AB 2020/197 DigiD

AB 2020/197

AFDELING BE STUURS RECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE

24 december 2019, nr. 201806610/1/A3 (Mrs. B.J. van Ettekoven, A.W.M. Bijloos, E. Steendijk)

m.nt. A. Drahmann en F. Çapkurt*

Art. 45 VWEU; art. 7 Verordening (EU) 492/2011; art. 6 eIDAS-Verordening

Computer recht 2020/47 ECLI:NL:RVS:2019:4434

Digitale toegang tot overheidsdiensten moet worden aangemerkt als een noodzakelijke voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op informatie en bepaalde rechten en voorzie-ningen.

In een tijd van toenemende digitalisering, leidend tot een digitaal burgerschap, moet de digitale toegang tot overheidsdiensten worden aangemerkt als een noodzakelijke voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op informatie en bepaalde rechten en voor­ zieningen. Tegen het weigeren van het middel dat die toegang verleent, moet rechts be scher ming open­ staan. Naar het oordeel van de Afdeling is de be­ stuurs rechter daarvoor de aangewezen rechter.

De Afdeling [is] van oordeel dat het kunnen be­ schikken over een DigiD valt onder het begrip soci­ aal voordeel als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Verordening 492/2011.

Zoals hiervoor weergegeven, hanteert het HvJ een zeer ruime uitleg van het begrip ‘sociaal voor­ deel’ en heeft het ook middelen tot communicatie als zodanig aangemerkt. Appellante heeft er belang bij te kunnen beschikken over een DigiD omdat zij in verband met haar werk in Nederland moet kun­ nen communiceren met de Belastingdienst. Aanne­ melijk is dat het niet­hebben van een DigiD tot een administratieve lastenverzwaring, en dus niet tot een verbetering van de leefom stan dig he den, leidt. De totstandkoming van de eIDAS­Verordening duidt daar ook op. Het gebruik van digitale midde­ len door de overheid in haar communicatie met de burgers neemt steeds verder toe. Het hebben van een DigiD is in vele gevallen een voorwaarde ge­ worden om toegang te krijgen tot en effectief ge­ bruik te kunnen maken van bepaalde diensten. Daardoor is een zodanig nauwe verbondenheid ontstaan tussen DigiD en het achterliggende sociale voordeel, dat het middel waarmee toegang wordt * A. Drahmann is universitair hoofddocent aan de afdeling staats- en be stuurs recht van de Universiteit Leiden. F. Çapkurt is promovenda aan de afdeling staats- en be stuurs recht van de Universiteit Leiden.

verkregen zelf als sociaal voordeel moet worden aangemerkt.

Appellante, en andere per so nen in een vergelijk­ bare situatie, worden door de Regeling dus indirect gediscrimineerd. En dat is uitsluitend toegestaan als daarvoor gronden zijn die dat rechtvaardigen. De Commissie van de EU heeft voor de uitvoering van de eIDAS­Verordening de Guidance for the application of the levels of as sur ance which support the eIDAS Regulation (hierna: de Guidance) opge­ steld. Volgens deze Guidance voldoet als identiteits­ document voor elektronische toegang een paspoort om de identificatie van een persoon te verifiëren. Appellante beschikt als werknemer in Nederland over een burgerservicenummer en staat ingeschre­ ven in het RNI. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister onvoldoende gemotiveerd waar­ om hij niet haar identiteit kan vaststellen aan de hand van haar paspoort. Paspoorten zijn binnen de EU geharmoniseerd. De minister heeft niet verdui­ delijkt waarom desondanks de echtheid van het paspoort van een andere lidstaat niet kan worden gecontroleerd. Wat betreft de geldigheid van het paspoort heeft de minister evenmin voldoende ge­ motiveerd waarom het paspoort van appellante of een andere Unieburger die met een burgerservice­ nummer staat ingeschreven in het RNI niet kan worden gecheckt en het paspoort van een Neder­ lander die in een andere lidstaat woont, wel. Daar­ bij is van belang dat volgens de Guidance voor de verificatie van de geldigheid van het identiteitsdo­ cument gebruik kan worden gemaakt van uiteen­ lopende mogelijkheden. Zo kan de geldigheid van Belgische paspoorten en andere identificatiedocu­ menten worden gecontroleerd op de website www.checkdoc.be. De minister heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat die mogelijkheden in dit ge­ val niet bestaan hoewel hij op grond van het begin­ sel van Unietrouw daartoe is gehouden. Dat het ge­ bruik van die mogelijkheden extra werk met zich brengt, zoals de minister naar voren heeft gebracht, leidt er volgens vaste rechtspraak van het HvJ niet toe dat de beperking is gerechtvaardigd. De Afde­ ling is daarom van oordeel dat de minister onvol­ doende heeft gemotiveerd waarom de maat re gel in het geval van appellante en andere Unieburgers, die in Nederland werken en in een andere lidstaat wo­ nen en die contact moeten hebben met Nederland­ se over heids in stan ties, evenredig is.

Uitspraak op het hoger beroep van appellante, wo-nend te (België), tegen de uitspraak van de Recht-bank Den Haag van 4 juli 2018 in zaak nr. 17/7528 in het geding tussen:

Appellante, en

Procesverloop

Op 20 juni 2017 heeft de minister gereageerd op de aanvraag van appellante tot het toekennen van een DigiD.

Bij be sluit van 10 oktober 2017 heeft de minis-ter het door appellante daartegen gemaakte be-zwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 juli 2018 heeft rechtbank het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aange-hecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzet-ting gegeven.

Appellante en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behan-deld op 28 februari 2019, waar appellante, verte-genwoordigd door mr. A. Hoogenboom, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.W. Severijnen en B. van Berkel, zijn ver-schenen.

