A V I S N° 1.970 ----------------------- Séance du mardi 26 janvier 2016 --------------------------------------------- Distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant – Évaluation de la loi sur la na-ture des relations de travail x x x 2.

A V I S N° 1.970 ---

Séance du mardi 26 janvier 2016 ---

Distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant – Évaluation de la loi sur la na- ture des relations de travail

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A V I S N° 1.970 ---

Objet : Distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant – Évaluation de la loi sur la nature des relations de travail

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Par lettre du 22 avril 2015, reçue le 29 avril 2015, messieurs K. Peeters, ministre de l’Emploi, W. Borsus, ministre des Classes moyennes, et B. Tommelein, secrétaire d’État à la Lutte contre la fraude sociale, ont consulté le Conseil national du Travail sur l’objet précité.

Dans cette lettre, il est demandé que le Conseil communique, d’ici le 1^er septembre 2015, une évaluation circonstanciée dans laquelle il porte un regard critique sur l’efficacité de la loi sur la nature des relations de travail et indique quelles initiatives peuvent être prises pour encore optimiser cette loi à l’avenir.

Comme demandé au cours d’une audition commune par les différentes institutions consultées, monsieur K. Peeters, ministre de l’Emploi, a fait savoir par lettre du 4 août 2015, après s’être concerté avec les autres ministre et secrétaire d’État compétents, que le délai d’avis était prolongé jusqu’au 1^er janvier 2016.

L’examen de la saisine a ensuite été confié, au sein du Conseil national du Travail, à la Commission des relations individuelles du travail et de la sécurité sociale.

Sur rapport de cette commission, le Conseil a émis, le 26 janvier 2016, l’avis unani- me suivant.

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AVIS DU CONSEIL NATIONAL DU TRAVAIL ---

I. CONTENU ET PORTÉE DE LA SAISINE

- Par lettre du 22 avril 2015, reçue le 29 avril 2015, messieurs K. Peeters, ministre de l’Emploi, W. Borsus, ministre des Classes moyennes, et B. Tommelein, secrétaire d’État à la Lutte contre la fraude sociale, ont consulté le Conseil national du Travail sur l’objet précité.

L’article 342 du Titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 sur la nature des relations de travail (ci-après : loi sur la nature des relations de travail) prévoit que ce titre doit faire l’objet d’une évaluation par le Conseil national du Travail et le Conseil supérieur des indépendants et des petites et moyennes entrepri- ses deux ans après son entrée en vigueur.

Une partie de la loi sur la nature des relations de travail est entrée en vigueur le 1^er janvier 2007. Un certain nombre de modifications qui y ont été ap- portées par la loi du 25 août 2012 sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2013.

Dans la lettre précitée, il est demandé que le Conseil communi- que, d’ici le 1^er septembre 2015, une évaluation circonstanciée dans laquelle il porte un regard critique sur l’efficacité de la loi sur la nature des relations de travail et indi- que quelles initiatives peuvent être prises pour encore optimiser cette loi à l’avenir.

- Dans une première phase, le Conseil a collaboré avec le Secrétariat du Comité géné- ral de gestion (CGG) de l’Institut national d’assurances sociales pour travailleurs in- dépendants (INASTI) et avec le Secrétariat du Conseil supérieur des indépendants et des PME en vue de rassembler un certain nombre de données (les documents sont repris en annexe du présent avis) :

⋅ une synthèse des rapports annuels de la Commission administrative de règlement de la relation de travail pour les années 2013 et 2014 ;

⋅ un aperçu thématique de la jurisprudence des tribunaux et cours concernant la loi sur la nature des relations de travail pour la période 2007-2014, ainsi que la juris- prudence de la Cour de cassation concernant la loi sur la nature des relations de travail ;

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⋅ une comparaison par secteur des critères spécifiques fixés par arrêté royal, ainsi qu’une comparaison des critères spécifiques fixés par arrêté royal avec les critères figurant dans la loi.

Ces préparatifs conjoints ont abouti, d’une part, à un certain nom- bre d’analyses et, d’autre part, à une audition commune du président de la Commis- sion administrative de règlement de la relation de travail et des différents services d’inspection.

- Comme demandé au cours de cette audition par les différentes institutions consul- tées, monsieur K. Peeters, ministre de l’Emploi, a fait savoir par lettre du 4 août 2015, après s’être concerté avec les autres ministre et secrétaire d’État compétents, que le délai d’avis était prolongé jusqu’au 1^er janvier 2016.

Le Conseil national du Travail a ensuite poursuivi l’examen de la saisine au sein de sa Commission des relations individuelles du travail et de la sécuri- té sociale.

Celle-ci a pu bénéficier, dans le cadre de ses travaux, de la colla- boration précieuse de la Direction générale Relations individuelles du travail du SPF ETCS et de la DG Inspection sociale du SPF Sécurité sociale.

Dans le cadre de ses travaux, la Commission a également pu prendre connaissance du rapport que le Service d’information et de recherche sociale (SIRS) a émis le 18 septembre 2015 au sujet de la mise en œuvre par les services d’inspection de la loi sur la nature des relations de travail, ainsi que de la position sé- parée que la Direction Inspection de l’INASTI a émise dans ce cadre.

II. POSITION DU CONSEIL

A. Historique

L’existence d’un lien de subordination, et donc d’un contrat de tra- vail, est la condition centrale pour l’application du droit du travail, qui protège le tra- vailleur salarié, et détermine dans une large mesure l’assujettissement au régime de sécurité sociale des travailleurs salariés. Les parties à une relation de travail ne sa- vent pas toujours très bien de quelle manière elles doivent qualifier correctement cet- te relation. La grande différence qui existe dans les droits et obligations selon que l’on travaille comme travailleur salarié ou comme travailleur indépendant peut également entraîner un comportement d’esquive et d’évasion.

La loi sur la nature des relations de travail visait à apporter une plus grande sécurité juridique, en vue de soutenir l’esprit d’entreprise et le climat d’investissement, et afin de lutter contre la distorsion de la concurrence résultant du phénomène des faux indépendants et des faux salariés¹.

Comme l’indique l’exposé des motifs de la loi du 25 août 2012², qui modifie la loi sur la nature des relations de travail, le gouvernement Di Rupo I a voulu renforcer la lutte contre la fraude sociale et fiscale notamment en luttant contre le phénomène des faux indépendants et des faux salariés par des moyens simples et efficaces.

La loi sur la nature des relations de travail ne prévoyait pas à ce moment-là de présomption de l’existence ou de l’absence d’un lien de subordination.

