T. Koopmans
Inleiding: buitenlandse hoogste gerechten
In 1934 werd aan de Utrechtse universiteit een proefschrift verdedigdover het vraagstuk van de hoogste rechter. Het boek vangt aan met de Germaan-se stammen en is al een heel eind gevorderd wanneer het bij graaf Floris v van Holland aanlandt.1 In zoverre is er in een halve eeuw kennelijk wel iets veranderd; het zou thans moeilijk zijn zo'n vraagstuk te bespreken zonder in de rechtsvergelijking te duiken. Die duik is oyerigens altijd verfrissend, al is verdrinkingsgevaar lang niet denkbeeldig.
Ook in een kort opstel over de Hoge Raad vergeleken met buitenlandse hoogste gerechten moet de schrijver, om verdrinking te vermijden, zich eerst afvragen wat zich voor vergelijking leent, en vanuit welke invalshoe-ken vergeleinvalshoe-ken zal worden. Wat is bijv. een buitenlandse 'ho()gste' rechter: het gerecht dat in het desbetreffende land als hoogste rechter wordt gezien, of het hoogste gerecht voor civiele en strafzaken dan wel, voor geschillen die aan de 'gewone' rechter worden toevertrouwd? In het rechtsstelsel van de Bondsrepubliek Duitsland leveren die twee omschrij-vingen niet hetzelfde resultaat op, omdat niet het Bundesgerichtshof maar de constitutionele rechter, het Bundesverfassungsgericht, er als 'hoogste' rechter zal worden aangemerkt; hij kan immers beslissen over de geldig-heid van rechtsregels die door het Bundesgerichtshof moeten worden toe-gepast.2 Omdat constitutionele rechtspraak nu eenmaal zijn eisen stelt, verdient het aanbeveling om de vergelijking te beperken tot hoog-ste rechters in civiele en strafzaken, nu deze zaken de traditionele kern uit-maken van het werk van de Hoge Raad (belastingzaken gaan in landen als Frankrijk en Duitsland trouwens naarde-algemene of gespecialiseerde-administratieve rechter). Ook in deze opzet blijven wij echter tegen de constitutionele rechtspraak aanlopen wanneer we aandacht besteden aan het Amerikaanse stelsel; het United States Supreme Court is, hoewel nog steeds hoogste appelrechter voor civiele en strafzaken, in feite uitgegroeid tot constitutionele rechter.
( 2
se druk, :München
1983), §p-IJLT. Koopmans, ‘De Hoge Raad en buitenlandse hoogste gerechten’,
in: De Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988, een portret,
Zwolle : Tjeenk Willink 1988, pp. 351-371. [Juridisch
Art. 2, section 2-2 us
Weet men eenmaal welke buitenlanden, en welke hoogste gerechten, men in de vergelijking wil betrekken, dan doet zich nog de vraag voor in welk opzicht vergeleken moet worden; het aantal mogelijkheden is daarbij vrijwel onbeperkt. Het zou bijv. interessant kunnen zijn de gemiddelde leeftijd van rechters in de hoogste rechtscolleges te vergelijken; dat heeft bovendien het voordeel dat de gegevens niet op indrukken berusten maar objectief en vergelijkbaar zijn. Of men vergelijkt de gebouwen waarin deze colleges zijn gehuisvest; bijv. om het koele neo-classicisme van het Su-preme Court building in Washington af te zetten tegen de barokke pracht van de zalen van het Cour de cassation in het Parijse Palais de Justice. En zo zal er ongetwijfeld meer te bedenken
Om redenen waarover ik nog zou kunnen uitweiden, heb ik ten slotte om mij te beperken tot het Franse Cour de cassation, het Bundesgerichtshof, het Britse House of Lords en het Amerikaanse federale hooggerechtshof. Ik zal daarbij bepalen tot de volgende onder-werpen:
benoeming van de rechters (c.q. raadsheren) in deze colleges;
- functie van de colleges, d.w.z. zijn zij in beginsel appel- of cassatierech-ter;
- invloed van die functie op de stijl van redeneren en motiveren;
-· plaats van het college in het juridische landschap (deze artistieke term hoop daarbij dan tevens te verhelderen).
Tenslotte zal ik nog proberen mij af te door deze vergelijkingen er iets wijzer op en functie van de Raad willen bepalen.
2 Benoemingsprocedures
of de lezer en de schrijver geworden wanneer plaats
overtuigin-gen waren, en zelfs waarom hij een baard droeg (die vraag werd overiovertuigin-gens met gesteld) .4 Kranten en televisie brachten uitvoerige verslagen van de kortom, de van het Watergàte-schandaalleek even weergekeerd.
Het geval-Bork was misschien een extreem voorbeeld van het exhibitio-nisme waarmee in de Verenigde Staten de van opperrechters ge-paard kan gaan, maar het verschijnsel zelf is allerminst nieuw. In 1968 poogde President Lyndon Johnson bijv. om, vlak voor zijn nog een hem welgezind jurist (een 'crony', zei men) benoemd te krijgen tot voorzitter van het hof, maar de poging liep stuk op obstructie in de Senaat en op een perscampagne die onder andere financieel minder oorbare prak-tijken van de kandidaat op het spoor gekomen dacht te Kabaal om be-noeming van leden van het hof is eer regel dan uitzondering, vooral in pe-riodes waarin het hof een jurisprudentie ontwikkelt die de ene of dè àndere politieke groepering tegen de haren strijkt. De vs verkeren sinds 1954 haast onafgebroken in zo'n periode (dat was het jaar waarin het hof rassense-gregatie begon aan te pakken), zodat een meerderheid in de Senaat de president niet welgezind of zelfs een belangrijke minderheid, elke be-noeming in het hof kan omvormen tot een debat over de toekomst vah de
Verenigde Staten. ·
De uiterste tegenpool is de gang van zaken in Westminster. Men leest in The Times wie tot lid van het House of Lords, als hoogste rechterlijke in-stantie, is benoemd, en men doet dat meestal met instemming, een enkele keer met schouderophalen. Lezers van de populaire pers worden van de he-le benoeming niets gewaar. Volgens de wet moet men, om 'law lord' te worden, ten minste twee jaar een andere rechterlijke functie hebben be-kleed, of ten minste vijftien jaar actief lid van de balie zijn geweest.6 In komen de Engelse law lords vrijwel altijd uit het Court of Appeal, waar zij
benoemd na een vrij lange ervaring als 'barrister' gevolgd door enkele jaren rechterlijke activiteit in het High Court; soms slaat een briljanteenke-ling een van deze beide tussenfasen over. De Schotse law lords doen het vlugger: zij hebben ofwel, na enkele jaren advocatuur, in het Schotse Court of Session zitting gehad, ofwel de functie uitgeoefend van 'Lord Advocate of Scotland', een ministerschap dat verantwoordelijkheid voor de rechts-ontwikkeling in Schotland met zich meebrengt. De Kroon benoemt de law lords, in een vrijwel vaste verdeelsleutel tussen en Schotse leden; de benoeming geschiedt op voordracht van de Prime Minister, die geacht wordt haar oor te luister te leggen bij de Lord ChanceHor, minister (en lid van het kabinet) met verantwoordelijkheid voor de civiele rechtspraak/
8. Pannick, a.w., eh. 5, Criticism. De eerste vrouwelijke rechter in het us Court werd .,'"''·'v"·"'"' 198r. In deze ont:wi1,kelinl! Vincent-Montagnier-Varinard, La justiceet institutions (Prècis Dalloz 2e druk, Parijs r985), nr. 474-475·
DE HOGE RAAD EN BUITENLANDSE HOOGSTE GERECHTEN
die omschrijvingen valt. Toch is het de vraag of er overeenstem-over bestaat naar welke deze lovende termen
zen. Lord ChanceHor wordt te kennen,
om-dat hij zelf meestal ook via High Court Court of Appeal carrière heeft gemaakt; een enkele keer is dat anders, bijv. wanneer er, zoals in een Schotse Lord ChanceHor wordt benoemd die de Londense balie en Engelse courts of law niet van binnen uit kent. Er is wel kritiek op het be-noemingsbeleid, in een deel van de pers en bij de vakbonden, in verband met het conservatisme dat aan de rechterlijke macht wordt verweten.8 Vooral het carrièrepatroon leidt ertoe dat de law lords de zestig voorbij zij worden benoemd, een leeftijd waarop men vaak niet meer erg open staat voor nieuw optredende veranderingen. Maatschappe-lijke ontwikkelingen doen ook maar langzaam hun invloed gevoelen: vrou-welijke rechters zijn bijv. nog niet doorgedrongen tot het House of Lords.9 Hoe het ook zij: selectiecriteria zijn onbekend, voor zover zij al bestaan, ()f liever gezegd: voor zover de 'appointing authorities' zich er al van bewust zijn dat zij zulke criteria toepassen.