Bij brief van 9 april 2019 heeft de Afdeling het onderzoek in de zaak heropend en appellante verzocht te laten weten wat haar procesbelang nog is.

Appellante heeft een reactie ingediend. Bij afzonderlijke brieven van 24 mei 2019 heeft de Afdeling vragen voorgelegd aan de mi-nister en appellante.

Appellante en de minister hebben die vragen beantwoord.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behan-deld op 1 oktober 2019, waar appellante, verte-genwoordigd door mr. A. Hoogenboom, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.W. Severijnen, mr. B.M. Veltkamp en drs. J.P. Bakkers, zijn verschenen.

Bij brief van 15 november 2019 heeft de Afde-ling het onderzoek in de zaak heropend na de ontvangst van een nadere reactie van de minister.

Appellante heeft een reactie ingediend. Met toestemming van par tijen is een nadere zitting achterwege gebleven. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

Wettelijk kader

1. De relevante bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), de Verordening (EU) nr. 492/2011 van het Eu ro pees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije ver-keer van werknemers binnen de Unie (PB. 2011 L141/1; hierna: Verordening 492/2011), de

Veror-dening (EU) nr. 910/2014 van het Eu ro pees Parle-ment en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdien-sten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (PB. 2014 L 257/73; hierna: de eIDAS-Verorde-ning), de Algemene wet be stuurs recht (hierna: de Awb) en de Regeling voorzieningen GDI (hier-na: de Regeling) zijn vermeld in de bijlage beho-rend bij deze uitspraak.

Inleiding

2. Appellante heeft de Belgische nationali-teit en woont in België. Zij is meer dan 40 jaar in Nederland werkzaam bij be drijf in plaats. Zij wil graag digitaal kunnen communiceren met over-heids in stan ties in Nederland en heeft daarom een DigiD aan ge vraagd.

De minister weigert de DigiD te verstrekken aan appellante omdat zij niet de Nederlandse na-tionaliteit heeft en geen ingezetene is van Neder-land.

3. De minister heeft tijdens de behandeling van de zaak op de eerste zitting bij de Afdeling gemeld dat op zeer korte termijn met Eu ro pees erkende inlogmiddelen van andere landen uit de Europese Unie (hierna: de EU) bij Nederlandse overheden en uitvoeringsinstanties kan worden ingelogd. Bij brief van 28 maart 2019 heeft de mi-nister aan de Afdeling meegedeeld dat België op 27 maart 2019 is aangesloten op de Nederlandse beveiligde infrastructuur en dat vanaf die dag met het Belgische elektronische identificatiemid-del Scheme FAS/eCards (hierna: het eID) toegang kan worden verkregen tot Nederlandse overhe-den en uitvoeringsorganisaties. Appellante heeft volgens de minister geen DigiD meer nodig voor de digitale communicatie met die instanties. De minister vindt dat appellante daarom geen pro-cesbelang meer heeft bij de behandeling van haar hoger beroep.

Appellante is het daar niet mee eens. Zij stelt dat zij nog steeds geen toegang heeft tot een aan-tal digiaan-tale diensten van in het bijzonder de Belastingdienst en van haar aanvullend pen-sioen uit voer der.

De Afdeling zal eerst beoordelen of appellante nog procesbelang heeft.

Heeft appellante nog belang bij het voortzet-ten van de procedure?

4. De Afdeling oordeelt dat appellante nog belang heeft bij de be oor de ling van haar hoger beroep.

hoog en substantieel hanteert. Dat de Belastingdienst eraan werkt om in de toekomst wel dit betrouwbaarheidsniveau te hanteren, is nu een te ongewisse om stan dig heid. Dat geldt ook voor het voorstel tot wijziging van de Wet elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst waardoor communicatie met de Belastingdienst op een andere wijze dan digitaal in de toekomst weer mogelijk gaat worden.

Ter zitting in hoger beroep en nader toegelicht in de reactie na de tweede zitting heeft de verte-genwoordiger van de minister er verder op gewe-zen dat het mogelijk is voor appellante om met een gebruikersnaam en wachtwoord een account bij de Belastingdienst aan te maken en via dat ac-count digitaal aangifte te doen. Dit is naar het oordeel van de Afdeling echter geen gelijkwaar-dig alternatief voor een DigiD omdat met zo’n ac-count alleen aangifte kan worden gedaan. Het is onder meer niet mogelijk om on line gegevens aan te passen of om een voorlopige aanslag aan te vragen. Met zo’n account kan dus niet van dezelf-de diensten van dezelf-de Belastingdienst gebruik wor-den gemaakt als met DigiD. Daar komt nog bij at een account bij de Belastingdienst geen toegang geeft tot andere digitale diensten dan de Belastingdienst.

5. Nu appellante nog procesbelang heeft bij de behandeling en be oor de ling van haar hoger beroep wordt toegekomen aan de vraag of de af-wijzing van de aanvraag voor een DigiD een be-sluit is als bedoeld in de Awb.

Is het afwijzen van de aanvraag voor een DigiD een be sluit?

6. Deze vraag is tussen de minister en ap-pellante niet in geschil ge weest. De Afdeling heeft par tijen gevraagd naar hun standpunten hierover. Zowel appellante als de minister betogen dat de afwijzing als een be sluit moet worden aange-merkt. De Afdeling deelt dit standpunt en is van oordeel dat de weigering een DigiD toe te kennen een be sluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In een tijd van toenemende digitali-sering, leidend tot een digitaal burgerschap, moet de digitale toegang tot overheidsdiensten worden aangemerkt als een noodzakelijke voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op informatie en bepaalde rechten en voorzieningen. Tegen het weigeren van het middel dat die toegang verleent, moet rechts be scher ming openstaan. Naar het oordeel van de Afdeling is de be stuurs rechter daarvoor de aangewezen rechter.