En revanche, elle conférait au Roi le pouvoir d’établir des critères d’appréciation spé- cifiques par secteur ou par catégorie professionnelle, mais aucun critère n’avait été établi. Il a été jugé que c’était dû à la complexité de la procédure de détermination de ces critères spécifiques. La loi prévoyait la création d’une commission de ruling, mais celle-ci n’était pas encore opérationnelle.

Les modifications apportées à la loi sur la nature des relations de travail par la loi du 25 août 2012 visaient :

1. à instaurer, à travers une approche sectorielle, conformément à la recommanda- tion n° 198 de l’OIT, une présomption réfragable d’existence d’un statut de travail- leur salarié ou de travailleur indépendant lorsqu’un certain nombre de critères sont remplis ou non ;

2. à simplifier la procédure qui permet de fixer des critères spécifiques qui soit com- plètent les critères généraux prévus dans la loi, soit complètent ou remplacent les critères sur la base desquels la présomption est mise en œuvre.

3. à rendre opérationnelle la commission de ruling (la « Commission administrative de règlement de la relation de travail »).

Par ailleurs, les principes prévus dans la loi existante, tels qu’appliqués dans la jurisprudence, sont maintenus.

1 Doc. Chambre, 2006-2007, 51 2773/001.

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Le 27 juin 2012, le Conseil a rendu l’avis circonstancié n° 1.805 sur ces modifications de la loi sur la nature des relations de travail.

Consulté dans le cadre de l’article 335 de la loi sur la nature des relations de travail³, le Conseil a ensuite émis, le 30 octobre 2012, l’avis n° 1.821, dans lequel il préconise de privilégier une approche sectorielle.

Afin d'aider les commissions paritaires concernées dans cette tâ- che, le Conseil a jugé opportun d’adresser également, à la même date, une recom- mandation (n° 23) aux secteurs concernés, pour les informer de la procédure à suivre et de la brièveté du délai qui leur est imparti pour réagir.

Dans le droit fil de son avis unanime n° 1.805 et étant donné que plusieurs commissions paritaires sont compétentes, le Conseil s’est proposé de jouer un rôle de coordinateur en la matière et éventuellement de médiateur s'il apparaît que des contradictions quant au choix des critères existent entre les différentes commis- sions paritaires appelées à se prononcer. Dans sa recommandation n° 23, il a donc expressément demandé aux commissions paritaires de lui transmettre une copie de leur avis ainsi qu'au Conseil supérieur des indépendants et des PME.

Le Conseil a ensuite rempli ce rôle de coordinateur en assurant le suivi des avis des commissions paritaires et des arrêtés royaux au sein de sa Com- mission, en collaboration avec les secrétaires d’État successifs à la Lutte contre la fraude.

Dans le délai qui lui a été imparti, le Conseil souhaite, à présent qu’il est invité à rendre une première appréciation de l’efficacité de la loi sur la nature des relations de travail, émettre un avis sur les trois thèmes suivants :

- le fonctionnement de la Commission administrative de règlement de la relation de travail ;

3 Lorsque plusieurs commissions paritaires sont compétentes, ou à défaut d’une commission ou sous-commission paritaire compétente ou effective, c’est le Conseil national du Travail qui rend un avis au sujet du pouvoir du Roi de compléter les critères généraux de l’article 333 et au sujet du pouvoir du Roi d’établir des critères spécifiques qui remplacent ou complètent les critères établis à l’article 337/2, § 1^er.

- le fonctionnement de la procédure simplifiée pour la fixation de critères spécifi- ques ;

- le fonctionnement de la loi sur la nature des relations de travail dans le cadre de la fraude transfrontalière (dumping social).

B. Le fonctionnement de la Commission administrative de règlement de la relation de travail

- Le Conseil a pris connaissance des rapports annuels de la Commission adminis- trative de règlement de la relation de travail (ci-après la Commission administrati- ve) pour les années 2013 et 2014. Ces rapports annuels contiennent un certain nombre de recommandations en vue de l’amélioration du fonctionnement de cette Commission administrative, dont différentes suggestions d’améliorations légisti- ques et réglementaires.

Sans vouloir se prononcer sur ces recommandations, qui, sur cer- tains points, doivent encore faire l’objet d’une concrétisation plus poussée et de décisions politiques, le Conseil a également pris connaissance d’un certain nom- bre de remarques que le président de la Commission administrative a formulées sur le fonctionnement de cette dernière au cours de l’audition organisée au sein du Conseil.

- En premier lieu, l’attention a ainsi été attirée sur le nombre limité de décisions pri- ses par la Commission administrative : 31 jusqu’à la fin 2014, 9 en 2015. Le fait qu’il s’agit d’un nombre limité peut être lié à la notoriété limitée de la Commission administrative, mais doit aussi être vu dans le contexte de la spécificité de la mis- sion de cette dernière, qui est de donner un « ruling social ». La Commission ad- ministrative est là pour donner aux parties qui doutent de la nature de leur relation de travail, de manière préventive⁴, la sécurité juridique sur la nature de celle-ci.

Les parties à une relation de travail décident donc librement de soumettre ou non leur relation de travail à la Commission administrative. Comme cette dernière l’indique dans son rapport annuel pour l’année 2014, les parties qui n’ont pas de doute ou qui choisissent sciemment la mauvaise qualification ne consulteront pas la Commission administrative. L’objectif principal de celle-ci ne réside donc pas dans la lutte contre le phénomène des faux indépendants.

4 Par opposition à l’examen d’une relation d'autorité qui est effectué « après coup » dans les procé-

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- En deuxième lieu, il a été souligné qu’il s’agit ici d’un « ruling social », qui a pour conséquence que les décisions de la Commission administrative sont prises dans le cadre de certaines limites et qu’il est important d’en être conscient.

Premièrement, le fait qu’il s’agit d’un ruling social « préventif » a pour conséquence que l’accès à la Commission administrative est limité dans le temps. Il faut aussi être conscient de la portée (limitée) de la force obligatoire d’un ruling social.