Tussen deze uitersten van Britse terughoudendheid en Amerikaans tu-mult bewegen zich de Franse en Duitse benoemingsprocedures. In beide landen heeft men instellingen in het leven geroepen die ertoe dienen om bij de benoeming een veelheid van in de beschouwing te be-trekken. ·
In Frankrijk is die instelling de Conseil Supérieur de la Magistrature, waarvan de positie grondwettelijk verankerd is.10 Raadsheren in het Cour de cassation worden, evenals de eerste voorzitters van de gerechtshoven (cours d'appel) door de president van de Republiek benoemd op
voor-dracht van de Conseil Supérieur de la Voor de
Bundesgerichtshof worden benoemd door de bondspresident op een geza-menlijke voordracht van de Bundesjustizminister en de 'Richterwahlaus-schuss '. Deze commissie bestaat uit de verschillende Landesjustizminister en een even groot aantalleden dat wordt door de Bondsdag, vol-gens evenredige vertegenwoordiging.12 Zowel de bondsminister als dele-den van de commissie kunnen benoemingsvoorstellen doen; de bondsmi-nister moet de 'Personalakten' van de kandidaten aan de commissie ver-schaffen. Deze wijst onder zijn leden twee rapporteurs aan om de beslissing voor te bereiden. Beslist wordt met gewone meerderheid van stemmen (de bondsminister stemt niet mee). De Richterwahlausschuss heeft daarbij na te gaan of de kandidaat wel 'die sachlichen und persönlichen Vorausset-zungen' voor het ambt vervult.13 Een soortgelijke procedure geldt voor de andere 'oberen Bundesgerichte', bijv. de hoogste administratieve en ar-beidsgerechten. Voor het Bundesverfassungsgericht is evenwel een afzon-derlijke procedure geschapen, waarin het politieke element sterker is: dele-den wordele-den deels door de Bondsdag, deels door de Bondsraad gel:wz,en. Hoewel deze laatste procedure, anders dan die voor benoeming van leden van het Bundesgerichtshof, op zichzelf tot politieke incidenten in de stijl van de Amerikaanse 'Bork nomination' zou kunnen leiden, zijn daarvan in de praktijk eigènlijk geen sporen te vinden. De politieke strijd die in de vs rondom de benoemingen wordt uitgevochten, schijnt derhalve niet alleen teruggevoerd te kunnen worden op de taak van het us Supreme Court als constitutionele rechter.
3 Functie
Terwijl de Britse en Amerikaanse hoogste gerechten zich als centrale appel-rechter beschouwen, zij het met een beperkte taak ten aanzien van vaststel-ling van de feiten, berust het cassatiesysteem dat in het Franse Cour de cas-sation zijn belichaming heeft gevonden, op volstrekt andere uitgangspun-ten. De cassatierechter heeft niet te beoordelen welke partij gelijk he~eft, hij bekijkt, zoals een gezaghebbend Frans auteur het heeft geformuleerd, 'uni-quement les jugements dans leurs rapports avec la loi écrite' .15 Dit wordt ook wel aldus uitgedrukt dat het geding in cassatie is 'un procès fait à un ac-te', namelijk tegen het vonnis of arrest dat wordt aangevochten. Gevolg daarvan is dat de rolverdeling tussen partijen anders wordt dan voor de fei-telijke instanties het geval was, terwijl ook de taak van het openbaar minis-terie in een ander licht komt te staan.
noot r r, nr. r8. Faye, a.w., r89-r9o; François nature du controle la Cour de cassation (Brussel §zoo. 19. De
op de feiten zoals deze door de appelrechter zijn vastgesteld en ge-waardeerd. In de tweede plaats heeft de hoogste rechter niet tot taak om recht te doen na cassatie: de zaak moet altijd worden verwezen naar een an-der (meestal een cour d'appel). Wetsteksten uit 1790 en I8ro ver-de cassatierechter uitdrukkelijk om, 'sous aucun prétexte et dans aucun cas', zich met het 'fond' van de zaak te bemoeien; want 'la justiceest rendue souverainement par les cours d'appel' .16 Alleen de strafkamer mocht van de aanvang af in sommige gevallen na cassatie zelf uitspraak doen zonder verdere verwijzing.