7. Omdat de afwijzing van haar aanvraag voor een DigiD een be sluit is, kon appellante daartegen in bezwaar, beroep en hoger beroep opkomen. Hieronder zal de Afdeling de inhoude-lijke gronden van het hoger beroep beoordelen.

Aan ge val len uitspraak

8. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft ge-steld dat een DigiD geen sociaal voordeel is als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Verordening 492/2011 omdat het niet de levensom stan dig he-den of de sociale positie van werknemers verbe-tert. Een DigiD draagt ook niet bij aan de integra-tie van een werknemer uit een andere lidstaat en vergemakkelijkt dus ook niet de mobiliteit van werknemers binnen de EU. Dat DigiD als lasten-vermindering wordt ervaren, is onvoldoende om op zichzelf voor werknemers een sociaal voor-deel te zijn. Nu geen sprake is van een belemme-ring van het vrije verkeer van werknemers, hoeft ook niet te worden beoordeeld of artikel 45 van het VWEU hiervoor een recht vaar di gingsgrond biedt, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Is een DigiD een sociaal voordeel?

9. Appellante stelt dat zij wordt gediscrimi-neerd en doet een beroep op het antidiscrimina-tieverbod uit artikel 45 van het VWEU zoals dat is uitgewerkt in artikel 7, tweede lid, van Verorde-ning 492/2011. Zij voert tegen de uitspraak van de rechtbank aan dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ) het begrip ‘sociaal voordeel’ uit Verordening 492/2011 ruim moet worden uitge-legd. DigiD is een digitaal identificatie- en com-municatiemiddel dat gebruikers in staat stelt snel informatie op te vragen, veilig te communiceren met over heids in stan ties en on line zaken te rege-len. Door DigiD kan dit 24 uur per dag en vanuit huis. Uit een door het Institute for Transnational and Euregional Cross-border Coop er a tion and Mobility gehouden enquête blijkt voorts dat het niet-hebben van DigiD wordt gezien als een grote administratieve last op gebieden van tal van over-heids in stan ties. De toegang tot deze digitale we-reld die door DigiD kan worden verkregen, houdt daarom een sociaal voordeel in voor de grensar-beider, aldus appellante.

soci-ale voordelen als bedoeld in dat artikel worden verstaan alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeids over een komst, in het algemeen aan ingezetenen van de lidstaat worden toege-kend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn, zodat de uitbrei-ding ervan tot werknemers die onderdaan van andere lidstaten zijn, geschikt lijkt om hun mobi-liteit binnen de Unie te vergemakkelijken (zie on-der meer de uitspraak van 31 mei 1979, Even, ECLI:EU:C:1979/144, punt 22). Daaronder moe-ten volgens het HvJ ook worden begrepen facili-teiten of voordelen die de migrerende werkne-mer de mogelijkheid bieden tot verbetering van zijn levensom stan dig he den en ar beids voor waar-den en die de verbetering van zijn sociale positie vergemakkelijken (zie bij voor beeld de uitspraak van 21 juni 1988, Lair, ECLI:EU:C:1988:322, punt 20). Zo heeft het HvJ ook als sociaal voordeel aan-gemerkt het gebruik van de eigen taal in een pro-cedure (uitspraak van 11 juli 1985, Mutsch, ECLI:EU:C:1985:335). Uit de hiervoor genoemde rechtspraak leidt de Afdeling af dat het begrip ‘so-ciaal voordeel’ zeer ruim moet worden uitgelegd. Daarbij maakt het HvJ een koppeling met zowel het gebruik van het vrij verkeer als met de inte-gratie en de leefom stan dig he den.

9.2. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het kunnen beschikken over een DigiD valt onder het begrip sociaal voordeel als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Verordening 492/2011.

Zoals hiervoor weergegeven, hanteert het HvJ een zeer ruime uitleg van het begrip ‘sociaal voordeel’ en heeft het ook middelen tot commu-nicatie als zodanig aangemerkt. Appellante heeft er belang bij te kunnen beschikken over een DigiD omdat zij in verband met haar werk in Ne-derland moet kunnen communiceren met de Belastingdienst. Aannemelijk is dat het niet-heb-ben van een DigiD tot een administratieve lasten-verzwaring, en dus niet tot een verbetering van de leefom stan dig he den, leidt. De totstandkoming van de eIDAS-Verordening duidt daar ook op. Het gebruik van digitale middelen door de overheid in haar communicatie met de burgers neemt steeds verder toe. Het hebben van een DigiD is in vele gevallen een voorwaarde geworden om toe-gang te krijgen tot en effectief gebruik te kunnen maken van bepaalde diensten. Daardoor is een zodanig nauwe verbondenheid ontstaan tussen DigiD en het achterliggende sociale voordeel, dat het middel waarmee toegang wordt verkregen zelf als sociaal voordeel moet worden aange-merkt.

Het betoog slaagt.

10. De Afdeling komt nu toe aan de gronden tegen het be sluit op bezwaar waar de rechtbank niet aan is toegekomen.

Is sprake van discriminatie?

11. Appellante heeft in beroep aangevoerd dat artikel 3, tweede lid, van de Regeling een on-derscheid maakt dat in strijd is met artikel 45 van het VWEU. De voorwaarden die worden gehan-teerd voor toegang tot DigiD leiden volgens haar tot directe discriminatie op grond van nationali-teit, maar in ieder geval tot indirecte discrimina-tie.