En ce qui concerne l’accès à la Commission administrative, la loi prévoit trois possibilités. À côté d’une mesure de transition (jusqu’à un an après l’entrée en vigueur de la loi sur la nature des relations de travail ou d’un arrêté royal contenant les critères spécifiques ; article 338, § 2, premier alinéa), il est possible de demander un ruling social lorsque l’on s’affilie en tant que travailleur indépendant débutant auprès d’une caisse d’assurances sociales, et ce, jusqu’à un an à partir du début de la relation de travail (article 338, § 2, deuxième alinéa) et lorsqu’il s’agit d’une relation de travail (envisagée) dont le statut de travailleur salarié ou de travailleur indépendant est incertain, et ce, dans un délai d’un an à partir du début de la relation de travail (article 338, § 2, troisième alinéa). Une dé- cision de la Commission administrative est seulement valable pendant trois ans, mais la loi prévoit qu’il est possible – à l’issue de cette période – de demander une nouvelle décision (article 338, § 6). Au cours des travaux parlementaires prépara- toires, il a toutefois été signalé que c’est également possible lorsque la situation de l’intéressé a changé (changement de fonction ou de mission), mais uniquement dans ce cadre, à savoir si la Commission administrative s’est déjà prononcée au- paravant sur la relation de travail (voir le rapport annuel de la Commission admi- nistrative, 2014, page 16).

Il n’est pas possible d’obtenir une décision de la Commission ad- ministrative lorsque les services compétents de contrôle ont ouvert une enquête, qu’une instruction pénale est en cours ou qu’une procédure a été lancée devant un tribunal. Lorsqu’une décision est obtenue, elle lie du reste uniquement les institu- tions qui sont représentées au sein de la Commission administrative et les caisses d’assurances sociales⁵, mais pas les tribunaux⁶ (article 339).

5 Les parties peuvent introduire un recours contre la décision de la Commission administrative de- vant le tribunal du travail dans le mois suivant la notification de la décision (article 338, § 5).

6 Un différend de droit civil sur la nature de la relation de travail ne peut pas uniquement être porté devant les juridictions du travail, mais aussi devant le tribunal de première instance ou le tribunal de commerce.

Cette force obligatoire (limitée) d’une décision de la Commission administrative dépend en outre du fait que les éléments à la qualification de la re- lation de travail qui ont été fournis par les parties l’ont été de manière complète et exacte. Si ce n’est pas le cas, la décision est censée n’avoir jamais existé. Les services de contrôle des institutions de sécurité sociale conservent donc leur com- pétence de contrôle en la matière. Elles peuvent aussi vérifier si les conditions re- latives à l’exécution de la relation de travail, sur lesquelles une décision de la Commission administrative s’est fondée, n’ont pas changé. Dans ce cas, la déci- sion est retirée à partir de la modification de ces conditions (article 338, § 4).

Deuxièmement, le fait qu’il s’agit d’un ruling social, par lequel la sécurité juridique est offerte à une partie demanderesse, a pour conséquence que l’autre partie à la relation de travail (envisagée) n’est pas associée à la procédure de la même manière que dans une affaire judiciaire. La Commission administrative n’est en effet pas une juridiction administrative qui mène un débat contradictoire, mais un organe de gestion active qui accomplit des actes administratifs.

Sauf en cas de demande adressée à la Commission administrative dans le cadre de la mesure de transition (qui exige une demande des deux parties à la relation de travail), l’initiative peut effectivement émaner d’une seule des par- ties à la relation de travail (envisagée). Parfois, l’autre partie n’est pas encore connue ou le demandeur éprouve une certaine réticence à l’associer à sa deman- de.

Il faut aussi signaler que la procédure devant la Commission ad- ministrative se déroule en principe par écrit (« sur pièces »). Un formulaire de de- mande a été élaboré (annexe du règlement d’ordre intérieur). Son utilisation est obligatoire pour le demandeur (article 17 du règlement d’ordre intérieur). Les do- cuments qui peuvent servir à qualifier la relation de travail doivent être joints à la demande.

Si des informations supplémentaires s’avèrent nécessaires pour statuer, le président de chaque chambre peut, de sa propre initiative, les solliciter (article 6, § 2, 4^e alinéa de l’arrêté royal relatif au fonctionnement de la Commis- sion administrative). La Commission administrative a fait usage de cette disposi- tion afin de demander au demandeur, dans plusieurs dossiers, à côté des données figurant dans le formulaire de demande, des données factuelles supplémentaires qui se sont avérées pertinentes sur la base de la pratique juridique développée, et ce, tant avant que durant la séance.

La Commission administrative peut donc en principe statuer sur la base des éléments qui sont avancés par une seule des parties à la relation de tra-

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Selon le président de la Commission administrative, il faut cepen- dant nuancer l’affirmation selon laquelle cela pourrait avoir des effets négatifs pour le traitement correct des demandes par la Commission administrative.

Le demandeur n’a en effet aucun intérêt à présenter les choses différemment de ce qu’elles sont en réalité, étant donné que la décision qui a été obtenue sur la base d’informations incomplètes ou inexactes (comme constaté, par exemple, lors d’un contrôle par les services d’inspection) sera censée n’avoir jamais existé (article 338, § 4).

La Commission administrative s’engage également à préciser da- vantage les éléments de fait (supplémentaires) dans ses décisions pour, lors d’un contrôle ultérieur, fournir un fil conducteur plus concret (voir le rapport annuel de la Commission administrative, 2014, page 16).

De plus, la Commission administrative a déjà pris une décision d’irrecevabilité d’une demande lorsque les questions qu’elle a posées (sur des éléments essentiels pour juger de la relation de travail) n’ont pas reçu de réponse (voir le rapport annuel de la Commission administrative, 2014, page 11).

En outre, la réglementation prévoit la possibilité non seulement pour le demandeur mais aussi pour l’autre partie à la relation de travail d’être en- tendus par la Commission administrative, à leur demande ou à la demande de la majorité des membres ou du président (article 6, § 2 de l’arrêté royal du 11 février 2013). L’autre partie à la relation de travail ne peut naturellement en faire la de- mande à la Commission administrative que si elle est au courant de la demande adressée à celle-ci.

Dans son rapport annuel de 2014, la Commission administrative a indiqué que les parties à la relation de travail ont été plus souvent auditionnées et elle s’est engagée à élargir et généraliser ce traitement plus interactif et de ce fait plus conforme à la réalité (voir le rapport annuel de la Commission administrative, 2014, page 10).

Il a aussi été décidé d’adapter le début du délai de recours de l’article 338, § 5 pour la partie non associée à la procédure ; ce délai prend en effet cours à partir de la notification de la décision, qui n’est faite qu’au demandeur en vertu de l’article 18 du règlement d’ordre intérieur. La Commission administrative a concrètement décidé de faire courir le délai de recours pour la partie non associée à la procédure à partir de la prise de connaissance effective (indirecte) de la déci- sion (par analogie avec ce qui est d’application pour les décisions administratives du Conseil d’État).

- En ce qui concerne les travaux de la Commission administrative, le Conseil est d’avis qu’une pratique de ruling rapide et juste répond certainement aux besoins des entreprises.