Beide hoofdregels hebben in de loop van de tijd een zekere versoepeling ondergaan. Ook de burgerlijke kamers kunnen sinds 1979 ten principale rechtdoen wanneer de vastgestelde feiten hen in staat stellen de juiste rechtsregel toe te passenY De beperkte omvang van de controle kwam door de ontwikkeling van de rechtspraak zelf onder druk te staan: het cas-satiehof werkte een aantal beginselen uit (zoals manque de base légale, dé-naturation du contrat) die het in staat stelden sommige oordelen aan het terrein van dè feiten te onttrekken en daarmee vatbaar te maken voor con-trole .18 Ondanks deze verzachtingen van de 'rigueur' van het oorspronke-lijke cassatiebestel - die het Franse systeem overigens dichter in de buurt van het Nederlandse hebben gebracht- blijft de wijze van behandeling en van beoordeling sterk verschillen van die in hoger beroep: zelfs als men wel op hetzelfde punt kan komen, loopt de weg die men heeft te begaan heel anders, omdat er nu eenmaal een aantal specifieke cassatietechnieken en -concepten tot ontwikkeling is gebracht om te bepalen welke oordelen van de lagere rechter in cassatie aantastbaar zijn. In dit opzicht is er geen princi-pieel onderscheid tussen het Franse en het Nederlandse cassatiehof, al zijn de gebezigde concepten niet altijd dezelfde.
of law'- en dat is -zijn de niet, zoals voor verboden omdat het House of Lords """"""'tt·t>r-f ... _ ter interpreteert het zelfstandig de verschillende elementen van
sier, en het kan ook tot een andere komen dan
het Court of Appeal in Schotse het Court of Ook de uitlegging van contractuele bedingen is niet aan de lagere rechter voorbe-houden.22 Waarnemers zijn geneigd te veronderstellen dat de voorzichtige hervorming van het Engelse overeenkomstenrecht en van de rechtspraak over onrechtmatige daad zoals die de laatste dertig heeft plaatsgevon-den, mede is mogelijk gemaakt door deze benadering. Het House of Lords
heeft niet het verwijt opgelopen dat het als
op-treedt, maar dat kan ook komen door de de
ver-andering heeft betracht.n
Terwijl in Frankrijk de rechtsbedeling in drie instanties- eerste appel, cassatie - berust op een bewuste keuze die al tijdens de Revolutie >;'-''aa,an.~., is het Britse 'three tier system' veeleer de toevallige uitkomst van een gecompliceerd historisch proces. Binnen het Engelse bestel (dat Wales omvat) is in de hoger beroep mogelijk, binnen het Schotse eveneens; daarna kan men, met 'leave to appeal', terecht bij het House of Lords; ook vanuit Noord-Ierland is dat mogelijk. De redenen voor deze opzet worden pas langzaam duidelijk als men de Britse rechterlijke instellingen uit de mist der tijden ziet opdoemen, en daarbij de moeite neemt in de tijd van de Normandische koningen te beginnen.24 Ook in de Verenigde Staten is het 'three tier system' meer aan toeval te danken dan aan een bepaalde
opvat-omtrent de rechtsbedeling; maar de gebeurtenissen die daar tot het be-staande stelsel hebben geleid, zijn gemakkelijk te achterhalen. Pas na de in-werkingtreding van de federale grondwet kwam, in 1789, de Judiciary tot stand die, naast de bestaande stelsels van 'state courts', een 'federal ju~ diciary' in het leven bestaande uit dertien federale gerechten plus een federaal Supreme Court. Dit laatste evenwel, en dat was in het licht van de latere ontwikkelingen een belangrijke nieuwigheid, naast zijn rechtsmacht als appelrechter in federale zaken, ook een taak in 'state ca-ses', omdat het bevoegd werd verklaard 'appeals' te horen van arresten van 'state supreme courts' indien daarin de uitlegging van de federale grondwet aan de orde kwam.25 Reeds in de loop van de negentiende eeuw bleek dat, in deze opzet, de werklast van de federale gerechten te zwaar was; gaande-weg werden, als een soort tussenlaag, vaste federale appelgerechten inge~ voerd, een evolutie die einde vond in een wet van r 89r waarbij een stel-sel van 'federal appeal courts' werd ingevoerd. In dezelfde wet vond voor het · het rechtsmiddel van 'certiorari' zijn plaats, dat in 1925 verheven werd tot de normale methode om beroep in te stellen bij het u s Supreme Court. Het komt erop neer dat het hof zelf kan kiezen welke zaken het voor behandeling in aanmerking wil laten komen; is een zaak eenmaal doorgelaten, dan wordt als een gewone appelzaak behandeld.26
een
1908, henm tP"eP"even 25. Zie
Haines, The American doctrine
supremacy (New York blz. r s8;
r6z-r63.
17, Zie Bcrnard Sch{HrfZ,
Sup~r cht~f, Earl \Xlarren J.nd hi.~ Suprenie Co:~rt
('-Jew Yilrk [9~ _\), C"h. :;_,
The Court, the brcthren
and comp:m}'. ~s. Vgl. DJ. Vct:;cns, Cas~~tic-in burgerlijke 7.ake.n ( 2c drnkj L:v,;o[e 19'7'1 ), nr·. r6. 2-9: li'.t-: r.r;;.:h Sd1winge, GrunJlagcn de~ f{t;visirui~rc:.:";hts ( ~e àruk,
Bonn r 91'io); ·st~i~l Jonas,
Kowmt:ntJ.:r zur
Zivilph-}Zt.'~stlrUnung. deel m (2:.:c Jruk~ TübîngC'n
I•J77), h17 .. rRI e.v. J<l. S(.ein-]onn~,.a.v..\; bl:.:. 204-·1 ~;.!. •
.
)t• Uit st..e-~nt.op §;64 e.v.
Rc.r.Jórechtsa~iwabord
nung ( S;:;hön.i:'dd.er, nr. . 91l).