11.1. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ (zie bij voor beeld uitspraak van 23 ja nua ri 1997, Pastoors, ECLI:EU:C:1997:28, punt 16 en volgen-de) omvat het verbod op het maken van onder-scheid niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.

Naar het oordeel van de Afdeling maakt de Re-geling geen direct onderscheid naar nationaliteit. Unieburgers met een andere nationaliteit die in Nederland wonen komen immers wel in aan-mer king voor een DigiD. Het is de combinatie van een andere dan de Nederlandse nationaliteit en de woonplaats bui ten Nederland die bepalend is voor het onderscheid. Nederlanders die in een andere lidstaat wonen, kunnen wel een DigiD krijgen. Daarmee treft de Regeling Unieburgers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit die niet in Nederland wonen, maar wel in Neder-land werken. Het resultaat van de gehanteerde criteria is dat zij bij het verkrijgen van het DigiD indirect worden gediscrimineerd. Dat het aan verschillende Nederlandse over heids in stan ties zelf is om te bepalen of zij voor de toegang tot hun diensten gebruik willen maken van DigiD, leidt niet tot een ander oordeel. De minister is ver ant woor de lijk voor het verstrekken van het sociale voordeel, dat een DigiD is.

12. Appellante, en andere per so nen in een vergelijkbare situatie, worden door de Regeling dus indirect gediscrimineerd. En dat is uitsluitend toegestaan als daarvoor gronden zijn die dat rechtvaardigen.

Is het onderscheid gerechtvaardigd?

Bovendien is niet duidelijk waarom bij grensar-beiders, die in Nederland werken en in een ande-re lidstaat wonen, afdoende verificatie van identi-teitshandelingen om de betrouwbaarheid van het DigiD systeem te waarborgen niet zou kun-nen plaatsvinden en bij Nederlanders die in het bui tenland wonen wel. Paspoorten zijn in de EU geharmoniseerd en ook de geldigheid ervan kan worden gecheckt, aldus appellante.

13.1. Een ongelijke behandeling van burgers van de Unie is alleen gerechtvaardigd als zij is ge-baseerd op objectieve criteria die losstaan van de nationaliteit van de betrokken persoon en even-redig zijn aan de legitieme doelstellingen van het na tio na le recht. Volgens rechtspraak van het HvJ (zie onder meer de uitspraak van 10 juli 2019, Aubriet, ECLI:EU:C:2019:582, punt 29 en de uit-spraak van 12 september 2019, Maksimovich, ECLI:EU:C:2019:723, punt 30) is een indirect dis-criminerende maat re gel verenigbaar met de vrij-heid van verkeer van per so nen als die maat re gel nog geen onderwerp van harmonisatie is ge-weest, zijn recht vaar di ging vindt in dwingende vereisten van algemeen belang, en evenredig is. Dat wil zeggen dat de maat re gel geschikt is en niet verder mag gaan dan nodig is voor het berei-ken van dat doel. Dat is de maat re gel als hij de verwezenlijking van dat doel daad wer ke lijk op coherente en systematische wijze nastreeft (zie de uitspraak van 20 mei 1992, Ramrath, ECLI:EU:C:1992:230, punten 29–32).

13.2. De verstrekking van elektronische identi-ficatiemiddelen die toegang verschaffen tot over-heidsdiensten, is naar het oordeel van de Afdeling niet op unierechtelijk niveau geharmoniseerd. De eIDAS-Verordening heeft betrekking op het stel-sel van wederzijdse erkenning van na tio na le elektronische identificatiemiddelen, maar bevat geen regeling voor de gebruikers ervan. Niet is ge-regeld aan wie een dergelijk identificatiemiddel, zoals een DigiD, moet worden toegekend. Dat is gebeurd in de Regeling.

13.3. Alleen per so nen die als ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie per so nen (hierna: brp) en uit dien hoofde een burgerser-vicenummer hebben, per so nen met de Neder-landse nationaliteit die als niet-ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie per so nen en een burgerservicenummer hebben en per so nen die als niet-ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie per so nen, een burgerservice-nummer hebben, een AOW-pen sioen ontvangen en klant zijn van de Sociale Verzekeringsbank ko-men ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Rege-ling in aan mer king voor een DigiD. Deze kring van gerechtigden voor het verkrijgen van een DigiD is volgens de minister beperkt omdat zo de veiligheid en betrouwbaarheid van het systeem

kunnen worden gewaarborgd. De minister vindt het belangrijk dat de identiteit van een DigiD-ge-bruiker zorgvuldig kan worden vastgesteld. Vol-gens de minister is de uitsluiting van DigiD ge-schikt en noodzakelijk om fraude met DigiD te voorkomen. Bij per so nen met een andere natio-naliteit en wonend bui ten Nederland kan een minder vergaande controle plaatsvinden en de authenticiteit en geldigheid van het identiteitsdo-cument kan daardoor niet worden geverifieerd, aldus de minister.

Tussen de minister en appellante is niet in ge-schil dat de zorgvuldige vaststelling van de iden-titeit moet worden aangemerkt als een dwingen-de redwingen-den van algemeen belang.

Ook niet in geschil tussen par tijen is dat voor zover sprake is van een beperking, deze evenre-dig is voor de meeste Unieburgers met een ande-re dan de Nederlandse nationaliteit en die bui ten Nederland wonen. Ter be oor de ling van de Afde-ling ligt voor of artikel 3, tweede lid, van de Rege-ling ten aanzien van appellante en andere Unieburgers zonder Nederlandse nationaliteit, die in Nederland werken en in een andere lidstaat wonen, evenredig is.