Il convient dans ce cadre de soutenir les efforts que la Commis- sion administrative a fournis et envisage encore de fournir en vue de pouvoir pren- dre ses décisions sur la base de données qui s’approchent au plus près de la si- tuation de fait.

Plus particulièrement, le Conseil considère qu’il faut porter une appréciation positive sur la pratique de la Commission administrative qui consiste à procéder à l’interrogatoire interactif non seulement du demandeur mais aussi, si possible, de l’autre partie.

Il juge également qu’il serait indiqué que l’autre partie, si elle est connue, soit également informée par la Commission administrative d’une décision prise par celle-ci.

C. Les critères utilisés par la loi sur la nature des relations de travail

- Dans le cadre de la demande d’appréciation de la loi sur la nature des relations de travail, le Conseil s’est également penché sur les critères figurant dans cette loi ou repris dans les arrêtés d’exécution de cette loi, qui doivent permettre d’apprécier l’existence ou l’absence d’un lien d’autorité.

À cet effet, un inventaire des informations disponibles a été réalisé en collaboration avec le Secrétariat du CGG de l’INASTI et le Secrétariat du Conseil supérieur des indépendants et des PME.

En ce qui concerne les quatre critères généraux qui s’appliquent à toutes les relations de travail, un examen a été consacré à leur application dans les décisions de la Commission administrative, qui sont reprises in extenso dans les rapports annuels de celle-ci. Par ailleurs, un aperçu thématique de la jurispru- dence a été réalisé pour la période 2007-2014.

Il a également été procédé à une analyse des critères spécifiques qui ont été élaborés pour l’application de la présomption réfragable par un certain nombre de (sous-)secteurs et qui ont été repris dans une série d’arrêtés royaux d’exécution de la loi sur la nature des relations de travail.

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D’une part, trois (sous-)secteurs ont fait usage de la possibilité de remplacer ou de compléter les neuf critères spécifiques pour les quatre secteurs ou sous-secteurs déterminés par la loi qui relèvent de la présomption réfragable (article 337/2, § 3).

Par ailleurs, il a également été fait usage de la possibilité de rele- ver de la présomption réfragable en tant que secteur non énuméré à l’article 337/1,

§ 1^er (article 337/1, § 2), avec la possibilité de remplacer ou de compléter les neuf critères spécifiques prévus par la loi. C’est le cas pour les travaux relevant de la commission paritaire de l’agriculture et de la commission paritaire pour les entre- prises horticoles, qui, auparavant, ne relevaient qu’indirectement du champ d’application, à savoir uniquement pour ce qui concerne les « travaux immobi- liers ».

Ces arrêtés royaux ont été pris dans le courant de l’année 2013.

- Dans ses avis n^os 1.805 du 27 juin 2012 et 1.821 du 30 octobre 2012, le Conseil s’est déjà prononcé sur les critères qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence d’un lien d’autorité.

Dans ces avis, il a souligné l’importance d’une approche sectoriel- le pour lutter plus efficacement contre le phénomène des faux indépendants et des faux salariés. Les secteurs sont en effet les mieux informés de la réalité du terrain et sont par conséquent les mieux placés pour élaborer des critères spécifiques propres au secteur concerné ou aux activités ou professions exercées dans le sec- teur.

Dans son avis n° 1.805, émis dans le cadre du projet de loi qui a abouti à la loi du 25 août 2012, le Conseil a formulé des propositions concrètes en vue de mettre encore davantage en évidence le rôle des secteurs dans la loi sur la nature des relations de travail.

D’une part, il a demandé d’introduire dans la loi sur la nature des relations de travail une procédure prévoyant de demander uniquement un avis unanime et conforme des commissions paritaires concernées. Si un tel avis était émis, l’arrêté royal ne pourrait pas s’en écarter. Ce n’est qu’en l’absence d’un tel avis que, selon le Conseil, la procédure prévoyant différents avis pourrait être maintenue. Le Conseil n’a pas été suivi sur ce point.

D’autre part, il a souligné l’importance d’une définition suffisante, par les secteurs, des activités relevant du champ d’application de la présomption.

Celles-ci ne coïncident en effet pas nécessairement avec le champ de compéten- ce de la commission paritaire. L’efficacité de la mesure pourrait en effet être remi- se en cause par un système de contrôle trop large qui tiendrait insuffisamment compte de la particularité de certaines activités ou professions. Cela peut égale- ment avoir pour conséquence qu’au sein d’une même commission paritaire, diffé- rents critères peuvent être indiqués selon le type d’activités.

Par ailleurs, il a attiré l’attention, dans l’avis n° 1.805, sur des mé- canismes de fraude dans le cadre de l’occupation transfrontalière, en particulier le détachement, et a demandé aux autorités de vérifier l’applicabilité de la loi sur la nature des relations de travail dans ce cadre et d’apporter une réponse adéquate au problème de la concurrence déloyale et du dumping social. Cet élément est approfondi au point D. du présent avis.

- Vu l’importance de la réorientation qui a été donnée à la loi sur la nature des rela- tions de travail par la loi du 25 août 2012, et plus particulièrement par l’introduction d’une approche sectorielle, le Conseil est d’avis qu’une évaluation de la loi sur la nature des relations de travail doit se concentrer, en ce qui concerne les critères, sur les régimes adoptés au niveau sectoriel.

Il convient de vérifier, environ deux ans après l’adoption de ces régimes sectoriels, la valeur ajoutée de l’approche sectorielle.

Le Conseil estime toutefois ne pas être en mesure de se pronon- cer à cet égard pour l’instant, parce qu’il ne dispose pas des éléments d’information qui lui permettraient de le faire en connaissance de cause.

Pour que le Conseil puisse apprécier les régimes adoptés au ni- veau sectoriel, il convient en effet d’abord d’interroger les secteurs à ce sujet.

Tout d’abord, il est important d’interroger les secteurs qui ont fait usage des articles 337/1, § 2 et 337/2, § 3. Par ailleurs, il faut aussi interroger les secteurs qui relèvent de la présomption réfragable et qui n’en ont pas fait usage à propos des raisons de ce choix (et leur demander s’ils considèrent dès lors le ca- dre législatif de la loi sur la nature des relations de travail comme adéquat).

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Avis n° 1.970

Dans ce cadre, le Conseil demande par conséquent au service public compétent de soumettre un certain nombre de questions à ces commissions paritaires, et de l’informer de leurs réponses. Par ailleurs, il souhaite que le service public compétent informe également les autres commissions paritaires de cette demande de renseignements, de sorte qu’elles puissent aussi, le cas échéant, donner leur appréciation.