De positie van het federale hooggerechtshof als appelrechter is dus) als
men aH een maar op taakomschrijvingen let, vergd iikbaa.r met Jif: van het
Hritsc Hou<>c of Lords. Let men op de werkwijze, dan zijn vcrschillen ech~
ter gemakkelijk er t·e vinden dan overeenkomsten. In de een: te plaats heeft het Amerikaanse hof al heel lang een andere rolpcrceplic g:chad dan :ájn Rri.tse zusteriustelli.ng: het rneende dat bet leîdîng had te geven aan de ont-wikkeling van de _jurisprudentie. In de tweede plaats
is,
•moral sinds hetbe-gin van de:~.e eeuw, de nadruk bij het hof meer en meer komen te Jiggen op
constih1tionele zaken; nu het hof zelf~ via ccrtiorari, kan bepalen welke
za-ken het neemt, is de, neiging ont0taan voorrang te geven aan zaken dîe be~
langrijke constitutionele vraagstukken aan de ord~ stellen. Tn de derde
plaats :,,îjn re<.:hters in het Supren1c Court ook heel andere sinjeuren dan de
Brîtse 'law lords': er zijn _Îllristcn bij die voor hun benoeming politicus :..-:ij11
geweest, of hoogleraar, of diplomaat) am htenaar of advc:.Kilat (soms ook rechter). Zij ?.ijn bovendien gew~ml (het Amerikaanse intellectuele klimaat
brengt dat misschien mee) om zich onomwonden uit te drukken -ook in
de ahvijkcndc meningen die zij eventueel aan de meerderheidsbeslissing
toevoegen. a
Hahenv·cgc appd en cassatie bevindt zich> naar men mee~tal aanneemt,
de 'Revision ', het ree htsn1idde 1 waarmee beroep op het Bu ndesgcrichtsbof
wordt. ing(':stdd. Nadere kcnni1incmî.ng geeft soms de indruk dat de Revisi-·
on in zijn grondtrekJ~en niet ver verwijderd
is
van de moderne cassatJe; ei·blij··~:en ccht.cr belangrijke vcrschi1Jen.23 Ook Revision is toetsing van het
oordeel ,:.a.n de appeJ re{.;hter aan het recht; maar de appelrechter moet
'Zulassung' geven om in beroep te gaan. Het BunJe~gerîcht~hof is niet, zo·
ais· de c:iviele .kamers van het Cour de cassation, aan middelen gebonden;
het gaat ambtshalve na of de aangt;vochten uitspraak _juist îs. Als het tot ver~
nietig1ng overg:üll) kan het zelf de zaak afdoen~ tenzij het geschil daarvoor
nog niet rijp is - dan wordt
het
naar de appe1rechtt:r temgverw~zen.(niet-naar een ander gerechtshof zoals in NeJerlanJ en Frankrijk mogelijk is) .29
Beziet men de 'Revîstonsgn~.'mde), da~ blijkt het ccmrale dement de ~chcn
ding van een 'Rechtsnorm' te zijn, maar de~.e ui tdrukkîng wordt nûm
op-gevat. Gev.·oonterecht wordt bijv. onder het be-grip Rechtsnorm gebracht
( mur niet de maatschappdijke gebruiken), en het hof toetst ook aan alge~
rnenc crvaringsregels, daarbij inbegrepen 'Denkgesetze,. K walificatie,'
ra-gen en u itJegging van wîJsvnklaringcn zijn, zoals bel in Duits procesjarg_on
heet, 'rcvisibd'. Ook de geldigb e-îd en de Î11terpretatie vrtn
standaanivoor-waarden e.n. van statuten van rechtspersonen vallen binn~n de palen.:.o Aan
· de cassatie '[Hordt men weer heánnerd bij de ontdekking dat de Re.v1sion
zozeer als een aparte tee hnick wordt be-schouwd dat er een speciale
'_revi-sicbaüe' te Karlsruhe is, waartoe s1echts .2. 5 advocaten zijn toegelaten.31
AJ
met al heeft de hoogste rechter in het revisiesysteem meer dan in hetcassatiestelsel de mogdijkheid om iets te doen ;tan onjLtiste of onaan
minder dan zijn Franse zusterinstelling op precisie is gericht; het is boven-dien minder geneigd om een beleidsvrijheid van lagere rechters ontzien (bijv. bij de toepassing van vage normen). Men zegt wel dat de Duitse rech-ter 'weitherziger' is.32
4 Rechterlijke stijl
Uit het voorgaande bleek reeds dat zowel de functie van het opperste recht als de achtergrond van zijn leden een zekere invloed kunnen op de stijl van redeneren en motiveren die in de beslissingen wordt gevolgd~
De invloed van de functie is het duidelijkst terug te vinden bij het Cour de cassation. De arresten van het Franse hof zien er qua vorm uit alsof er in de afgelopen twee eeuwen niets op de wereld was gebeurd. Zij geven .een korte redenering die uitsluitend wettelijke bepalingen tot inzet heeft en die een juridisch lesje geeft aan de steller van het middel of, wanneer dit slaagt, aan de lagere rechter; die redenering heeft nog steeds, of vrijwel steeds, de vorm van een syllogisme: in drie of vier korte overwegingen kan lezer een strak doch volledig betoog vinden.33 Er is geen verwijzing naar eerdere rechtspraak, geen discussie met opvattingen uit de doctrine,
ging van rechtspolitieke, sociologische of economische aard.
wetsbepaling wordt tot haar samenstellende onderdelen teruggebracht, waarvan vervolgens de betekenis wordt vastgesteld; daarna wordt beslist of het cour d'appel het aldus nader gedefinieerde rechtsbegrip wel juist heeft toegepast. Zoals een Duitse schrijver heeft opgemerkt: 'viele dieser Urteile sind ... an Geschliffenheit und Ausgefeiltheit, an stilistischer Eleganz; an formaler Klarheit nicht leiebt zu übertreffen'.34 Wat de Franse
0-:t•<c-:t1-1P-rechtspraak zo interessant maakt, is dat dit op traditie gestoelde lç~:allsrnle alleen maar de vorm van de arresten betreft; in zijn benadering van
JUn-dische problemen heeft het Cour de cassation juist getoond open oog te hebben voor de rechtsontwikkeling die zich buiten de geschreven teksten om voltrekt. De vorm is dus inderdaad slechts vorm: hçt syllogisme het eindresultaat van een denkproces weer, het geeft geen inzicht in het verloop van dat proces.
Anders dan het Franse hoogste gerecht heeft het House of Lords niet een stijl van redeneren die het zou kunnen onderscheiden van de lagere rechters. De stijl van de Engelse rechter is vooral door de traditie bepaald; en die traditie, die terugreikt tot diep in de Middeleeuwen, steunt op de ge-dachte dat de rechter niet een knap intellectueel is die weet hoe de wet moet worden uitgelegd, maar een verstandig man aan wie de ontwikkeling van het recht is toevertrouwd. Het vonnis subsumeert niet een geval onder een vaststaande regel, maar het vergelijkt het geval met eerder besliste ge-vallen en poogt aldus de toepasselijke regel te vinden en het rechtsstelsel langzaam uit te bouwen. De toon is aarzelender, er wordt afgewogen hoe
32. a.w., blz. 46.
33· Pierre Bellet, Grandeur et servitudes de la Cour de ~.-d~'~<tuuu,
tussen met elkaar strijdige precedenten, of regels, en waarden, moet worden gekozen. Omdat, ook bij het House Lords, iedere rechter de mogelijkheid heeft zijn eigen motivering te geven, krijgt de uitspraak daarmee vaak iets heel persoonlijks, dat in de Franse opzet ontbreekt. Hier volgt een vrij willekeurig gekozen volzin ter illustratie: 'My Lords, it is here that the crux of the matter lies 4nd it is not easy so to state the law as not on the one hand to impinge upon the liberty of the subject or on the other hand tq make more difficult the duty of every subject of the King to preser-ve the King's peace'.35 Toch zou het onjuist zijn uit wat losse stijl van motiveren af te leiden dat de Engelse rechter minder legalistisch zou zijn dan de Franse; het omgekeerde zou wel eens het geval kunnen zijn. Ook het werken met precedenten kan een intellectuele gymnastiek worden die de achterliggende problemen aan het oog onttrekt. Gedurende bepaalde periodes uit zijn bestaan liep het House of Lords het verwijt op te oog te hebben voor het verband tussen rechtsontwikkeling en maatschap-pelijke evolutie; de laatste jaren wordt dat verwijt minder gehoord, maar soms duikt het weer op.