13.4. De Commissie van de EU heeft voor de uitvoering van de eIDAS-Verordening de Guidance for the application of the levels of as sur ance which support the eIDAS Regulation (hierna: de Guidance) opgesteld. Hoewel door de Commissie opgestelde richtsnoeren zoals de Guidance op zichzelf niet bindend zijn, bieden zij wel een handvat bij de interpretatie van bepalin-gen in de richtlijn (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 6 september 2012, Chemische Fabrik Kreussler & Co,

ECLI:EU:C:2012:548, punten 23 tot en met 25). Volgens deze Guidance voldoet als identiteitsdo-cument voor elektronische toegang een paspoort om de identificatie van een persoon te verifiëren. De minister checkt de echtheid en de geldigheid van een paspoort in de brp. Voor in Nederland in-gezetenen doet hij dat in het zogenoemde GBA-deel van de brp. De ingezetenen krijgen ter verifi-catie een brief gestuurd naar het in de brp vermelde adres. Voor Nederlanders die bui ten Nederland wonen, controleert de minister de ge-gevens in de Registratie Niet-Ingezetenen (hier-na: het RNI). Zij moeten vervolgens met hun pas-poort in persoon verschijnen bij een zogenoemd afhaalpunt in het land van hun woonplaats om hun DigiD te kunnen ophalen.

Pas-poorten zijn binnen de EU geharmoniseerd (zie de Verordening (EG) van de Raad van 13 decem-ber 2004 met nr. 2252/2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometri-sche gegevens in door de lidstaten afgegeven pas-poorten en reisdocumenten, zoals ge wij zigd door de verordening (EG) nr. 444/2009 van het Eu ro-pees Parlement en de Raad van 28 mei 2009). Dat wil zeggen dat een paspoort uit een andere lid-staat aan dezelfde voorwaarden moet voldoen en dezelfde kenmerken moet hebben als een Neder-lands paspoort. De minister heeft niet verduide-lijkt waarom desondanks de echtheid van het paspoort van een andere lidstaat niet kan worden gecontroleerd. Wat betreft de geldigheid van het paspoort heeft de minister evenmin voldoende gemotiveerd waarom het paspoort van appellan-te of een andere Unieburger die met een burger-servicenummer staat ingeschreven in het RNI niet kan worden gecheckt en het paspoort van een Nederlander die in een andere lidstaat woont, wel. Daarbij is van belang dat volgens de Guidance voor de verificatie van de geldigheid van het identiteitsdocument gebruik kan worden gemaakt van uiteenlopende mogelijkheden. Zo kan de geldigheid van Belgische paspoorten en andere identificatiedocumenten worden gecon-troleerd op de website www.checkdoc.be. De mi-nister heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat die mogelijkheden in dit geval niet bestaan hoe-wel hij op grond van het beginsel van Unietrouw daartoe is gehouden. Dat het gebruik van die mo-gelijkheden extra werk met zich brengt, zoals de minister naar voren heeft gebracht, leidt er vol-gens vaste rechtspraak van het HvJ niet toe dat de beperking is gerechtvaardigd (zie bij voor beeld de uitspraak van 26 ja nua ri 1999, Terhoeve, ECLI:EU:C:1999:22, punt 45).

De Afdeling is daarom van oordeel dat de mi-nister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de maat re gel in het geval van appellante en ande-re Unieburgers, die in Nederland werken en in een andere lidstaat wonen en die contact moeten hebben met Nederlandse over heids in stan ties, evenredig is.

Het betoog van appellante slaagt.

Slotsom

14. Het hoger beroep is gegrond. De aan ge-val len uitspraak moet worden vernietigd. Doen-de hetgeen Doen-de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het be sluit van 10 oktober 2017 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat be sluit komt wegens strijd met ar-tikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor ver nie ti ging in aan mer king. De minister moet een nieuw be-sluit nemen op het bezwaar van appellante met inachtneming van wat in deze uitspraak is

over-wogen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe be sluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 15. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling be stuurs rechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 4 juli 2018 in zaak nr. 17/7528; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het be sluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 10 oktober 2017, kenmerk 2017-0000443487; V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe be sluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen pro-ceskosten tot een bedrag van € 2.560 (zegge: tweeduizend vijfhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig ver-leende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 421 (zegge: vierhonderdéénentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Bijlage

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 45 luidt:

1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

2. Dit houdt de afschaffing in van elke discrimi-natie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werk-gelegenheid, de beloning en de overige ar beids-voor waar den.

3. Het houdt behoudens de uit hoofde van open-bare orde, openopen-bare veiligheid en volksgezond-heid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,

b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten;

c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen over een komstig de wettelijke en be stuurs rechte lijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van na tio na le werk-nemers gelden;

d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, over een komstig de voorwaarden die zullen wor-den opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen.

4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toe-passing op de betrekkingen in overheidsdienst.

Verordening (EU) nr. 492/2011

Artikel 7 luidt:

1. Een werknemer die onderdaan is van een lid-staat mag op het grondgebied van andere lidsta-ten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de na tio na le werkne-mers, wat betreft alle voorwaarden voor tewerk-stelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is ge-worden, wederinschakeling in het beroep of we-dertewerkstelling.

2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voor-delen als de na tio na le werknemers.

eIDAS­Verordening (EU) nr. 910/2014 Artikel 2

Toepassingsgebied

1. Deze verordening is van toepassing op stelsels voor elektronische identificatie die zijn aange-meld door een lidstaat en op verleners van ver-trouwensdiensten die in de Unie zijn gevestigd. […]

Artikel 6

Wederzijdse erkenning

1. […]

2. Een elektronisch identificatiemiddel dat is uit-gegeven op grond van een stelsel voor elektroni-sche identificatie opgenomen in de lijst die op grond van artikel 9 door de Commissie is gepubli-ceerd en het betrouwbaarheidsniveau laag heeft, kan door openbare instanties worden erkend ten behoeve van de grens over schrij dende authenti-catie voor de on linediensten die door die instan-ties worden geleverd.