Le Conseil souhaiterait que les questions suivantes soient posées aux commissions paritaires concernées :

1. le cadre législatif de la loi sur la nature des relations de travail est-il considéré comme adéquat ou nécessite-t-il des adaptations ? et ce, plus particulièrement, en ce qui concerne :

- les quatre critères généraux (article 333) ;

- la possibilité d’établir, à côté des critères généraux, des critères complémen- taires spécifiques propres à une ou plusieurs professions ou à un ou plu- sieurs secteurs (articles 334 et 335) ;

- les neuf critères spécifiques et une présomption réfragable pour les relations de travail dans quatre secteurs (articles 337/1, § 1^er et 337/2, §§ 1^er et 2) ;

2. les critères spécifiques qui ont été élaborés dans leur secteur (en application de l’article 337/1, § 2 et/ou de l’article 337/2, § 3) peuvent-ils être considérés com- me adaptés et efficaces ?

3. si aucun critère spécifique n’a été élaboré dans leur secteur, quelles en sont les raisons (et le cadre législatif de la loi sur la nature des relations de travail est-il dès lors considéré comme adéquat, voir la question 1) ?

4. la loi sur la nature des relations de travail est-elle utilisée, dans leur secteur, dans le cadre de la lutte contre les mécanismes de fraude transfrontalière et quels sont les autres instruments qui, selon eux, pourraient y contribuer ?

Le Conseil souhaite pouvoir disposer des réponses des secteurs d’ici le 1^er juillet 2016.

En fonction de la collecte de ces informations auprès des commis- sions paritaires, il reviendra ensuite sur cette problématique et portera une appré- ciation plus poussée de l’efficacité des critères pour l’appréciation de la distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant dans la loi sur la nature des rela- tions de travail.

D. Faux indépendants étrangers

Le Conseil constate que la lutte contre le dumping social reste la priorité absolue en 2016 pour le secrétaire d’État à la Lutte contre la fraude sociale⁷. En cas de dumping social, une concurrence déloyale apparaît du fait qu’un opérateur économique utilise une différence entre les règles de droit social des États membres de l’UE afin d’en tirer un avantage économique. Cette situation se présente surtout en cas d’usage impropre du « détachement » de travailleurs, en tant que salarié ou en tant qu’indépendant, vers un autre État membre de l’UE.

Le Conseil souligne la nécessité absolue d’éviter que des travail- leurs d’autres États membres de l’UE qui viennent travailler en Belgique sur la base de la libre circulation des travailleurs et services ne concurrencent de manière dé- loyale des entreprises belges de bonne foi et leurs travailleurs. Dans certains sec- teurs, cela occasionne une importante perte d’emplois.

Dans ce cadre, le Conseil souhaite attirer l’attention sur le fait que, bien que les possibilités d’instruments belges permettant de s’attaquer au dumping social transfrontalier soient limitées par leur nécessaire intégration dans la réglemen- tation européenne et l’interprétation qu’en donne la Cour européenne de Justice, il faut bel et bien mettre à profit les possibilités existantes.

Le Conseil donne ci-après une description des possibilités juridi- ques et de l’état de la situation (point 1). Plus particulièrement, il souhaite indiquer ci- après que la loi sur la nature des relations de travail peut également apporter une contribution dans ce cadre.

Il donne ensuite un aperçu des mesures envisagées pour lutter contre le dumping social international, aux niveaux européen et belge (point 2), qui peuvent laisser entrevoir, pour l’avenir, une approche plus efficace en la matière.

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Avis n° 1.970

1. Possibilités de lutte contre le dumping social au sein du cadre réglementaire actuel

a. Application possible du droit du travail belge

- Afin de rendre applicables les dispositions du noyau dur et les dispositions d’ordre public du droit du travail belge, la loi sur la nature des relations de travail peut être utilisée pour requalifier un faux indépendant « détaché sur le plan du droit du travail » en tant que travailleur salarié et ainsi appliquer la di- rective relative au détachement (et la loi du 5 mars 2002).

- La loi relative au travail intérimaire prévoit comme sanction pour une mise à disposition interdite que l’utilisateur est considéré comme engagé dans les liens d’un contrat de travail à durée indéterminée avec le travailleur mis à sa disposition dès le début de l'exécution des travaux (des sanctions sont éga- lement reprises dans le CPS).

Il sera parfois question d’une mise à disposition interdite (en raison du non-respect des exigences de forme pour le contrat de prestation de ser- vices), alors qu’il subsiste un lien organique avec l’entreprise d’origine (ou que celui-ci ne peut pas être remis en question, voir ci-après). Dans ce cas, cela ne s’accompagnera pas d’un assujettissement à la sécurité sociale bel- ge.

b. Application possible de la sécurité sociale belge

- En ce qui concerne le droit de la sécurité sociale applicable, il est prévu que si la Belgique est désignée comme État membre compétent en vertu de la règle générale de détermination de la législation applicable (pays d’occupation), ce sont les règles figurant dans la loi sur la nature des rela- tions de travail qui déterminent si l’intéressé sera assujetti en Belgique à la sécurité sociale des travailleurs salariés ou à celle des travailleurs indépen- dants (à côté des présomptions figurant dans la législation de la sécurité so- ciale).

- S’il s’agit cependant d’un détachement, c’est le régime de sécurité sociale du pays d’origine qui s’applique. La législation de la sécurité sociale du pays d’origine détermine si l’on est travailleur salarié ou travailleur indépendant.

Toutefois, en cas de doute quant à la validité d’un détachement, à savoir concrètement du formulaire A1, de la pièce justificative ou de l’exactitude des faits qui sont à la base de ce détachement, il existe des pos- sibilités pour l’organe de sécurité sociale du pays d’accueil de faire abstrac- tion du formulaire et d'appliquer la sécurité sociale du pays d’accueil :

1) en cas de retrait du formulaire A1 par l’organe compétent du pays d’origine, après avoir suivi, le cas échant, l’ensemble de la procédure de dialogue et de conciliation prévue par le droit de l’Union (un avis de la commission de conciliation/Commission administrative n’est cependant pas contraignant) ;

2) en cas de résultat favorable des éventuelles procédures de recours judi- ciaires ou administratives existant dans le pays d’origine (à savoir le consentement judiciaire ou le retrait administratif du formulaire A1) ; en cas d’introduction d’une telle procédure de recours, la procédure euro- péenne de dialogue et de conciliation est suspendue ; ou

3) si la procédure de dialogue et de conciliation a échoué, le consentement de la Cour européenne de Justice, auprès de laquelle une procédure en manquement a été introduite.