Aan het Amerikaanse hof wordt juist het omgekeerde verwijt ·"''-''"w.cu'"· het hof neemt zozeer buiten-juridische argumenten op in zijn arresten dat de grenslijn met de politieke beslissing niet altijd even goed te trekken is. De redeneerwijze is sterk georiënteerd op bepaalde waarden -waarden die in de federale grondwetûjn neergelegd of die het hof in een van de algeme-ne bepalingen daarvan leest (bijv. in 'due process of law'). Bij de uitbouw van rechtsregels op basis van die waarden kent het hof veel gewicht toe aan allerlei elementen die voor het feitelijk functioneren van de regels in de Amerikaanse samenleving van belang kunnen zijn. In het arrest van I954 waarbij rassensegregatie in het onderwijs ongrondwettig werd verklaard, is bijv. een passage te vinden waar ChiefJustice Warren uiteenzet welke psy-chologische nadelen zwarte kinderen ondervinden door gesegregeerd on-dèrwijs, en waar hij en passant de loftrompet steekt over de school ('a prin-cipal instrument in awakening a child to cultural values' etc.).36 And~re ar-resten geven bijna een politieke theorie weer, bijv. waar zij uitleggen wat democratie om aan de hand daarvan te bepalen welke betekenis aan de vrijheid van meningsuiting toekomt, en hoe het toepassingsgebied daarvan moet worden omlijndY Omdat de individuele leden van het hof hun eigen opvatting plegen weer te geven, ook wanneer zij de 'majority opinion' for-muleren, en omdat zij in de regel bijzonder kleurrijke persoonlijkheden zijn, leidt dat nogal eens tot voor ieder begrijpelijk rechterlijk proza. De volgende zin zou bijv. moeilijk in een arrest van een cassatierechter kunnen voorkomen: 'If there is any fixed star in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in
Het Bundesgerichtshof neemt een tussenpositie in. Het formuleert een onpersoonlijke beslissing net als het Franse hof (slechts bij het Bundesver-fassungsgericht zijn minderheidsopinies toegelaten), maar het is minder apodiktisch. Rechtsgeleerde opinies en precedenten worden uitdrukkelijk in de beschouwing betrokken, en de redeneerwijze is niet zuiver deductief. Typerend is veeleer dat de rechter het relevante feitenmateriaal in het licht van de mogelijk toepasselijke rechtsregels in ogenschouw neemt en dan tot een 'Wertungsakt' overgaat, dat wil zeggen zijn eigen afweging van Voor-en nadelVoor-en van de verschillVoor-ende oplossingVoor-en uitdrukkelijk op de voorgrond stelt. 39 Zo komt het dat het woord 'rechtvaardigheid', dat in het vocabulai-re van het Cour de cassation niet voorkomt, in Duitse arvocabulai-resten soms plaats kan vinden niet als term om een oplossing aan op te
als onderdeel van een expliciet afwegingsproces.40 Het l::)undes\rer:tassut12 gericht gaat daarin overigens nog een stapje verder.
De persoonlijke stijl van redeneren van de Engelse en Amerikaanse ters betekent niet dat zij hun werk alleen doen. Het schijnt wel vast te staan dat de vijf law lords vrijwel zonder assistentie werken, maar Amerikaanse Supreme Court Justices beschikken over administratieve hulp en over rechtsgeleerde bijstand, de laatste in de vorm van twee of drie 'law De clerks jonge juristen die voor 'hun' rechter datgene doen wat deze
opdraagt: de ene clerk werkt mee aan de redactie van arresten, de vooral onderzoek, een derde als gesprekspartner.41 Bij an-dere gerechten is soms beschikbaar in een andere vorm: er worden gezamenlijke voorzieningen getroffen. Dat is bijv. het geval het Cour de cassation, waar geen individuele assistentie voor de raadsheren beschikbaar is maar waar, om de gezamenlijke werklast te verlichten, een service de documentation is ingericht en 'conseillers-référendaires' zijn aangesteld. De laatsten assisteren niet een van de raadsheren maar voeren bepaalde werkzaamheden (het opstellen van een rapport, het
een arrest) onder verantwoordelijkheid uit, ten behoeve van merwaar zij aan zijn toegevoegd.42 Omdat het persoonlijke moment Franse hof zit in de oordeelsvorming, in raadkamer, en niet in de re<lacne en presentatie van het arrest, die in een vast stramien moeten passen, voor de conseiller-référendaire ook niet noodzakelijk om met een v~.:c~..~aa~uç persoon samen te werken.43 In zoverre hebben functie en
het toch invloed op de organisatie van de assistentie.
Plaats in het rechtsstelsel
Hoogste helpen mee aan de rechtsvorming. Maar het ene
hoogste gerecht de judiciële bijdrage aan de
mono-poliseert, bevindt het andere zichvoortdurend in concurrentie met andere colleges, bijv. met de appelrechters. Bovendien is de rechterlijke '""'r'-''r'"'
Urteile, Geschr. Ned. Ver. voor
aan de rechtsvorming, in verhouding tot de betekenis van de wetgeving en van andere rechtsbronnen, verschillend van land tot land. Het is daarom onbegonnen werk om te trachten de plaats van de jurisprudentie van de hoogste rechter, in het geheel van rechtsvormende factoren, met enige graad van nauwkeurigheid te bepalen. Daarvoor is het 'juridische land-schap' in elk van de vier staten die ik in de vergelijking heb betrokken te di-vers. Het is misschien wel mogelijk om op enigszins impressionistische wij-. ze (de impressionisten waren juist goede landschapschilders) een paar
lij-nen uit te zetten om de meest opvallende verschillen te markeren. De hoofdtegenstelling loopt hier tussen de dominerende positie van het Amerikaanse Supreme Court en de bescheiden rol van het Bundesgerichts-hof. Die bescheidenheid gaat niet terug op Duitse opvattingen over de rechterlijke bijdrage aan de rechtsvorming: de Duitse doctrine heeft juist veel geloof in de rechter, grof gezegd door een combinatie van moderne rechtsvindingstheorieën en historisch bepaald wantrouwen in de vertegen-woordigende lichamen. De ontwikkeling van de rechtsmiddelen in de Bondsrepubliek heeft evenwel gemaakt dat in vele gevallen het Bundesver-fassungsgericht het laatste woord heeft. Ook een arrest van het Bundesge-richtshof kan namelijk worden aangevallen met een Verfassungsbeschwer-een algemVerfassungsbeschwer-een beroep op de constitutionele rechter dat ieder toekomt die beweert dat de overheid zijn grondrechten of 'grundrechtsähnliche' rechten heeft geschonden; omdat eerst andere procedures tot handhaving van het grondrecht moeten zijn uitgeput, werkt de Verfassungsbeschwerde in feite vaak als een soort super-appel op het Bundesverfassungsgericht.44 Sluitstuk van deze ontwikkeling is dan dat de p(l,rtijen langzamerhand leren om privaat- en strafrechtelijke vragen te herdefiniëren in termen van grond-rechten, en dat de rechter bereid is die herdefinities te accepteren; in de Bondsrepubliek is dat sluitstuk reeds lang geleden aangebracht.
