateert -daargelaten of de d-g NMa hiertoe gehouden was gelet op de vrije bewijsleer in het bestuursrecht - dat de d-g NMa deze verklaring niet als bewijs ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit.
42. Juist vanwege het feit dat de betrokken personen, zoals ten tijde van de hoorzitting van 29 november 2002 ook is erkend, de mogelijkheid hebben gehad en gebruikt om hun verklaringen te corrigeren voor deze te ondertekenen, is de Adviescommissie van mening dat niet geoordeeld kan worden dat de schriftelijke verklaringen een onjuiste weergave vormen van de mondeling afgelegde verklaringen.
62 Noch artikel 53 Mw, noch de artikelen 2:1 en 2:2 Awb leggen deze plicht op aan de onderzoeksambtenaren van de
4.3. De overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw Inleiding
43. Op grond van artikel 6, eerste lid, Mw zijn verboden: “ overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst” .
44. Omdat artikel 6, eerste lid, Mw geïnspireerd is op artikel 81, eerste lid, Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), wordt voor de uitlegging van dit artikel nauw aangesloten bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het GvEA) en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ).63
45. Bij de toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw moet in ogenschouw worden genomen, dat het artikel betrekking heeft op alle soorten samenspanning en coördinatie tussen ondernemingen, ongeacht de vorm. Of een gedraging zich juridisch laat kwalificeren als een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, maakt voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw in wezen geen verschil; beide kwalificaties omvatten in subjectief opzicht samenspanningsvormen van hetzelfde karakter, alleen de intensiteit en vorm waarin zij zich manifesteren verschillen.64
46. Voor de d-g NMa heeft dit tot gevolg dat hij ingeval van een complexe inbreuk van artikel 6, eerste lid, Mw niet iedere gedraging van een onderneming exact behoeft te kwalificeren als een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het is mogelijk gedragingen primair als een overeenkomst te kwalificeren en subsidiair als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, mits van beide gedragsvormen het bewijs van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw geleverd kan worden.65
63 MvT Mw, p. 9-10.
64 Zaak C-49/ 92 P, Anic, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 130-132; zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik
Beteiligungsgesellschaft, n.n.g., r.o. 190. Zie ook randnummer 22 van de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, Stcrt. 2001, nr. 108, p. 28.
65 Zaak C-49/ 92 P, Anic, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 134-136; zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik
Onderneming
47. Texaco (Nederland), Sparu, VN en VA hebben in bezwaar niet betwist dat zij ondernemingen vormen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f, Mw. Dit punt behoeft derhalve geen nadere bespreking.
Gedraging
(a) Overeenkomst
48. Door bezwaarden is aangevoerd dat de d-g NMa onvoldoende bewijs heeft geleverd van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw in de periode van 15 april 2000 - 22 april 2000.
49. Van een overeenkomst in de zin van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw is sprake als tussen twee of meer ondernemingen wilsovereenstemming bestaat over hun marktgedrag. Zoals in de MvT bij artikel 6, Mw wordt uitgelegd, is hiervoor voldoende: “ dat de betrokken ondernemingen rekening houden met elkaars belangen en zich onderwerpen aan een zekere sociale, economische of morele druk” .66
Het is niet noodzakelijk dat de overeenkomst een juridische bindende overeenkomst is in de zin van het burgerlijk recht; ook een zogenaamd gentlemen’s agreement kan aangemerkt worden als overeenkomst, indien deze de getrouwe weergave vormt van de gezamenlijke wil van betrokken ondernemingen om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen.67
50. De Adviescommissie is van oordeel dat de d-g NMa in de onderhavige zaak onvoldoende bewijs heeft geleverd van het bestaan van wilsovereenstemming tussen de ondernemingen Texaco (BEM), Sparu, VA en VN. Noch de verklaringen van Mulder, Vermeulen, Van Gool en Van der Ven, noch de notulen van het regio-overleg van 23 maart 2000 maken voldoende aannemelijk dat betrokken ondernemingen gezamenlijk het plan hadden om de mededinging op de Nijmeegse markt te beperken.68
51. Ook de advertentie in het regionale dagblad ‘De Gelderlander’ vormt onvoldoende bewijs hiervoor. Deze advertentie is in opdracht van Texaco (Nederland) geplaatst en door Texaco (Nederland) betaald. Weliswaar hebben Mulder en Vermeulen, na een verzoek van Van der Ven daartoe, elk afzonderlijk ingestemd met vermelding van hun naam in de advertentie in ‘De
66 MvT Mw, p. 11.
67 Zie zaak 41/ 69, ACF Chemiefarma, Jur. 1970, p. 661, r.o. 110-116 en zaak T-9/ 99, HFB Holding für
Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft, n.n.g., r.o. 199-207.
68 Vergelijk in dit verband zaak T-1/ 89, Rhône Poulenc, Jur. 1991, p. II-867, r.o. 85-93 en zaak T-7/ 89, Hercules, Jur.