Le Conseil soutient le secrétaire d’État compétent en la matière, qui indique dans sa « Note de politique générale – Lutte contre la fraude so- ciale » qu’il sera fait usage le plus possible des procédures européennes existantes de conciliation lorsqu’il existe une présomption d’irrégularités concernant un formulaire A1 et que les institutions du pays d’origine se mon- trent peu coopérantes.

Par ailleurs, la Cour européenne de Justice a indiqué que le juge national du pays d’accueil doit respecter le formulaire A1 (cf. l’arrêt Herbosch Kiere du 26 janvier 2006), alors que l’article 5 du Règlement 987/2009 ne le précise explicitement qu’à l’égard de l’organe de sécurité sociale du pays d’accueil (cf. l’arrêt Banks du 30 mars 2000).

Le législateur belge a tenté de remédier au nombre limité de pos- sibilités de remise en question de la validité d’un détachement.

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Avis n° 1.970

S’inspirant de la jurisprudence de la Cour européenne de Justice, selon laquelle il n’est pas possible d’avoir recours à la protection du droit communautaire en cas d’abus ou de fraude (entre autres les arrêts Paletta I et II⁸), le législateur belge a adopté les dispositions dites de lutte contre les abus sociaux⁹, qui, en cas de preuve d’abus concernant les règles de déter- mination de la législation applicable prévues dans les règlements européens de sécurité sociale, permettent au juge national, à l’organe de sécurité socia- le ou à l’inspecteur social d’assujettir le travailleur salarié ou le travailleur in- dépendant à la sécurité sociale belge au cas où celle-ci aurait dû être appli- quée en cas d’application correcte des règles de détermination de la législa- tion applicable.

Cette réglementation a toutefois été jugée comme contraire au droit de l’Union par la Commission européenne et une procédure d’infraction a été lancée contre la Belgique devant la Cour européenne de Justice (re- cours introduit le 13 juin 2015 – affaire C-356/15) (voir ci-après sous le point 2).

- Lorsque des personnes travaillent normalement dans deux ou plusieurs États membres, d’autres règles de détermination de la législation applicable sont d’application, selon qu’il s’agit d’activités en tant que travailleur salarié et/ou en tant que travailleur indépendant. Ce n’est toutefois pas le droit de la sécurité sociale du pays d’origine de l’intéressé qui s’applique (sauf lorsque celui-ci y exerce une partie substantielle de l’activité), mais celui des pays de travail. L’État membre qui est compétent pour les activités salariées est compétent pour l’ensemble des activités.

Les notions de « travailleur salarié » ou de « travailleur indépen- dant » doivent être appréciées sur la base de la législation de la sécurité so- ciale applicable dans les États membres concernés, ce qui entraîne que les règles figurant dans la loi sur la nature des relations de travail qui détermi- nent si l’intéressé sera assujetti en Belgique à la sécurité sociale des travail- leurs salariés ou à celle des travailleurs indépendants (à côté des présomp- tions figurant dans la législation de la sécurité sociale) joueront à nouveau un rôle important dans la détermination du droit de la sécurité sociale applica- ble.

Le Conseil souligne que, s’il est possible de démontrer qu’il ne s’agit pas d’un détachement mais d’une occupation dans différents États membres, il est possible de demander le retrait du formulaire A1 sur la sim- ple base de ce fait. Cela vaut donc la peine de contrôler cet élément auprès des intéressés.

8 CdJ, 3 juin 1992, n° C-45-90, Paletta ; CdJ, 2 mai 1996, n° C-206-94, Paletta II.

9 Les articles 23 à 25 de la loi-programme du 27 décembre 2012.

2. Possibilités de lutte contre le dumping social : de lege ferenda

a. Au niveau européen

À côté du paquet relatif à la mobilité de la main-d’œuvre, qui est préparé par madame M. Thyssen, commissaire européenne, un certain nombre d’autres instruments sont également en préparation.

1) Le système EESSI

Le système EESSI (système d’échange électronique d’informations sur la sécurité sociale) est en cours d’élaboration et devrait être opérationnel d’ici fin 2016, après quoi les États membres disposeront de deux ans pour y intégrer leurs systèmes nationaux.

Le Conseil est d’avis qu’il faut fournir tous les efforts nécessaires pour respecter ce calendrier. En effet, si le délai d’achèvement de l’EESSI au niveau européen (fin 2016) devait être reporté, cela signifierait que le délai pour les États membres serait également reporté (jusqu’à 2019 ou 2020).

Par ailleurs, le Conseil a pris connaissance du fait que, contraire- ment au système IMI (système d’information du marché intérieur), qui fonc- tionne pour des demandes d’informations (traduites) entre les services d’inspection, le système EESSI fonctionnerait entre les administrations. Au- cune décision n’aurait cependant encore été prise quant à la question de sa- voir s’il s’agira d’un système push ou d’un système pull.

En ce qui concerne les fonctionnalités du système EESSI, le Conseil souhaite remarquer que de nombreux États membres ne respectent pas à l’heure actuelle leur obligation, dans le cadre de la Commission admi- nistrative (pas d’obligation juridiquement contraignante), d’envoyer aux insti- tutions de sécurité sociale du pays d’accueil des copies des formulaires A1 qu’ils ont délivrés.

Une base de données de ces formulaires dans le système EESSI rendrait ces informations accessibles. Il est possible de réfléchir dans ce ca- dre à une obligation pour les États membres de rendre leurs formulaires A1 disponibles numériquement dans le système EESSI.

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Avis n° 1.970

Il serait également possible d’utiliser cette base de données EES- SI pour vérifier qu’aucun formulaire A1 n’a été délivré pour une occupation déterminée pour laquelle les services d’inspection belges sont d’avis que la sécurité sociale belge doit s’appliquer. Il serait ensuite possible de demander à l’instance de sécurité sociale étrangère de ne plus délivrer de formulaire A1 pour cette occupation ; il est en effet difficile de faire retirer un formulaire A1 (qui peut même être délivré rétroactivement).

Il subsiste cependant toujours le problème de la vérification des données mentionnées sur les formulaires A1. L’ajout d’une série de ques- tions concernant la sécurité sociale dans le système IMI pourrait déjà y ap- porter une réponse partielle. Le système IMI fonctionne déjà de manière très efficace à l’heure actuelle, mais uniquement dans le cadre de la directive re- lative au détachement, et donc pour les travailleurs salariés.

2) Le projet de décision relative à la plateforme européenne pour la lutte contre le travail non déclaré

Il existe une proposition de décision du Parlement européen et du Conseil établissant une plateforme européenne dans l’objectif de renforcer la coopération visant à prévenir et à décourager le travail non déclaré, rédigée par la Commission européenne (doc. COM(2014) 221 final). Ce document a été communiqué le 9 avril 2014 au Conseil et au Parlement européen.

À la base de la proposition de créer cette plateforme se trouve la constatation que la coopération entre les autorités nationales chargées de faire appliquer la législation est déjà effective à l’échelon de l’UE, où plu- sieurs groupes de travail sont amenés à se pencher sur la question du travail non déclaré, mais que cette coopération est occasionnelle et limitée, qu’il s’agisse des États membres concernés ou des questions abordées.

L’objectif de la plateforme, à laquelle la participation sera obligatoi- re, est de mettre en place une meilleure coopération au niveau de l’UE entre les autorités chargées de faire appliquer la législation, telles que les services d’inspection du travail, les services d’inspection de la sécurité sociale, les au- torités fiscales et les autres autorités pertinentes, de façon à prévenir et à décourager de manière plus efficiente et plus efficace le travail non déclaré, y compris le faux travail indépendant.

Le 20 novembre 2015, le Comité des représentants permanents a marqué son accord sur le texte du projet de décision. La décision va mainte- nant être transmise au Parlement européen pour un vote en première lectu- re, puis au Conseil pour son adoption définitive.

3) Les travaux du groupe ad hoc de la Commission administrative

Un groupe ad hoc de la Commission administrative travaille actuel- lement à des propositions d’adaptation des règlements relatifs aux régimes de sécurité sociale et des décisions de la Commission administrative. Ces travaux s’achèveront à la moitié de l’année 2016. Un grand nombre de pro- positions sont en cours de discussion au niveau de ce groupe ad hoc. Elles doivent encore être validées par la Commission administrative elle-même avant de pouvoir éventuellement être reprises par la Commission européen- ne pour ce qui concerne les propositions d’adaptation de la législation euro- péenne.

b. Au niveau belge : l’adaptation des dispositions de lutte contre les abus

Comme indiqué ci-avant, le législateur belge a adopté, fin 2012, les dispositions dites de lutte contre les abus sociaux (les articles 23 à 25 de la loi-programme du 27 décembre 2012).

Cette réglementation a toutefois été jugée comme contraire au droit de l’Union par la Commission européenne et une procédure d’infraction a été lancée contre la Belgique devant la Cour européenne de Justice (recours in- troduit le 13 juin 2015 – affaire C-356/15). La décision de la Cour européenne de Justice n’est attendue que dans un an.

Le Conseil juge qu’il est important dans ce cadre de clarifier les implications possible du principe « fraus omnia corrumpit » à l’égard des déta- chements tant au niveau européen qu’au niveau belge.

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ANNEXES

Relevé des arrêts de la Cour de Cassation en lien avec le Titre XIII

(articles 328 à 343) de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006

Relevé des arrêts de la Cour de Cassation en lien avec le Titre XIII (articles 328 à 343) de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006

- Arrêt du 18 octobre 2010 (S.10.0023.N) - (article 333, §1 de la loi)

Selon cet arrêt, la liberté d’organisation du temps de travail qui, en vertu de l’article 333, § 1^er, de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006, est l’un des cri- tères généraux permettant d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité requis dans le cadre d’un contrat de travail, concerne la question de l’indépendance ou non en matière d’emploi du temps au cours de la plage de travail pendant laquelle, en vertu de l’accord des parties, le travail doit être effectué ou l’exécutant du travail doit être disponi- ble.

Par ailleurs, la circonstance que l'exécutant du travail dispose de la liberté de donner suite ou non à une offre de travail de son employeur et, le cas échéant, de refuser une mission, ne fait pas obstacle à ce que, dès qu'il a accepté le tra- vail, l'employeur dispose de cette main-d’œuvre et affecte celle-ci conformément aux dis- positions du contrat. Le simple fait que l'exécutant du travail a toute liberté de donner suite ou non à l'offre de travail n'implique pas que cet exécutant du travail soit également libre dans l'organisation de son temps de travail une fois la mission acceptée.

- Arrêt du 6 décembre 2010 (S.10.0073.N) - (article 333, §1de la loi)

Selon cet arrêt, le lien d'autorité en vertu duquel l'existence d'un contrat de travail peut être déduite à l'exclusion de toute autre convention doit être appré- cié à la lumière des critères actuellement repris au titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 et plus spécialement à l'article 333 de cette loi-programme, à savoir la li- berté d'organisation du travail, la possibilité d'exercer un contrôle hiérarchique sur le tra- vail et la liberté d'organisation du temps de travail. Il appartient au juge d'examiner si les éléments invoqués à l'appui de l'existence d'un lien d'autorité laissent apparaître un exer- cice d'autorité ou la possibilité d'un exercice d'autorité sur l'exécution du travail relevant d'un contrat de travail, qui est incompatible avec le simple exercice d'un contrôle ou la simple communication de directives dans le cadre d'une convention de travail à caractère indépendant.

Par ailleurs, le fait qu'à défaut d'expérience professionnelle, le tra- vailleur n’est opérationnel que lorsque le client lui donne des instructions précises quant à l'organisation du travail implique que le client exerce sur les prestations de l'intéressé un contrôle qui excède le simple contrôle qualitatif du travail effectué et qui, en conséquence, est incompatible avec le simple contrôle dans le cadre d'une convention de travail à ca- ractère indépendant. Le défaut d'expérience professionnelle combiné avec le défaut de li- berté d'organisation du travail est inconciliable avec la notion d'une collaboration à carac- tère indépendant.

- Arrêt du 7 mars 2011 (S.10.0010.N) - (article 333, §1de la loi)

Selon cet arrêt, lorsque les parties ont qualifié leur contrat, la rela- tion sur base de laquelle on peut conclure à un contrat de travail à l’exclusion de tout au- tre type de convention doit être appréciée en fonction de la liberté ou non d’organisation du temps de travail, de la liberté ou non d’organisation du travail et de la possibilité ou non d’exercer un contrôle hiérarchique sur ce travail.

Par ailleurs, sur la base d’une appréciation des faits qui lui sont soumis, le tribunal peut requalifier un contrat de franchise en contrat de travail lorsqu’il constate l’existence d’instructions précises et détaillées relatives à l’exécution concrète du travail, ainsi qu’une possibilité d’exercer un pouvoir d’autorité lors de l’exécution du travail.