Als het om het uitvinden van juridische nieuwigheden door de rechter gaat, wint het Bundesverfassungsgericht met glans. Dat neemt niet weg dat op het terrein van het materiële privaat-en strafrecht veel afhangt van de rechtspraak van het Bundesgerichtshof; problemen van procesrecht wor-den in de Bondsrepubliek sterk in de grondrechtelijke sfeer getrokken, on-der anon-dere door de grondwettelijke waarborg van de 'gesetzliche Richter' en van het 'rechtliches Gehor', begrippen die allebei ruim worden uitge-Om het beeld volledig te maken, moet ik verder nog in herinnering ... "' .... .,.,~.., dat de Bondsrepubliek afzonderlijke rechterlijke organisaties heeft voor administratieve, fiscale en arbeidszaken en voor sociale verzekering, met bij elk ervan één van de' oberste Gerichtshöfe' aan de top.46 Sommige daarvan (te denken valt met name aan het Bundesarbeitsgericht) hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de rechtsontwikkeling op hun terrein. Ook daardoor is de positie van het Bundesgerichtshof minder
algemeen aanvaardt op, .. atti ng over d c pLla ts van hoogste g-crcch tenY
De paraHelligt ditmaal bi.i het House of Lordsl niet :..::.o:t.ccr om.dat cy in
Groot.-Brittannjë aL:onderJijke rechterlijke hi~:rarchieën zouden zlfn~~"
maar omdat binnçon Je hi~rarchi.c van de gc-\~o,·onc rcchtcr!tikc macht w~:înig L .. :orrelatie bestaat ti1sseo J~ ~-~ng van het college en bet gtzag van zil n uit-spraken. Üük vor.hi~sen van het High Court lçv~ren prècedemen op die,
:.-.olang :rij niet duor hogere !"echters opzij gezet zj[n, het rt:cht vaD fngel;utJ en \\r ale~-bepalen. De re;:: h tspr aak van het Court of Appeal is voor sömm·~g~ delen van het Engelse recbt, vooral het con tractcnrcch t, belangrijker
d
·
án
die van hel House of Lords. Dat is ook een k~\'Cstie van aamallen: het Cott rt
of Aprea! heeft ~en veel grotere< outpue dan d~ law .lon:h; het heeft meer
leden, het :z!t În k Jeinere samenstdlingen (twee of drie, În plaat~ van vijfj .en
bet \V..:rkt snellt!r.·:9 De law lords kunnen /.ich
,.,..el,
via hel 'lcwe' .steb~J, d~ mooiste zaken op bet grote gebit"d van privaat· en straftcrhtvoorbehou-den~ nu ar :.r.ij doen slechts ruim vijftig Engeb:e zJken ptr jaar af, beb.s.ting• zaken da.arbij inbegrepen. Gevolg is d~1t men~ <.vat. de rol \;an de \'~rsdüllcn
dc rechtcr1îjke colfeg-es in dè Engd:se re<.:htsvorming bdreft, geel)
hlërar-(hje Zit't rnaar eerder een aantal concentrische invlocJssferen.-'J Typ~n:.'nJ
is misschien w·cl dat biî bet citeren van Engelse recht<:praak het college .dat
de uitspraak heeft gedaan zelfs niet wordt vermeld. 5 t
Een gcz<lgsh!ërarch1e - als 1k het vcrschijnsel 1.0 gcmakshalve r1oemcn
mag - is wei te vinJen voor hd f ranse en htt Amerikaan::.:e r~cht. ln b d
Fr a me gevallijkt dat niet vüor de h<1 nd te liggen omdat er Il;;l:clSt de ge1.vone rechterlijke mai2ht een g;;t;r:h~iden admînistratiefre~:ht~rlijke ma(:ht i..~, met
dt: Con~eil d'ftat als hoogste gerecht. In feite komen de t\'n:e Fran1;e
hoog-ste gcrechlen e~htcr nauwelijks in elkaars vaarwaLcr: er is nu eenmaal !n het Franse ste 1 sel een ~trikt ondenr..:heid tus.sen de vrag(;'tl die bij de ~ut~ of d·e <-:.r:Jt:>re catl~go.ric rechters U) uishoren, met. een gedetailleerde regding om eventuele conflîcten op te b<:; .. ~èn .~2 Voorts beeft. de zelfstandige ont.\~ .. ~U .. ç.-lîng van l1et administratieve recht ertoe geleid dat er ook een autonoom be-grippenapparaat is on t.staan. Als gevolg daarvan is er geen concur.rentic ru;;;-SUl d~ arret;teo Yan Je ca1iSat1ere~hter en var~ zijn adrninistratiefredttelijJ.;;t
tegenspeler, maar veeleer een ecrbiedig.ing va~1 de wederzijdse
invlçeds-sfcrcn.
Het gezag van de arre~ten van het Cour de cassa.tiün is daarom groot
bin-nen het eigen gebied van de gewone rechtspraak (vooral privaatrcchl~ ml'l inbegrip .;,qn arbeidsrecht. en 5tra.frecbt). F.r îs wel een::; een cour d~appel
Jat zijn eigen weg volgt en de Parijse aanwijz.ingen in de wind sl9at: m·aar
een dergdiîke 'rébellion judil:ia.îre' l l'.oals hel met cttige cwcrdriivi1ig \Vordc
genoemd, is meestal ga uv. .. bé'Zwor.:::n. In de jurid)scbe literatuur is het
an<1-lyscren Yan arresten van hd cassatiehof ·vaak bcbngrijkcr dan het
sy.sterna-tîsch uiteenzetten van ·wetgeving. Daarnaast heeft het çassatiehof de bats te jaren duide-iijl la.teo ;..:.ien d-at het zich tot: z.ijn taak rekem orn [eid1r"Lg te
ge-ve.n aan de rechtsontwikkeling wanneer de wetgever verstek laat g·aan. 53
47· '/g'. B\1dcd:
Ber:1lnrdt, Die Stdln:·g ob~rst.er Ge ri(~Jt.: ~~n
Staac, <:>in
rednsv~ rgJe~( htrJdtJ Üûnbliä, Zeilt.;;hr aus~.
offçnü. R. &. \.'ö.lb:n. ~6
( j 966~, bk ~~·) ..
4~'. Er :zijn er wd .::n ke-J~, rnaar mm ltan hun oordf~ l v~i,iwe-1 <tÏë.~j,~
~anvechtr.r! vc(..fr d~ gewo~H· ~·e( httr; 7:~ mi ,in Vergelijker.rt pub!id(r,:cht
(2~ druh, De,··e-~;t(::~ l'!i',iî), nr. _).:!. en •lv.
'T9-Vg:L DDk l.ord
Dcmning, Th.;: disripli~e uf l .a';\' (l.onden r 979) hl7 .. 2.S/ t: -~·. .
~.~,_ Blom-Coi~per ar;d Dn:wry, a·1nb.::haalq tn
no<)t l:). hiz_ ''4 e~1
~9'7-40:.)·
5 ~ . 7.i t: Je v oorh.eddcil ~ n nnot ~2 en _15~ in de Appeal Ca~l:'s {J\.C.) '''.'nrclt:n rlid alken mjar uit .. ~prah-n van he~ H\)LlSi:
. of L'.i.rd~ npg.;.:t1i)tMn .. s ~-Zie V.eJd t't D.dvöh<·. Droit admin~tr~t,if ( Colku[on ThÇl'n.Ï$, 8t dr:..1k, Parijs r9h), bL !C9--·.l_l ~ •
5 4· kenners is dit aan het veranderen.
Zie Archibald Cox, role of the Supreme Court in American government
eh. r, Supreme and the system of
restraint: use abuse of taboo in constitutionallaw, & Cardozo L.Rev.2r9 ( zie art.
Het heeft zich, al met al, een plaats als rechtsvormer veroverd
op het van rechtsmacht.
Dit laatste element geeft het verschil aan met de positie van het United States Supreme Court: dat is actief op het hele terrein van het recht. Dit is om verschillende redenen het geval: omdat er geen afzonderlijke o-Pt·Prhi-.,,,..., voor bepaalde onderwerpen bestaan waarvan de beslissingen aan controle door het hooggerechtshof onttrokken zouden zijn; omdat er, dank zij de federale wetgeving, en mede dank de rechtspraak van het Supreme Court zelf, de laatste vijftig jaar een centralisatiegraad in het Ame-c rikaanse stelsel valt te constateren, de activiteiten van de 'state courts' minder belangrijk zijn geworden;54 omdat de bevoegdheid om de grondwettigheid van federale en staatswetgeving na te gaan het hof met vrijwel alle terreinen van het recht in aanraking brengt; en dan ook nog, omdat het hof daarbij op vermetele wijze problemen heeft aangepakt die anderen hadden laten liggen, zoals rassendiscriminatie, de positie van de vrouw in het arbeidsproces, politie-optreden tegen verdachten, demon-stratievrijheid, toelaatbaarheid van vrijwillige zwangerschapsonderbre-enz. Amerikaanse literatuur gaat er vaak zonder verdere motivering van uit dat het federale Supreme Court een belangrijk onderdeel is van het Amerikaanse regeringsstelsel, en dat zijn betekenis ten minste even groot is voor het oplossen van de vragen waarmee dit stelsel te maken heeft, als die van het en van de president.55 schrijvers beschouwen het hof gewoon als 'law giver'; anderen gaan een stapje verder en menen zelfs dat het, door zijn dynamische grondwetsinterpretatie, zich in de plaats ge-steld heeft van de grondwetgever. Zoals een van hen het uitdrukt:' The pu-blic is rapidly coming to regard the Court as a continuing constitutional convention empowered to respond to ariy appeal for justice by fashioning a new constitutional as long as it is approved by at least five of its mem-bers.'56 Rechter Bork, die ik in het begin van dit opstel heb aangehaald, was kennelijk niet de enige die moeite had met de door het hof bewerkstelligde vermeuwmgen.
6 Conclusie: de Raad
'La cour suprême idéale? Il est clair qu 'il est vain de chercher en dessiner les traits.' Aldus André Tune in zijn bij het bijzondere nummer dat de Revue Internationale de Droit Comparé in aan
gerechtshoven wijdde.59 Onze korte comparatieve excursie oordeel te rol en functie van gerechten hangen vaak samen met andere elementen van de respectieve rechtsstelsels, alsmede met een aantal diep ingeslepen tradities. Er is dan ook geen '""'·H'-.lU-.lus;
der verder onderzoek, aan buitenlandse ervaringen ideeën te ontlenen wijziging van het Nederlandse cassatiebestel.60 Maar het is wel mc)ge:lllK de plaats van de Hoge Raad te op de vergelijkingsschalen het voorgaande heb en om dusdoende het eigen
van het Nederlandse gerecht te determineren. Ik zal daartoe elk van vier kort besproken onderwerpen bij de kop nemen.
De Nederlandse benoemingsprocedure is eerder met de Franse en de Duitse te vergelijken dan met de Britse of Amerikaanse: er is voor institu-tionele waarborgen. Door een bepaalde procedure- voordracht van de
Kamer, die daarbij acht slaat op het advies van de Hoge Raad zelf-wil men bereiken dat bij de benoeming op verschillende gezichtspunten zal worden gelet. Doordat zowel het advies als de voordracht openbaar zijn, kan de buitenstaander enigszins nagaan welke invloed de Kamer op de be-noemingen uitoefent; niet helemaal, want hij weet niet of er wel eens iets besproken wordt tussen de voorzitter van de Tweede Kamer en de presi-dent van de Hoge Raad wanneer de laatste de ontwerp-voordracht per-soonlijk komt aanbieden. Er wordt wel eens voor gepleit om het politieke element in de benoemingsprocedure te versterken, de Kamer bij uitstek zou zijn om zich met rechtersbenoemingen te houden; te einde zou een orgaan van het Conseil Supérieur la Magistrature moeten worden geschapen, waarvan dan evenwel, anders dan in Frankrijk, alle leden door de Kamer benoemd zouden moeten worden.61 De rol van de Kamer kan evenwel ook binnen de bestaande worden versterkt; formeel gezien is de Kamer vrij zich weinig van het van de Hoge Raad aan te trekken; hij kan ook, onder handhaving van de bestaande samenwerkingsrelatie met de Raad, pogen tot een onafhanke-lijk oordeel te komen, bijv. door meer gegevens te vragen of door de be-trokken kandidaat-raadsheer te horen (al dan in het openbaar). De
5 8. Wie zich daarvan
laten """~"t"'"""n bestudere het eerste abortus-arrest: Roe v. Wade, 4ro U.S. 113
Ke(:hts;zel<~ertterd en de
voor de benoeming van staatsraden.
Zie Lijphart, accommodation:
nlnrc>l1·<m and democracy
the Netherlands (ze
druk, CaL
eh. vu, The of game.
Vgl. ook Veegens, (zie hiervoor, noot
vraag is of zo'n versterking van de van de Kamer tot zuiverder pro-"'-'·.;".,..""'' of tot betere benoemingen kan leiden. Dat er ook bezwaren aan verbonden zijn, blijkt niet uit de Amerikaanse praktijk, waar geen enkel middel van politieke pressie blijft als het om dit soort be-noemingen gaat, maar ook uit ervaringen in sommige andere landen waar rechtersbenoemingen geschieden volgens een vaste verdeelsleutel naar po-litieke gezindheid.62 Voor kamerleden is het gemakkelijker met maatstaven als politieke gezindheid religieuze instelling werken dan om zich te verdiepen in de wetenschappelijke of professionele achtergronden van kan-didaten. Er is in Nederland een zekere traditie om rechtersbenoemingen los te zien van politieke bindingen; dat hoort misschien bij de neiging tot 'depolitisering' die door politicologen als één van de hoofdkenmerken van het Nederlandse zuilenstelsel is gezien.63 Zelfs als dat zo houdt het nog niet in dat deze bijzondere vorm van depolitisering onwenselijk zou Over de functie zal ik kort zijn. De H nge Raad behoort, als cassatierechter, tot de familie van het Franse Cour de cassation; wat hem van het Franse hof onderscheidt, doet hem wat dichter bij het Duitse Bundesgerichtshof ko-men.64 Er bestaat, misschien mede doordat de Hoge Raad van de aanvang af ten principale recht kon doen na in Nederland al lang een ruimere visie dan in Frankrijk op de taak van de cassatierechter; dat heeft waarschijnlijk ook geleid tot een minder strakke opvatting van de omvang van het toezicht door de Hoge Raad. Uit onze korte beschouwing van de Duitse 'Revision' is echter wel ge~leken dat niettemin in dit opzicht het Nederlandse stelsel nog steeds meer verwantschap vertoont met het Franse dan met het Duitse.