Gelderlander, maar dit vormt op zichzelf nog geen uitdrukking van de in horizontale relatie bestaande gezamenlijke wil om de mededinging te beperken. Hooguit kan op grond hiervan geoordeeld worden dat er sprake is geweest van wilsovereenstemming in verticale relatie, namelijk tussen Texaco (Nederland) in de persoon van Van der Ven enerzijds en Sparu, Texaco (BEM), VA en VN anderzijds.
52. Voor het bestaan van wilsovereenstemming in horizontale relatie was noodzakelijk geweest dat Sparu, Texaco (BEM), VA en VN onderling zich verbonden hadden tot een gemeenschappelijk plan om kortingen voor motorbrandstoffen vast te stellen. In het dossier is onvoldoende bewijs hiervoor gevonden.69
53. De Adviescommissie constateert daarentegen dat wel voldoende bewijs voorhanden is van het bestaan van overeenkomsten in verticale relatie tussen Texaco (Nederland) enerzijds en Sparu, VA en VN anderzijds. In het dossier zijn de schriftelijke exploitatieovereenkomsten opgenomen, die Texaco (Nederland) met deze ondernemingen afzonderlijk heeft gesloten.70 Zij kunnen zonder enige twijfel aangemerkt worden als overeenkomsten in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Bij de bespreking van het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen van Texaco (BEM), Sparu, VN en VA wordt nader ingegaan op de relevantie van deze constatering voor de onderhavige zaak.
(b) Onderling afgestemde feitelijke gedraging
54. Bezwaarden stellen zich op het standpunt dat de d-g NMa in het bestreden besluit onvoldoende bewijs heeft geleverd van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen in de periode van 15 april 2000 tot 17 juli 2000. Sparu heeft subsidiair daaraan toegevoegd, dat haar deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet bewezen kan worden, omdat haar onderneming te ver van het Tango-tankstation is gelegen. Nog meer subsidiair heeft Sparu gesteld dat haar deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode van 22 april 2000 – 17 juli 2000 niet bewezen kan worden, aangezien zij vanaf 6 mei 2000 afwijkende prijzen voerde.
55. Overeenkomstig artikel 1, aanhef en onder h, Mw dient onder een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw te worden verstaan: een vorm van
69 Vergelijk zaak T-7/ 89, Hercules, Jur. 1991, p. II-1711, r.o. 95-96.
70 Zie dossierstuk 1893/ 14, bijlage 3; dossierstuk 1893/ 16, bijlagen 1 en A. In het dossier is ook de schriftelijke
coördinatie tussen ondernemingen die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking71. 56. Voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging volstaat dat ondernemingen al dan niet rechtstreeks informatie uitwisselen met als doel het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent te beïnvloeden of het bestaande of toekomstige marktgedrag aan elkaar kenbaar te maken.72
Het is niet noodzakelijk dat deze informatie-uitwisseling uitmondt in een gezamenlijk plan, dat tot doel heeft de mededinging te beperken.73
Ook is het niet noodzakelijk voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, dat het marktgedrag van ondernemingen als gevolg van de informatie-uitwisseling daadwerkelijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft.74
57. In casu staat vast dat Sparu, Texaco (BEM), VA en VN identieke kortingen hebben gehanteerd tijdens de actieweek van 15 april 2000 – 22 april 2000. Echter, dit parallelle marktgedrag op zichzelf kan niet het bewijs van een onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren. Het kan wel een ernstige aanwijzing opleveren voor het bestaan hiervan, namelijk wanneer het leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard van de producten, op de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de markt, niet met de normaal
te achten marktvoorwaarden overeenkomen.75
Als ondernemingen die verdacht worden van deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging evenwel kunnen aantonen, dat andere oorzaken ten grondslag liggen aan het parallel marktgedrag, dan geldt dat dit gedrag geen bewijs vormt voor het bestaan van de onderling afgestemde feitelijke gedraging.76
58. In de onderhavige zaak oordeelt de Adviescommissie voldoende bewijs aanwezig om de kortingsactie van Sparu, VA, VN en Texaco (BEM) aan te merken als een vorm van horizontale coördinatie die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangen door een feitelijke samenwerking. Ten eerste hebben de betrokken ondernemingen onderling regelmatig algemene informatie uitgewisseld over kortingsacties en prijzen in het kader van het regio-overleg; informatie waarmee zij rekening hebben kunnen houden bij het bepalen van hun bestaande of toekomstige
71 MvT Mw, p. 11; zaak 48/ 69, ICI, Jur. 1972, p. 619, r.o. 64. 72 Zaak T-7/ 89, Hercules, Jur. 1991, p. II-1711, r.o. 258.
73 Gevoegde zaken 40 tot 48, 54 tot 56, 111, 113 en 114/ 73, Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663, r.o. 173-175.
74 Zaak C-199/ 92 P, Hüls, Jur. 1999, p. I-4287, r.o. 158-168; zaak C-49/ 92 P, Anic, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 112-126. 75 Zaak 48/ 69, ICI, Jur. 1972, p. 619, r.o. 66.