Artikel 8

Betrouwbaarheidsniveaus van stelsels voor elek­ tronische identificatie

1. Een stelsel voor elektronische identificatie dat is aangemeld krachtens artikel 9, lid 1, omschrijft betrouwbaarheidsniveaus laag, substantieel en/ of hoog voor op grond van dat stelsel uitgegeven elektronische identificatiemiddelen.

[…]

Algemene wet be stuurs recht

Artikel 1:3 luidt:

1. Onder be sluit wordt verstaan: een schriftelij-ke beslissing van een be stuurs or gaan, inhouden-de een pu bliek rech te lij ke rechtshaninhouden-deling. 2. (…)

Regeling voorzieningen GDI

Artikel 3 luidde ten tijde van belang: 1. (…)

2. DigiD op betrouwbaarheidsniveau laag als be-doeld in artikel 8 van de Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Eu ro pees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de elektroni-sche identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van de Richtlijn 1999/93/EG (Pb EU 2014, L 257/73)wordt slechts verstrekt aan een beoogde gebruiker die:

a. als ingezetene is ingeschreven in de basisre-gistratie per so nen en uit dien hoofde een burger-servicenummer heeft;

b. als niet-ingezetene is ingeschreven in de ba-sisregistratie per so nen, een burgerservicenum-mer heeft en bovendien de Nederlandse nationa-liteit heeft; of

c. als niet-ingezetene is ingeschreven in de ba-sisregistratie per so nen, een burgerservicenum-mer heeft, een AOW-pen sioen ontvangt en klant is van de Sociale Verzekeringsbank.

3. De Minister verstrekt DigiD na verificatie van de verstrekte gegevens door de aanvrager. (…)

8. De gebruiker kan de Minister verzoeken om zijn DigiD te laten blokkeren of op te heffen.

Noot

Publie-ke én private actoren mogen dan een eID ontwik-kelen waarmee burgers kunnen inloggen bij elektronische diensten van over heids in stan ties. Dat is nu een stap dichterbij aangezien dit wets-voorstel inmiddels bij de Eerste Kamer ligt. De hier gepubliceerde uitspraak van de Afdeling be-stuurs rechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) behandelt de vraag of een Belgische grensarbeider ook recht heeft op een DigiD. Ook beantwoordt de Afdeling in een interessante obi­ ter dictum de vraag wat de rol van de be stuurs-rechter is bij het beschermen van ‘digitaal burger-schap’. In het licht van de digitalisering in het algemeen en de naderende Wdo in het bijzonder, zijn deze vragen hoogst actueel. Hierna zullen wij eerst kort de casus schetsen. Vervolgens gaan we in op de overweging van de Afdeling over de toe-gang tot de be stuurs rechter (onder 3) en het be-sluitbegrip (onder 4). Daarna zal achtereenvol-gens nog kort worden ingegaan op de eIDAS-Verordening (onder 5) en het discrimina-tieverbod uit het VWEU en Verordening (EU) 492/2011 (onder 6 en 7), waarbij ook wordt inge-gaan op de rol die in de uitspraak is weggelegd voor een guidance document (onder 8) en het even re dig heids be gin sel (onder 9).

2. Casus. Appellante in deze procedure heeft de Belgische nationaliteit en woont in België. Zij is al meer dan 40 jaar werkzaam in Ne-derland. Om digitaal te kunnen communiceren met de over heids in stan ties in Nederland vraagt zij in 2017 een DigiD aan. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hier-na: de minister) weigert de DigiD te verstrekken, omdat appellante niet de Nederlandse nationali-teit heeft en geen ingezetene is van Nederland. Volgens de minister is deze uitsluiting van DigiD voor per so nen die een andere nationaliteit heb-ben en wonen bui ten Nederland noodzakelijk om DigiD-fraude te voorkomen.

3. Toegang tot de be stuurs rechter. Deze uit-spraak onderstreept nogmaals dat de Afdeling zich ten volle bewust is van de steeds verder-gaande digitalisering van de overheid. Dit juichen wij toe. Wel schuilt in deze uitspraak een element van ‘grote stappen, snel thuis’. De Afdeling staat ambts halve stil bij de vraag of de afwijzing van de aanvraag voor een DigiD kwalificeert als een ap-pellabel be sluit. Het antwoord daarop is ja. Zij motiveert deze overweging vervolgens alleen in algemene termen. Kort gezegd komt dit neer op de volgende redenering. De digitalisering van de overheid leidt tot digitaal burgerschap. Daarom moet digitale communicatie met de overheid worden aangemerkt als een noodzakelijke voor-waarde om aanspraak te kunnen maken op infor-matie en bepaalde rechten en voorzieningen. Te-gen het weigeren van het middel dat die toegang

verleent moet om deze reden rechts be scher ming openstaan bij de rechter. Vervolgens is het de vraag of de be stuurs rechter of de civiele rechter daarnaar moet kijken. Het zal niet verbazen dat volgens de Afdeling de be stuurs rechter daarvoor de aangewezen rechter is.