- Arrêt du 12 mars 2012 (S.10.0154.N) (article 328, 331, 332 et 333 de la loi)

Selon cet arrêt, les articles 328, 331, 332 et 333 de la loi- programme (I) du 27 décembre 2006 (qui portent sur les relations de travail) prévoient les règles et les critères généraux à la lumière desquels est appréciée l'existence du lien d'autorité qui permet d'admettre l'existence d'un contrat de travail et d'exclure l'existence de tout autre contrat et, en conséquence, ne constituent pas une loi de procédure au sens de l'article 3 du Code judiciaire.

Par ailleurs, l'exception à l'article 2 du Code civil quant aux règles transitoires en matière d'obligations, en ce sens que l'ancienne loi reste applicable sauf si la nouvelle loi est d'ordre public, de droit impératif ou expressément déclarée applicable aux contrats en cours, porte uniquement sur les effets juridiques des contrats en cours et non sur les effets juridiques des contrats arrivés à terme avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, de sorte que les articles 328, 331, 332 et 333 de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 (qui portent sur les relations de travail) ne sont pas applicables à une relation de travail qui est arrivée à terme avant leur entrée en vigueur.

- Arrêt du 4 février 2013 (S.11.0051.F) - (article 333, §1 de la loi)

Selon cet arrêt, le lien de subordination, qui est la caractéristique du contrat de travail, existe dès qu’une personne peut, en fait, exercer son autorité sur les actes d’une autre personne.

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- Arrêt du 26 mars 2013 (P.12.0387.N) - (article 333, § 1 de la loi)

Selon cet arrêt, le lien de subordination en vertu duquel l'existence d'un contrat de travail peut être déduite à l'exclusion de toute autre convention doit être apprécié à la lumière des critères actuellement repris au titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 et plus spécialement à l'article 333 de cette loi-programme, à savoir la liberté d'organisation du travail, la possibilité d'exercer un contrôle hiérarchique sur le travail et la liberté d'organisation du temps de travail; il appartient au juge d'examiner si les éléments invoqués à l'appui de l'existence d'un lien de subordination laissent apparaî- tre un exercice d'autorité ou la possibilité d'un exercice d'autorité sur l'exécution du travail relevant d'un contrat de travail, qui est incompatible avec le simple exercice d'un contrôle ou la simple communication de directives dans le cadre d'une convention de travail à ca- ractère indépendant.

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– Arrest van 18 oktober 2010 (S.10.0023.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)

Volgens dat arrest betreft de vrijheid van organisatie van de werk- tijd, krachtens artikel 333, §1, van de programmawet (I) van 27 december 2006 een van de algemene criteria om het bestaan of de afwezigheid van de voor een arbeidsovereen- komst vereiste gezagsrelatie te beoordelen, de al dan niet bestaande onafhankelijkheid qua tijdsbesteding binnen de ruimere periode waarin volgens de tussen de partijen geslo- ten overeenkomst arbeid dient te worden verricht of de uitvoerder van het werk ter be- schikking dient te staan.

De omstandigheid dat de uitvoerder van het werk over de vrijheid beschikt al dan niet in te gaan op een werkaanbod van zijn werkgever en desgevallend opdrachten kan weigeren verhindert verder niet dat, van zodra hij het werk heeft aan- vaard, de werkgever kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en deze arbeid volgens de bepalingen van de overeenkomst kan regelen. Het loutere feit dat de uitvoer- der van arbeid volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk, houdt niet in dat die uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij die opdracht heeft aanvaard.

– Arrest van 6 december 2010 (S.10.0073.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)

Volgens dat arrest dient de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet wor- den uitgesloten, te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die thans zijn opge- nomen in titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, meer bepaald in arti- kel 333 van die programmawet, zijnde de vrijheid van organisatie van het werk, de moge- lijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen, de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd. Omtrent de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven, is het de taak van de rechter om na te gaan of deze gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenig- baar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid.

Het feit dat degene die de arbeid verricht, bij gebrek aan beroeps- kennis slechts kan functioneren wanneer de opdrachtgever hem precieze instructies geeft aangaande de organisatie van het werk, impliceert dat de opdrachtgever op de prestaties van de betrokkene een controle kan uitoefenen die verder reikt dan een loutere controle van de kwaliteit van het geleverde werk en die bijgevolg onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. Een gebrek aan beroepskennis in combinatie met het ontbreken van vrijheid in de organisatie

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– Arrest van 7 maart 2011 (S.10.0010.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)

Volgens dat arrest moet, als de partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd, de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, worden beoor- deeld aan de hand van de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werk- tijd, de vrijheid van de organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische con- trole op dat werk uit te oefenen.

Verder kan de rechter op grond van een feitelijke beoordeling een franchisingovereenkomst herkwalificeren tot een arbeidsovereenkomst wanneer hij het bestaan vaststelt van precieze en gedetailleerde instructies met betrekking tot de concrete uitoefening van de arbeid, evenals het bestaan van de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid.

– Arrest van 12 maart 2012 (S.10.0154.N) – (artikelen 328, 331, 332 en 333 van de wet)

Volgens dat arrest bepalen de artikelen 328, 331, 332 en 333 van de programmawet (I) van 27 december 2006 (die betrekking hebben op de arbeidsrela- ties) de regels en de algemene criteria om het bestaan te beoordelen van een gezagsrela- tie, op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, en zijn ze dus geen wet op de rechtspleging in de zin van artikel 3 van het Gerechtelijk Wetboek.

De uitzonderingsregel op artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het overgangsrecht inzake overeenkomsten, in die zin dat de oude wet van toepassing blijft tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of uitdrukke- lijk de toepassing ervan voorschrijft op lopende overeenkomsten, betreft enkel de rechts- gevolgen van lopende overeenkomsten, en niet die van overeenkomsten die reeds voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn beëindigd, zodat de artikelen 328, 331, 332 en 333 van de programmawet (I) van 27 december 2006 (die betrekking hebben op de ar- beidsrelaties) niet van toepassing zijn op een arbeidsrelatie die reeds voor de datum van inwerkingtreding van deze artikelen is beëindigd.

– Arrest van 4 februari 2013 (S.11.0051.F) – (artikel 333, § 1 van de wet)

Volgens dat arrest bestaat de gezagsverhouding die de arbeids- overeenkomst kenmerkt, zodra een persoon zijn gezag in feite kan doen gelden op de handelingen van een andere persoon.

– Arrest van 26 maart 2013 (P.12.0387.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)

Volgens dat arrest dient de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet wor- den uitgesloten, te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die thans zijn opge- nomen in titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, meer bepaald in arti- kel 333 van die programmawet, zijnde de vrijheid van organisatie van het werk, de moge- lijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen en de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd; het staat de rechter na te gaan of de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van con- trole en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid.

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