76 Gevoegde zaken 29/ 83 en 30/ 83, Compagnie Royale Asturienne des Mines en Rheinzink, Jur. 1985, p. 1679, r.o.
marktgedrag.77
Ten tweede hebben de betrokken ondernemingen met Texaco (Nederland) een aantal malen specifieke informatie uitgewisseld over de te hanteren kortingen op de motorbrandstofprijzen, dit in het kader van de komst van Tango in de regio Groot Nijmegen.78 Deze informatie-uitwisseling in verticale relatie heeft in de horizontale relatie tussen Sparu, Texaco (BEM), VA en VN geleid tot de toepassing van identieke kortingen.79
Ten derde zijn er aanwijzingen dat Sparu en VA en VN vóór de plaatsing van de advertentie contact hebben gehad over de kortingsactie, danwel er vanuit zijn gegaan dat zij (ieder voor zich) niet de enige
waren die Texaco (Nederland) benaderde voor deelname aan de actie.80 Tenslotte heeft
Vermeulen op 9 maart 2001 verklaard, dat de actieweek bedoeld is geweest om een klap uit te delen aan Tango.81
59. Uit de statistieken blijkt verder dat de ondernemingen in de praktijk een parallel prijsgedrag hebben vertoond in ieder geval in de periode van de kortingsactie (15 april 2000 – 22 april 2000), en mogelijk ook in de periode daarna (22 april 2000 – 17 juli 2000). Ten aanzien van het parallelle prijsgedrag in de periode van de kortingsactie (15 april 2000 – 22 april 2000) kan gesteld worden dat hiervoor geen andere verklaringen zijn te geven dan de informatie-uitwisseling tussen ondernemingen. Immers, de advertentie in de regionale krant ‘De Gelderlander’ toont dit causale verband aan. De Adviescommissie is derhalve van oordeel dat de d-g NMa het bestaan van de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Texaco (BEM), Sparu, VA en VN in deze periode voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
60. Dit ligt echter naar het oordeel van de Adviescommissie anders voor het parallelle prijsgedrag van ondernemingen in de periode na de kortingsactie (22 april 2000 – 17 juli 2000). Sparu, VA, VN en Texaco (Nederland) hebben drie verklaringen aangevoerd voor het parallelle prijsgedrag in deze periode, die weerleggen dat het gedrag het gevolg is van de informatie-uitwisseling, namelijk (i) het verticale netwerk van exploitatieovereenkomsten tussen Texaco (Nederland) enerzijds en Sparu, VA, VN en BEM anderzijds, in het bijzonder de bepalingen inzake de adviesprijzen en het margebijdragesysteem; (ii) het barometrisch prijsleiderschap van Texaco (BEM); (iii) de komst van Tango en de daardoor ontstane benzineoorlog in de regio Nijmegen.82 De Adviescommissie is van oordeel dat de d-g NMa niet of in ieder geval onvoldoende heeft weerlegd dat het parallelle prijsgedrag van de ondernemingen kan berusten op deze verklaringen. Immers, het is een bekend gegeven dat een systeem van verticale adviesprijzen aanleiding kan geven tot parallellie in verkoopprijzen83 en het is eveneens een bekend gegeven dat ondernemingen, zonder dat er sprake is van
77 Zie randnummers 22 en 24-25 van dit advies. 78 Zie randnummers 22-25 en 27 van dit advies. 79 Zie randnummer 33 van dit advies.
80 Zie randnummers 22-25, 29-30 en 37 van dit advies. 81 Zie dossierstuk 1893/ 75.
informatie-uitwisseling, hun beleid intelligent aanpassen aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van hun concurrenten.84 Het is dus aan de d-g NMa om nader te onderzoeken of geen andere verklaringen ten grondslag liggen aan het parallelle prijsgedrag van de ondernemingen dan de informatie-uitwisseling.
61. Met betrekking tot het argument van Sparu, dat haar deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet bewezen kan worden, omdat haar onderneming te ver van het Tango-tankstation is gelegen, merkt de Adviescommissie op dat dit haar niet juist voorkomt. Sparu wordt in de advertentie in de regionale krant ‘De Gelderlander’ genoemd als deelnemer aan de kortingsactie. Derhalve kan niet gesteld worden dat zij in de periode 15 april 2000 – 22 april 2000 geen deel heeft genomen aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die hieruit voortvloeit.
62. Het argument van Sparu dat haar deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen ondernemingen in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 niet bewezen kan worden, omdat zij sinds 6 mei 2000 afwijkende kortingen heeft gehanteerd voor motorbrandstoffen, overtuigt de Adviescommissie ook niet. Voor kwalificatie van een gedraging als een onderling afgestemde feitelijke gedraging is niet vereist, dat alle betrokken ondernemingen in dezelfde vorm, intensiteit en duur hebben deelgenomen aan deze gedraging. Voldoende is voor vaststelling van deelname, dat de ondernemingen op hun eigen wijze een bijdrage hieraan hebben geleverd en dat zij op de hoogte waren van de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemende ondernemingen danwel deze gedragingen redelijkerwijze konden voorzien en bereid waren het risico ervan te aanvaarden.85 63. Met betrekking tot Sparu geldt dat aan de zojuist opgesomde voorwaarden is voldaan. De regelmatige informatie-uitwisseling tussen Sparu, Texaco (BEM), VA en VN, die in het kader van het regio-overleg plaatsvond, is niet abrupt beëindigd op 6 mei 2000.86
Ditzelfde geldt voor de informatie-uitwisseling over de adviesprijzen tussen Sparu en Texaco (Nederland).87 Bovendien is door Mulder zelf verklaard dat hij na afloop van de kortingsweek de prijsontwikkelingen van de pompen in de buurt in de gaten heeft gehouden en doorgegeven aan Texaco (Nederland), opdat laatstgenoemde de adviesverkoopprijs voor zijn pomp kon vaststellen.88
64. Als de d-g NMa dus voldoende aannemelijk kan maken dat geen andere verklaringen ten grondslag liggen aan het parallelle prijsgedrag van ondernemingen dan de
84 Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 40 tot 48, 54 tot 56, 111, 113 en 114/ 73, Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663, r.o. 174. 85 Zaak C-49/ 92 P, Anic, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 77-89.
86 Zie de notulen van de vergadering van 10 mei 2000, verklaring Mulder d.d. 28 maart 2001, bijlage 1 (nummer
1893/ 93/ O042).
uitwisseling, dan geldt dat Sparu beschouwd moet worden als deelnemer aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000.
Mededingingsbeperking
65. Door Texaco (Nederland), Sparu, VN en VA is niet betwist dat een kortingsactie en/ of parallel prijsgedrag mededingingsbeperkingen kunnen vormen. Hun betoog richt zich primair op het feit dat de d-g NMa in het bestreden besluit ten onrechte de kortingsactie en/ of het parallelle prijsgedrag heeft gekwalificeerd als een horizontale mededingingsbeperking. Volgens bezwaarden hadden de gedragingen aangemerkt moeten worden als verticale mededingingsbeperkingen. Om vast te kunnen stellen of deze verticale mededingingsbeperkingen een inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw vormen, had de d-g NMa de relevante markt moeten afbakenen, de marktpositie van ondernemingen moeten bepalen en de daadwerkelijke gevolgen van het marktgedrag moeten analyseren.
66. Subsidiair voeren bezwaarden aan dat de d-g NMa in het bestreden besluit onvoldoende heeft aangetoond dat de horizontale kortingsactie en/ of parallelle prijsafstemming in de onderhavige zaak tot doel hadden de mededinging merkbaar te beperken.
(a) Horizontale of verticale mededingingsbeperking
67. Voorafgaand aan de beantwoording van de vraag of de kortingsactie en/ of het parallelle prijsgedrag al dan niet tot strekking hadden de mededinging merkbaar te beperken, wil de Adviescommissie eerst ingaan op de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een horizontale of verticale mededingingsbeperking.
68. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa de gedragingen van Texaco (BEM), Sparu, VN en VA gekwalificeerd als een horizontale mededingingsbeperking. De Adviescommissie kan met deze kwalificatie instemmen, tenminste voor wat betreft de kwalificatie van de kortingsactie als onderling afgestemde feitelijke gedraging, niet als overeenkomst. Het parallelle prijsgedrag in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 kan naar het oordeel van de Adviescommissie alleen dan als een horizontale mededingingsbeperking worden gekwalificeerd, als uit nader onderzoek blijkt dat voor het bestaan van dit gedrag van betrokken ondernemingen geen andere verklaringen zijn aan te voeren dan de bewezen informatie-uitwisseling (zie randnummer 60 van dit advies).
overeenkomsten die afzonderlijk beschouwd niet tot doel hebben de mededinging te beperken, maar als collectief wel een horizontaal mededingingsbeperkend effect tot gevolg kunnen hebben. In de jurisprudentie van het HvJ en het GvEA is reeds sinds lange tijd erkend dat verticale exclusieve afnameovereenkomsten dit effect kunnen hebben.89 In het bijzonder is dit ook bepaald voor tankstationcontracten in de zaak Neste Markkinointi Oy.90
70. Om de mededingingsbeperkende gevolgen van de verticale exploitatieovereenkomsten in het onderhavige geval te kunnen vaststellen, moet de d-g NMa rekening houden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomsten gelden en een cumulatief effect kunnen hebben op de mededinging. Dit impliceert een onderzoek naar de relevante markt en een onderzoek naar de reële en concrete mogelijkheden voor concurrenten om deze markt te betreden of hun marktaandeel te vergroten.91 Mocht blijken dat toetreding tot de relevante markt of vergroting van het marktaandeel moeilijk is, dan moet nagegaan worden in hoeverre de door Texaco (Nederland) gesloten overeenkomsten en de daarin opgenomen adviesprijzen bijdragen tot het cumulatieve effect ervan. Van belang hierbij zijn de hoge drempels voor toetreding tot de benzinemarkt (schaarste aan locaties, verplichtingen voortvloeiende uit milieuregelingen, hoge investeringen), de marktpositie van de contractpartijen op deze markt, de duur van de gesloten overeenkomsten en het al dan niet bindende karakter van de in de overeenkomsten opgenomen adviesprijzen.92
71. Nu de d-g NMa in het bestreden besluit geen aandacht heeft besteed aan de economische en juridische context waarbinnen de verticale exploitatieovereenkomsten gelden, is de Adviescommissie van oordeel dat onvoldoende feitelijke gegevens voorhanden zijn voor aanname van een collectief horizontaal mededingingsbeperkend effect uitgaande van de verschillende verticale exploitatieovereenkomsten. In het vervolg van dit advies zal de Adviescommissie dan ook uitsluitend ingaan op het horizontale, mededingingsbeperkende karakter van de onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Sparu, Texaco (BEM), VA en VN.