4. Be sluitbegrip. Toch is de algemene over-weging dat be sluiten over middelen die digitale toegang verlenen tot overheidsdiensten appella-bel moeten zijn, volgens ons wel kort door de bocht. Zo missen wij een motivering die aansluit bij de eisen die artikel 1:3 lid 1 van de Awb stelt aan een be sluit. DigiD is een middel waarmee burgers via de digitale route informatie kunnen opvragen en on line zaken kunnen regelen met over heids in stan ties. Dit zijn fei te lij ke handelin-gen. Maar in sommige gevallen vormt DigiD wél de digitale sleutel tot een bestuurlijke be sluit vor-mings procedure. Burgers kunnen bij voor beeld bij de Belastingdienst alleen via DigiD een voorlo-pige aanslag aanvragen. Tussen het kunnen be-schikken over een DigiD en het kunnen aanvra-gen van appellabele Awb-be sluiten bestaat dus een nauwe verbondenheid. Dit licht de Afdeling zijdelings ook toe in de uitspraak, maar niet in de overwegingen over het be sluitbegrip. Zij gaat hier pas op in bij de overwegingen die betrekking hebben op de vraag of het kunnen beschikken over een DigiD kwalificeert als een sociaal voor-deel als bedoeld in artikel 7, lid 2 van Verordening (EU) 492/2011. Het lijkt erop dat de Afdeling hier om strategische redenen, om rechts be scher ming te bieden aan de burger, haar bevoegdheid oprekt door een fei te lij ke handeling (wel of geen toe-gang tot DigiD verstrekken om aanspraak te ma-ken op informatie, bepaalde rechten en voorzie-ningen) appellabel te achten. Wij zijn het eens met het oordeel van de Afdeling dat in dit geval sprake is van een appellabel be sluit, maar uitslui-tend vanwege de nauwe samenhang tussen het digitale communicatiemiddel DigiD en de moge-lijkheid om daarmee Awb-be sluiten (zoals een be las ting aan slag) te kunnen aanvragen. Dit bete-kent dat (volgens onze lezing van de uitspraak) niet alle middelen die digitale toegang verlenen tot overheidsdiensten appellabel moeten zijn. Dat zou wel een zeer verregaande uitbreiding van het be sluitbegrip zijn.

appel-lante daarom geen DigiD meer nodig heeft, waar-door zij geen procesbelang meer heeft bij haar hoger beroep. De Afdeling verwerpt dit verweer. De Belastingdienst heeft namelijk niet de moge-lijkheid opengesteld om met een eID in te loggen. Uit artikel 6 van de eIDAS-Verordening vloeit voort dat er een verplichting tot wederzijdse er-kenning geldt als een ‘openbare instantie (zoals de Belastingdienst) het betrouwbaarheidsniveau ‘substantieel of ‘hoog’ voor de toegang tot de on-linedienst hanteert. DigiD heeft slechts het be-trouwbaarheidsniveau ‘laag’. De Belastingdienst hanteert dus nog niet betrouwbaarheidsniveau ‘substantieel’ of ‘hoog’ en is daarom niet verplicht om het inloggen met het Belgische eID mogelijk te maken. Deze uitspraak is een van de eerste uit-spraken van de Afdeling waarin de eIDAS-Veror-dening een rol speelt. Het valt te verwachten dat steeds meer be stuurs or ga nen een hoog of sub-stantieel betrouwbaarheidsniveau zullen gaan hanteren waardoor deze verordening vaker een rol zal gaan spelen in de jurisprudentie.

6. DigiD is een sociaal voordeel. Appellante heeft er belang bij te kunnen beschikken over een DigiD omdat zij voor haar werk in Nederland moet kunnen communiceren met de Belastingdienst. Volgens de Afdeling is aanneme-lijk dat het niet-hebben van een DigiD leidt tot een administratieve lastenverzwaring, en dus niet tot een verbetering van de leefom stan dig he den van appellante. Dit oordeel heeft het verstrekken-de gevolg dat appellante als grensarbeiverstrekken-der een ge-slaagd beroep op het discriminatieverbod kan doen. Dit discriminatieverbod is neergelegd in ar-tikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en uitge-werkt in artikel 7 van Verordening (EU) 492/2011. De Afdeling oordeelt, met verwijzing naar de ju-risprudentie van het Hof van Justitie, dat er sprake is van een zodanig nauwe verbondenheid tussen DigiD en het achterliggende sociale voordeel, dat het middel waarmee toegang wordt verkregen zelf als sociaal voordeel moet worden aange-merkt. Dit voordeel wordt aan appellante onthou-den.

7. Discriminatieverbod. Een ongelijke be-handeling van Unieburgers is alleen gerechtvaar-digd als zij is gebaseerd op objectieve criteria die losstaan van de nationaliteit van de betrokken persoon en evenredig zijn aan de legitieme doel-stellingen van het na tio na le recht. Niet in geschil is dat de zorgvuldige vaststelling van de identiteit moet worden aangemerkt als een dwingende re-den van algemeen belang. Fraude met DigiD moet immers worden voorkomen. De vraag is of deze beperking evenredig is voor grensarbeiders. Vol-gens de minister is hieraan voldaan. De minister stelt dat hij minder vergaande