litera-tuur die in de Bondsrepubliek en de Staten in de beslissing zelf plekje vindt (in de Engelse rechtspraak naar de doc-trine nog altijd ongebruikelijk, en zelfs een tikkeltje . In de arres-ten zelf wordt door de Hoge Raad echter meer en meer een Ll'-'~-'a."'H-'-'-rechtsontwikkeling op de jurisprudentie steunt, de wetge-ver op een bepaald punt in gebreke is gebleven. Ook dat soort owetge-verwegin- overwegin-gen brengt de redeneermethoden van de Hoge Raad in de buurt van van het Bundesgerichtshof. Of sprake is van bewuste beïnvloeding is
1-"'-''-HL!H. na te gaan, al valt wel vast te stellen dat de invloed van de Duitse
li-de Nederlandse - in het a1g1em,een
Gedeeltelijk kan uitvoeriger wijze van motive-ren ook zijn terug te voemotive-ren op de sociale en culturele die Nederland de laatste 2 5 jaar heeft ondergaan (minder autoriteitsgeloof, grotere openheid). Ten slotte is het ook niet uitgesloten dat de stijl van de beide Europese gerechtshoven, die nogal omstandig redeneren en daarbij uitdrukkelijk de eigen precedenten voortbouwen, hier en daar als model heeft gewerkt. nauwkeurige vaststellingen is moeilijk komen. Bevond de Hoge Raad zich, op al deze punten, niet ver v",,..ur·•Hl•"t"fl
Franse en Duitse zusterinstellingen, het beeld wordt anders WIJ ons nu wendcri tot wat ik genoemd heb de plaats van het gerecht in 'juri-dische landschap'. De parallel met de Bondsrepubliek bestaat niet omdat Nederland geen constitutionele rechtspraak kent en ook niet, althans niet in dezelfde omvang, afzonderlijke rechterlijke organisaties voor bepaalde problemen naast de gewone rechtelijke macht.6ï De rechtsvormende rol van de Hoge Raad is zodoende veel meer geprofileerd dan die van het Bun-desgerichts hof. Ook de met Frankrijk gaat niet op. Weliswaar is ook te onzent een stelsel van administratieve rechtspraak tot stand gebracht, maar enkele belangrijke onderdelen van wat in Frank-rijk administratief recht vallen bij ons onder de rechtsmacht van de ge,.. wone rechter (onrechtmatige overheidsdaad, overeenkomsten met over-heidslichamen) .68 Bovendien is de Nederlandse Raad van State nog niet, als zijn Franse naamgenoot (die een voorsprong van meer dan een eeuw had), in staat geweest om een autonoom systeem van bestuursrechtelijke begrip-pen en beginselen tot stand te brengen. Het gevolg van deze twee omstan-digheden is dat het gezag van arresten van de cassatierechter een beduidend grotere uitstraling heeft dan in Frankrijk het geval is. Het is niet uitgesloten dat bij ons, iets meer dan in Frankrijk, ook de gerechtshoven soms leiding aan de jurisprudentiële ontwikkeling. Vóór de wet van r963 gebeur-dat wel eens wanneer het om ongeschreven recht ging (de conflictsregels voor internationale echtscheidingen vormden destijds een voorbeeld). Soms ook worden de hoven eerder met bepaalde vragen · of blijken zij een betere neus te hebben voor koers of tempo van de rechtsont-wikkeling (dit was mijns inziens tot voor kort het geval met betrekking tot
de werkstaking). Ook in die gevallen wordt op den duur het gezag van de arresten van de Hoge Raad meestal hersteld; als de cassatierechter een prin-cipieel arrest wijst, gaan de hoven in het algemeen mee.
Als er weinig parallellie met Frankrijk en met de Bondsrepubliek valt te zien, doet de vraag zich voor of er dan meer gelijkenis met de Britse en Amerikaanse hoogste gerechten te vinden is. Het antwoord moet in hoofd-zaak ontkennend uitvallen. De bijdrage van het Britse House of Lords aan de Engelse jurisprudentie is duidelijk geringer dan die van de Hoge Raad aan de ontwikkeling van rechtspraak in Nederland. Hier bestaat boven-dien een jurisprudem:iële gezagshiërarchie die in Groot-Brittannië juist moeilijk te vinden is: de rechtspraak van de Hoge Raad op vrijwel het hele terrein van privaat- en strafrecht over belastingrecht spreken wij hier niet-, leidinggevend. En dat zou ons er bijna toe kunnen brengen om de Amerikaanse situatie het meest vèrgelîjkbaar te achten met de Nederlandse (uniciteit van rechtsmacht, gezagshiërarchie, hoofdaandeel in de ontwik-keling van de jurisprudentie)- ware het niet dat hier een ander element in het spel komt om de vergelijking schipbreuk te laten lijden: het politieke gehalte van de gegeven beslissingen. Dat verschil is zeer groot. Het komt voor dat de Hoge Raad uitspraak doet in politiek gevoelige zaken (bijv. ou-derlijke macht van ongehuwden), maar dat is eer uitzondering dan bij het Amerikaanse hooggerechtshof is het omgekeerd. Arresten over rechtsmacht van de Nederlandse rechter in alimentatiezaken, over ge-meentelijke besluiten tot verhaal van verstrekte bijstand en over het recht van de patiënt om arts tot geheimhouding als getuige te verpllchten, mogen voor het Nederlandse privaatrecht van groot belang zijn;69 geen mi-nister, kamerlid of partijvoorzitter ligt er wakker van en de dagbladpers zwijgt erover. Daardoor brengt een arrest van de Hoge Raad ook zelden èen nationaal debat op gang, op de manier waarop vonnissen van het u s Su-preme Court dat kunnen doen (pornografie, doodstraf, abortus). Zij leiden ook minder gemakkelijk tot publieke verontwaardiging, laat staan tot de-monstraties om afkeer van de jurisprudentie tot uiting te brengen, zoals in de v s wel is gebeurd (aanvankelijk met betrekking tot de desegregatie, later vooral tegen het stelsel van 'bussing'). Deze omstandigheden maken dat de aard van de arresten te verschillend is om vergelijkingen van de mate van gezag van het jurisprudentierecht zinvol te maken.
cassa-ti on, soms met het Bundesgerichtshof; op gerecht