(b) Strekking en/ of gevolg
72. Ten aanzien van het argument van bezwaarden, dat de d-g NMa in het bestreden besluit ten onrechte de economische en juridische context van de zaak niet in ogenschouw heeft genomen, merkt de Adviescommissie op, dat het handelen van de d-g NMa haar juist
89 Zaak C-234/ 89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935. Zie ook 23/ 67, Brasserie de Haecht, Jur. 1967, p. 511, r.o. 90 Zaak C-214/ 99, Neste Markkinointi Oy en Yötuuli Kij, Jur. 2000, p. I-11121.
91 Zaak C-234/ 89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935, r.o. 13-14; zaak C-214/ 99, Neste Markkinointi Oy en Yötuuli Kij, Jur.
2000, p. I-11121, r.o. 25-26.
92 Zie zaak C-214/ 99, Neste Markkinointi Oy en Yötuuli Kij, Jur. 2000, p. I-11121, r.o. 27. Zie ook artikel 4, sub a van
voorkomt, wanneer de gedragingen van Texaco (BEM), Sparu, VA en VN worden gekwalificeerd als een horizontale mededingingsbeperking.
73. Een horizontale kortingsactie en/ of parallelle prijsgedraging moeten gekwalificeerd worden als een zogenaamde prijsafspraak.93
Prijsafspraken hebben volgens vaste jurisprudentie van het HvJ en het GvEA per se tot doel de mededinging te beperken.94 Het gevolg hiervan is dat, ongeacht de vorm die de prijsafspraken aannemen - een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging -, de mededingingsbeperkende effecten ervan op de markt niet behoeven te worden aangetoond. Ook dit volgt uit vaste jurisprudentie van het HvJ en het GvEA.95
(c) Merkbaarheidsvereiste
74. Ten aanzien van het argument van bezwaarden dat de d-g NMa onvoldoende heeft aangetoond dat de kortingsactie en/ of parallelle prijsgedraging een merkbaar mededingingsbeperkend effect hebben, oordeelt de Adviescommissie dat ook dit handelen van de d-g NMa haar juist voorkomt.
75. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa vastgesteld dat de kortingsactie van Sparu, Texaco (BEM), VA en VN de mededinging op merkbare wijze beperkt, omdat deze actie naar haar aard een mededingingsbeperkend doel heeft en betrokken ondernemingen een marktaandeel hebben dat tussen 10% en 15% ligt.96 Met deze motivering is de d-g NMa niet afgeweken van zijn bestaande praktijk noch van de bestaande praktijk op Europees niveau.97
93 Zie randnummer 25 van de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, Stcrt 2001, nr. 108, p. 28. Zie ook randnummer
47 van de Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten, PbEG 2000, C 291/ 1. Zie tot slot ook rechtbank Rotterdam 23 oktober 2001, MEDED 00/ 910-SIMO.
94 Zie zaak 123/ 83, Bureau Interprofessionel du Cognac tegen Guy Clair, Jur. 1985, p. 391, r.o. 22; zaak T-14/ 89,
Montedipe, Jur. 1992, p. 1155, r.o. 264; gevoegde zaken T-374/ 94, T-375/ 94, T-384/ 94 en T-388/ 94, European Night Services, Jur. 1998, p. II-3141, r.o. 136; gevoegde zaken T-25/ 95, (…), T-104/ 95, Cimenteries, Jur. 2000, p. II-491, r.o. 1531. Zie ook artikel 81, lid 1, sub a, EG.
95 Zaak 56/ 65, Société Technique Minière, Jur. 1966, p. 337; gevoegde zaken 56 en 58/ 64, Grundig en Consten, Jur.
1966, p. 559; zaak C-199/ 92 P, Hüls, Jur. 1999, p. I-4287, r.o. 163-165, 178; gevoegde zaken 202/ 98, 204/ 98 en T-207/ 98, Tate & Lyle, Jur. 2001, n.n.g., r.o. 72-73; gevoegde zaken C-238/ 99 P, C-244/ 98 P, C-245/ 99 P, C-247/ 98, P, C-250/ 99 tot en met C-252/ 99 P, C-254/ 99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a., n.n.g., r.o. 491-492. Zie ook randnummer 18 van de Richtsnoeren Horizontale Samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/ 1.
96 Zie randnummer 89 van het Besluit van de d-g NMa van 25 juni 2002, dossierstuk 2498/ 98.
97 Zie voor de nationale praktijk bijvoorbeeld: het besluit van de d-g NMa van 26 april 2002 in zaak 2374/ 91,
Nederlandse Textiel Conventie, randnummer 110; het besluit van de d-g NMa van 18 april 2001 in zaak 1153,
76. In het algemeen geldt dat de merkbaarheid van een gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw niet bewezen hoeft te worden, wanneer deze gedraging tot doel heeft de mededinging te beperken.98 Dit ligt slechts anders indien het marktaandeel van de bij de gedraging betrokken ondernemingen zo gering is, dat de bagatelregel toegepast moet worden, zoals opgenomen in artikel 7, eerste lid, Mw. In casu is dit, blijkens de overgelegde gegevens van de omzetten van Sparu, Texaco (BEM), VA en VN over het jaar 1999, niet het geval.99
77. Door bezwaarden zijn anderszins geen argumenten naar voren gebracht, die weerleggen dat de kortingsactie en/ of parallelle prijsgedraging een merkbaar mededingingsbeperkend effect hebben/ heeft gehad. De relatief korte duur van de gedragingen leidt er niet toe dat deze als niet merkbaar moeten worden beschouwd. Een argument als de duur van de gedragingen moet een rol spelen bij vaststelling van de hoogte van de boete, niet bij de bepaling van het merkbaar mededingingsbeperkende karakter van een prijsafspraak.
78. Het feit dat de gedragingen van Texaco (BEM), Sparu, VA en VN hebben geleid tot een prijsverlaging ontneemt ook niet het merkbaar mededingingsbeperkende karakter aan deze gedragingen. Immers, afspraken inzake kortingen hebben in beginsel altijd betrekking op een prijsverlaging. Het mededingingsbeperkende karakter van deze afspraken is gelegen in het feit dat de betrokken contractspartijen zich gebonden achten aan / bewust hun gedrag afstemmen op de afgesproken kortingen.100
Derhalve kan het prijsverlagende effect van deze afspraken niet het merkbaar mededingingsbeperkende karakter hieraan ontnemen.
Duur van de overtreding
79. Door Texaco (Nederland), VA en VN is de in het bestreden besluit gestelde duur van de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw niet betwist, dit in tegenstelling tot Sparu. Zij heeft in haar gronden van bezwaar aangevoerd dat de gestelde, door haar gepleegde overtreding slechts een periode van drie weken en niet dertien weken betrof.
80. Als de d-g NMa in zijn besluit op bezwaar het bestaan van de horizontaal onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Texaco (BEM), Sparu, VA en VN in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 kan onderbouwen met voldoende concrete en feitelijke gegevens en kan aantonen dat het parallelle prijsgedrag van de ondernemingen enkel en alleen het gevolg is van de tussen hen uitgewisselde informatie - dat wil zeggen de andere verklaringen van de
Europese praktijk bijvoorbeeld: zaak 5/ 69, Völk/ Vervaecke, Jur. 1969, p. 295; zaak 19/ 77, Miller International Schallplatten, Jur. 1978, p. 131.
98 Zie het advies van 10 juli 2001 in zaak 757, Chilly en Basilicum versus G-star/ Secon Groep, randnummers 74-81. 99 Zie dossierstuk 1893/ 70, bijlage IV; dossierstuk 1893/ 71, bijlagen 1-4; dossierstuk 1893/ 73, bijlagen 4-5.
100 Zie zaak T-1/ 89, Rhône Poulenc, Jur. 1991, p. 867, r.o. 121-123; gevoegde zaken T-202/ 98, T-204/ 98 en T-207/ 98,
ondernemingen kan weerleggen - dan is de Adviescommissie van oordeel, gezien hetgeen is opgenomen in de randnummers 62-64 van dit advies, dat de deelname van Sparu aan deze onderling afgestemde feitelijke gedraging ook bewezen is. In dat geval dient de duur van de door Sparu begane overtreding gelijk gesteld te worden aan de duur van de door Texaco (BEM), VA en VN begane overtredingen, dat wil zeggen een periode van ruim dertien weken (15 april 2000 – 17 juli 2000).
81. Aan het bovenstaande voegt de Adviescommissie toe dat ingevolge de jurisprudentie van het HvJ en het GvEA een onderneming, betrokken bij mededingingsbeperkende gedragingen, geacht moet worden deel te blijven nemen aan deze gedragingen voor de volledige looptijd ervan, tenzij bewezen kan worden dat de onderneming zich publiekelijk ervan heeft gedistantieerd.101 Dit laatste heeft Sparu niet gesteld noch is dit gebleken.
4.4. Sanctieoplegging
82. Texaco (Nederland), Sparu, VN en VA stellen kort gezegd dat de aan hen opgelegde boetes enerzijds niet in verhouding staan tot het door de d-g NMa tot nu toe gevoerde beleid en anderzijds niet evenredig zijn aan de duur en zwaarte van de gestelde overtreding. Sparu voert daarnaast aan dat de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw haar niet kan worden toegerekend en niet kan worden verweten.
83. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa de door Texaco (BEM), Sparu, VN en VA gepleegde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw aangemerkt als een zware overtreding.102
De duur van de overtreding heeft de d-g NMa gesteld op ruim dertien weken.103 Vervolgens heeft
de d-g NMa overeenkomstig de Richtsnoeren Boetetoemeting104
voor de ondernemingen afzonderlijk de hoogte van de boetes bepaald.
84. Voorafgaande aan de behandeling van de bezwaren van betrokken ondernemingen wil de Adviescommissie twee opmerkingen maken inzake de ernst en duur van de overtreding en de gekozen boetegrondslag.
101 Zie zaak T-141/ 89, Trefileurope, Jur. 1995, p. II-791, r.o. 85; zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik
Beteiligungsgesellschaft, n.n.g., r.o.223-227.
102 Zie randnummer 109 van het besluit van de d-g NMa van 25 juni 2002, dossierstuk 2498/ 98. 103 Zie randnummer 111 van het besluit van de d-g NMa van 25 juni 2002, dossierstuk 2498/ 98.
104 Richtsnoeren Boetetoemeting, met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de
De ernst en duur van de overtreding
85. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is de d-g NMa uitgegaan van een zware overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, namelijk een horizontale prijsafspraak.105
86. In het voorgaande heeft de Adviescommissie aangegeven het bestaan van deze afspraak in de vorm van een onderling afgestemde feitelijke gedraging voldoende aannemelijk te achten voor de periode 15 april 2000 – 22 april 2000. Voor aanname van het bestaan van dezelfde gedraging in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 acht de Adviescommissie het noodzakelijk, dat de d-g NMa eerst de andere verklaringen voor het parallelle prijsgedrag weerlegt. Mocht blijken dat de d-g NMa dit niet kan, dan dient de duur van de overtreding naar het oordeel van de Adviescommissie beperkt te worden tot één week.
87. In het voorgaande heeft de Adviescommissie eveneens aangegeven dat de kortingsactie en/ of het parallelle prijsgedrag gekwalificeerd kunnen worden als zijnde het gevolg van een netwerk van verticale overeenkomsten met horizontale bundeleffecten. Mocht de d-g NMa de Adviescommissie in deze kwalificatie volgen, dan geeft zij hem in overweging hier rekening mee te houden bij bepaling van de ernst van de overtreding.106 Naar het oordeel van de Adviescommissie dient dan gesproken te worden van een minder zware overtreding.107
De boetegrondslag
88. Ingevolge artikel 57, Mw beschikt de d-g NMa in een concreet geval over een ruime discretionaire marge ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de op te leggen boete. Als maximum geldt dat de boete niet meer dan 450.000,- mag bedragen, of indien dat meer is, 10% van de omzet van de betrokken onderneming in het boekjaar voorafgaande aan het boetebesluit. Om inzicht te verschaffen in de wijze waarop de d-g NMa gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid bij oplegging van een boete, zijn de Richtsnoeren Boetetoemeting opgesteld. Deze richtsnoeren bieden de d-g NMa evenwel te allen tijde de mogelijkheid om in een individueel geval, indien noodzakelijk, op grond van specifieke omstandigheden af te
105 Hoewel in het algemeen horizontale prijsafspraken gekwalificeerd worden als zeer zware overtreding, heeft de d-g
NMa in het onderhavige geval de prijsafspraak gekwalificeerd als zware overtreding, dit vanwege het feit dat de prijsafspraak een verlaging en niet een verhoging van de consumentenprijs inhield en geen directe schade tot gevolg heeft gehad voor de consument; zie randnummer 109 van het besluit van de d-g NMa van 25 juni 2002, dossierstuk 2498/ 98.
106 Vergelijk bijvoorbeeld randnummer 11, Richtsnoeren Boetetoemeting, Stcrt. 2001, nr. 248, p. 90.
107 Hoewel horizontale prijsafstemming als gevolg van verticaal overeengekomen adviesprijzen normaal gesproken
wijken van hetgeen is gesteld in de Richtsnoeren.108
Logischerwijze dient dit wel te worden gemotiveerd.109
89. In de onderhavige zaak is de Adviescommissie van oordeel dat de d-g NMa er verstandig aan had gedaan gebruik te maken van de aan hem toekomende inherente afwijkingsbevoegdheid. De aan Texaco (Nederland), Sparu, VN en VA opgelegde boetes, die zijn gebaseerd op de behaalde omzet van de ondernemingen Texaco (BEM), Sparu, VN en VA in de periode 15 april 2000 – 17 juli 2000, staan niet in verhouding tot de door de ondernemingen begane overtreding en voldoen derhalve niet aan het evenredigheidsbeginsel opgenomen in artikel 3:4, tweede lid, Awb.
90. In de Richtsnoeren Boetetoemeting wordt met betrekking tot de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij bepaling van de hoogte van boetes gesteld:
“ Opgelegde boetes moeten in een redelijke verhouding staan tot hun beoogde werking in termen van preventie, tot de potentiële gevolgen van de overtreding in termen van het voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging en tot boetes die aan andere ondernemingen worden opgelegd die bij dezelfde overtreding zijn betrokken. Om deze redenen wordt bij de bepaling van de hoogte van de boete in beginsel de betrokken omzet in aanmerking genomen” .110
91. De Adviescommissie is van oordeel dat in de onderhavige zaak het in aanmerking nemen van de betrokken omzet van de ondernemingen Texaco (BEM), Sparu, VA en VN als boetegrondslag geleid heeft tot een hogere boete dan noodzakelijk voor de in de Richtsnoeren Boetetoemeting vermelde beoogde werking. Het voordeel (winst) dat de ondernemingen met de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw hebben behaald, is niet gelijk aan de netto-omzet die de ondernemingen in de periode van 15 april 2000 – 17 juli 2000 hebben gerealiseerd.111
Dit is het gevolg van het feit dat een groot gedeelte van de omzet van een benzinepompstation bestaat uit inkoopkosten voor brandstof als gevolg waarvan de marge van het station een gering percentage van de verkoopprijs bedraagt.
92. De d-g NMa had naar het oordeel van de Adviescommissie met dit gegeven rekening dienen te houden bij bepaling van de aan Texaco (Nederland), Sparu, VA en VN op te leggen boetes. Door dit niet te doen, heeft de d-g NMa het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb, geschonden. Naar het oordeel van de Adviescommissie dient de d-g NMa dan ook met inachtnemind-g van het bovenstaande de aan Texaco (Nederland), Sparu, VA en VN opgelegde boetes in evenredigheid aan te passen.
108 Zie randnummer 4 van de Richtsnoeren Boetetoemeting, Stcrt. 2001, nr. 248, p. 90. Zie ook artikel 4:84 Awb. 109 Zie H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 270. 110 Zie randnummer 8, Richtsnoeren Boetetoemeting, Stcrt. 2001, nr. 248, p. 90.
111 Bij bepaling van de netto-omzet zijn buiten beschouwing gelaten: de afgedragen belasting toegevoegde waarde,
De aan Texaco (Nederland) opgelegde boete
93. Met betrekking tot het bezwaar van Texaco (Nederland) dat de aan haar opgelegde boete niet in verhouding staat tot de boetes die de d-g NMa in eerdere zaken heeft opgelegd, oordeelt de Adviescommissie dat de d-g NMa in elk concreet geval afhankelijk van de specifieke omstandigheden de hoogte van de boete voor overtreding van de Mw dient vast te stellen. Gelijk de d-g NMa in zijn toelichting bij het bestreden besluit heeft gesteld, zijn als gevolg hiervan de in verschillende zaken opgelegde boetes niet zonder meer vergelijkbaar.112 94. Met betrekking tot het bezwaar van Texaco (Nederland) dat de aan haar opgelegde boete onbegrijpelijk hoog is in het licht van de duur en zwaarte van de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, oordeelt de Adviescommissie dat de aanpassing van de hoogte van de boete in vergelijking met de aan Sparu, VN en VA opgelegde boetes haar onevenredig voorkomt. De Adviescommissie erkent dat het gewicht van Texaco (Nederland) in de Nederlandse economie en de coördinerende rol die zij heeft vervuld bij de overtreding van de Mw, omstandigheden vormen die resulteren in een boeteverhoging.113
Echter, dit verklaart naar het oordeel van de Adviescommissie onvoldoende de verhoging van de aan Texaco (Nederland) opgelegde boete met een vermenigvuldigingsfactor 1,4. De Adviescommissie acht derhalve het besluit van de d-g NMa op dit punt onvoldoende d-gemotiveerd in de zin van artikel 3:46 Awb.
95. Met betrekking tot het bezwaar van Texaco (Nederland) dat de d-g NMa in het bestreden besluit ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan (mogelijk) boeteverlagende omstandigheden, is de Adviescommissie van oordeel, dat de d-g NMa hiermee voldoende rekening heeft gehouden. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa de horizontale prijsafspraak gekwalificeerd als een zware overtreding in plaats van een zeer zware overtreding, op grond van de omstandigheid dat de consument geen schade heeft geleden door de overtredingen van Texaco (BEM), Sparu, VN en VA.114 Voor het overige is de Adviescommissie net als de d-g NMa van oordeel dat geen verzachtende omstandigheden zich hebben voorgedaan.
De aan VN en VA opgelegde boetes
96. Voor de beoordeling van de bezwaren van VN en VA dat de aan hen opgelegde boetes niet in verhouding staan tot de in eerdere zaken opgelegde boetes en dat geen rekening is gehouden met de boeteverlagende omstandigheid dat de consument geen schade heeft
112 Zie dossierstuk 2498/ 133, randnummer 49.