controlemogelijk-heden heeft om de authenticiteit en geldigheid van de identiteitsdocumenten van deze groep te verifiëren. De Afdeling kijkt voor de be oor de ling van de evenredigheid van deze maat re gel naar de (niet-bindende) door de Europese Commissie op-gestelde Guidance for the application of the levels of as sur ance which support the eIDAS Regulation (hierna: de Guidance). Volgens deze Guidance is een Eu ro pees paspoort voldoende om de identi-teit van een persoon te verifiëren. Naar het oor-deel van de Afdeling heeft de minister onvoldoen-de gemotiveerd waarom onvoldoen-de minister niet onvoldoen-de identiteit van appellante kan vaststellen aan de hand van haar paspoort. Paspoorten zijn immers binnen de Europese Unie geharmoniseerd. Ook kan de geldigheid van Belgische paspoorten en andere identificatiedocumenten door eenieder eenvoudig worden gecontroleerd op de website www.checkdoc.be. Bovendien moeten niet-inge-zetenen zich in Nederland inschrijven in de Registratie Niet-ingezetenen (hierna: RNI) voor het verkrijgen van een burgerservicenummer (hierna: BSN). In schrij ving is, enkel op vertoon van een geldig identiteitsbewijs, mogelijk bij een van de 19 RNI-loketten in Nederland. Appellante beschikt als werknemer in Nederland over een BSN en staat ingeschreven in de RNI. Daarvoor moet haar paspoort dus al eerder op geldigheid zijn gecontroleerd. Om al deze redenen komt de Afdeling tot de conclusie dat door de minister on-voldoende is gemotiveerd waarom voor het kun-nen verstrekken van de DigiD de identiteit van ap-pellante onvoldoende zou kunnen worden vastgesteld aan de hand van haar paspoort. Daar-mee heeft de minister dus ook onvoldoende ge-motiveerd waarom het weigeren van een DigiD voor grensarbeiders evenredig en in overeen-stemming met het discriminatieverbod uit het VWEU is. Deze redenering van de Afdeling kun-nen wij volledig volgen en willen daar nog graag twee aspecten van uitlichten.

gui-dance-documenten in het teken van een ‘cherry picking’-benadering. Aan de hand van empirisch onderzoek toont Van Dam aan dat de toepassing van guidance-documenten vaak onvoorspelbaar, inconsistent en onzichtbaar is. Zij pleit daarom voor een verdere doordenking van de vraag hoe de aanname en toepassing van guidance-docu-menten op Eu ro pees niveau en in de Nederlandse rechtsorde te reguleren en te stroomlijnen. 9. Even re dig heids be gin sel. Ten slotte wijzen wij erop dat in deze uitspraak het even re dig heids-be gin sel zoals dat voortvloeit uit het Unierecht een grote rol speelt. Dat de Afdeling toetst aan artikel 45 van het VWEU is logisch, nu appellante hierop een beroep heeft gedaan. Wel vragen wij ons af of een toetsing aan het Nederlandse even re dig heids be gin-sel tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven heeft in twee conclusies aangegeven dat de be stuurs-rechter zich bij de invulling van het even re dig-heids be gin sel meer dan thans zou kunnen oriënte-ren op de door het Hof van Justitie in het kader van evenredigheid toegepaste drietrapstoets aan ge-schiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Dit zou namelijk meer structuur kunnen geven dan een ongedifferentieerde toetsing op evenredigheid. Het toepassen van deze trits zou daarmee ook meer duidelijkheid bieden aan gemeentebesturen. Zie de conclusie in de zaak Wheermolen d.d. 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, punt 8.7 en de con-clusie in de zaak Windpark Zeewolde, 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847. In lijn met deze conclusies kunnen wij ons voorstellen dat de Afdeling in dit geval had kunnen oordelen dat het weigeren van de DigiD in strijd is met het Nederlandse even re dig-heids be gin sel, omdat deze voor grensarbeiders zo-als appellante niet noodzakelijk is.

10. Afronding. Wij juichen het toe dat de Af-deling oog heeft voor de steeds verdergaande di-gitalisering van de overheid. Het garanderen van voldoende (be stuurs rechte lijke) rechts be scher-ming is daarbij van belang. Zeker als wetgeving (zoals de Wdo) minder snel beweegt dan de digi-tale ontwikkelingen. Daarbij gaan wij er voorals-nog wel vanuit dat volgens de Afdeling in dit ge-val sprake was van een appellabel be sluit vanwege de nauwe samenhang tussen het digita-le communicatiemiddel DigiD en de mogelijk-heid om Awb-be sluiten te kunnen aanvragen. A. Drahmann en F. Çapkurt

AB 2020/198

AFDELING BE STUURS RECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE

17 december 2019, nr. 201805562/2/A3 en 201905563/2/A3

(Mr. E.J. Daalder) m.nt. R. Stijnen

Art. 8:29, 8:42 Awb; art. 3 Wob RF 2020/26

ECLI:NL:RVS:2019:4222

Geheimhouding stukken. Be stuurs pro ces recht. Kan een partij een verzoek aan de be stuurs-rechter doen om beperkte kennisname van stukken, ook als hij niet verplicht is die stukken in te dienen?

Artikel 8:29 bepaalt dat par tijen die verplicht zijn in­ lichtingen te geven dan wel stukken over te leggen de be stuurs rechter kunnen verzoeken te beslissen dat uitsluitend hij hiervan kennis zal mogen nemen. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat ook een partij waarop de gevraagde informatie be­ trekking heeft zo’n verzoek kan doen, indien het be­ stuurs or gaan dat bij toezending van stukken nalaat. De Afdeling is evenwel van oordeel dat een dergelijk verzoek in beginsel alleen betrekking kan hebben op stukken ten aanzien waarvan het be stuurs or gaan om geheimhouding had kunnen verzoeken en dus op stukken die het be stuurs or gaan verplicht is over te leggen. Daaronder valt in ieder geval niet het be­ roepschrift van appellant 2. Dat geldt evenzeer voor het door de minister bij de Afdeling ingediende inci­ denteel hogerberoepschrift. Het verzoek om beperkte kennisneming van deze stukken komt reeds hierom niet voor inwilliging in aan mer king.

Beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet be stuurs recht in de hoger beroepen van:

1. Appellant sub 1, 2. Appellant sub 2,

3. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellanten, tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 14 juni 2018 in zaak nr. 16/6633 in het geding tussen: