1. Inleiding van het besluit

(1)

Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/201450 Zaaknummer: 10.0162.37

Datum:

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet tot oplegging van een boete aan KPN ter zake van overtredingen van respectievelijk artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie en van de verplichtingen die uit hoofde van artikel 6a.12, onder a, van de

Telecommunicatiewet in het Marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie” en het Marktanalysebesluit voor de vaste telefoniemarkten.

1. Inleiding van het besluit

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) constateert dat Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen (hierna: KPN) bij de uitvoering van respectievelijk de kortingsregelingen Worldline, BelZakelijk en BVN verplichtingen hebben overtreden, zoals die gedurende de onderzochte periode hebben gegolden.

De afwijkende levering bestond bij WorldLine en BelZakelijk eruit dat de kortingsregeling aan een deel van de klanten werd toegepast op meerdere bedrijfslocaties, in plaats van op één bedrijfslocatie.

Hierdoor zijn te hoge kortingen verstrekt. De afwijkende levering bestond bij BVN eruit dat bij het bepalen van de kortingspercentages voor nationaal verkeer de omzetten op internationaal verkeer zijn meegenomen. Hierdoor zijn per saldo te hoge kortingen verstrekt aan klanten met een BVN-contract.

Deze gedragingen hebben ertoe geleid dat KPN het non-discriminatieverbod heeft overtreden. Dit verbod gold voor KPN voor de periode tot 1 januari 2006 op grond van artikel 38, eerste lid, van het besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht). Voor de periode vanaf 1 januari 2006 gold dit verbod eerst op grond van het Marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie” van 21 december 2005 (hierna: het Retailbesluit) en daarna op grond van het Marktanalysebesluit voor de vaste telefoniemarkten van 19 december 2008 (hierna: het vaste telefoniebesluit). Het college rekent de overtredingen toe aan KPN en legt KPN vanwege deze overtredingen met dit besluit een boete op. Het ligt naar het oordeel van het college, door de omstandigheden van het geval, niet in de rede een boete op te leggen vanwege de overtreding van de transparantie- en meldingsplicht. Het college ziet daar dan ook van af. Voor zover de door de toezichthoudende ambtenaren vastgestelde gedragingen mede zijn verricht door KPN Telecom B.V, een 100% dochter van Koninklijke KPN N.V, dienen deze

gedragingen vanwege de beslissende invloed van Koninklijke KPN N.V. daarop aan Koninklijke KPN

N.V te worden toegerekend.

(2)

2. Verloop van de procedure en bronnen

1. In dit hoofdstuk wordt het verloop van de procedure die tot het besluit heeft geleid beschreven. Voorts wordt een overzicht gegeven van de relevante correspondentie en documentatie die de onderzoeksambtenaar heeft gebruikt bij de opstelling van zijn rapport.

2.1. WorldLine

2. Op 30 juni 2008 ontdekt KPN (intern) de foutieve invoer van kortingsregeling WorldLine in het kader van de voorgenomen uitfasering van de kortingsregeling WorldLine.

3. Op 29 juli 2008 meldt KPN dit als issue (melding 49) op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA aan het college.

4. Op 12 augustus 2008 stelt het college per e-mail aanvullende vragen.

5. In augustus 2008 geeft KPN aan Ernst & Young Advisory (hierna: E&Y) de opdracht tot het uitvoeren van een onderzoek naar de incorrecte invoer en facturering van WorldLine.

6. Tussen 25 en 28 augustus 2008 worden de foutieve koppelingen van vestigingen verwijderd.

7. Op 8 september 2008 beantwoordt KPN de vragen (van 12 augustus) via de e-mail.

8. Op 18 september 2008 informeert KPN een deel van de klanten dat zij verkeerd zijn ingevoerd en te veel kortingen hebben ontvangen.

9. Op 17 oktober 2008 past KPN de werkinstructies aan betreffende de invoer van de

kortingsregelingen in het billingsysteem [vertrouwelijk: XXXXX]. Daarnaast besteedt KPN hieraan aandacht in de nieuwsbrief aan de facturisten.

10. In november 2008 wordt er een extra controle-maatregel ingevoerd door KPN waarbij via een signaleringslijst (de zogenaamde PGSI BelZakelijk en WorldLine) wordt gecontroleerd of de juiste koppelingen zijn gemaakt. Deze wordt getest binnen het zogenaamde CRA

(Compliance Risk Assesment) van KPN en als werkend getest.

11. Op 22 juni 2009 levert E&Y haar eindrapport WorldLine onderzoek op.

12. Op 30 juni 2009 vindt een bespreking plaats met KPN, het college en E&Y waarbij E&Y haar

rapport presenteert. KPN sluit de melding af door het sturen van de zogenaamde afsluitende

compliance brief (kenmerk KPN: R/09/U/106). Het college verzoekt KPN de betrokken omzet

te leveren voor de WorldLine contracten waarvoor te veel kortingen zijn verstrekt.

(3)

13. Op 13 juli 2009 levert KPN de factuuromzet van de WorldLine contracten op via e-mail.

14. Op 19 augustus 2009 stelt het college een aantal aanvullende vragen (brief met kenmerk OPTA/AM/2009/202177) ten aanzien van het feitencomplex.

15. Op 3 september 2009 beantwoordt KPN de aanvullende vragen van 19 augustus 2009, per e- mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

16. Op 8 september 2009 stelt het college nieuwe aanvullende vragen over het feitencomplex (kenmerk: OPTA/AM/2009/202400).

17. Op 18 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) beantwoordt KPN een deel van de aanvullende vragen van het college van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

18. Op 30 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) levert KPN de resterende antwoorden op van de vragen van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

19. Op 1 oktober 2009 stelt het college per e-mail twee aanvullende vragen inzake het feitencomplex BVN en WorldLine.

20. Op 8 oktober 2009 beantwoordt KPN per e-mail de vragen van 1 oktober 2009, met daarbij gevoegd (als bijlage) de aangepaste gegevens inzake WorldLine.

21. Op 16 december 2009 stuurt KPN een e-mail waarin zij aangeeft dat naar aanleiding van de terugvorderingen aan klanten er onterechte vorderingen zijn gedaan door KPN. Voor een deel van de foutief ingevoerde contracten blijkt dat deze niet foutief zijn ingevoerd, maar betreft het een verhuizing. In een paar gevallen blijkt ook dat de locatie zich inderdaad uitstrekt over verschillende postadressen en dus onterecht als twee vestigingen is aangemerkt.

22. Op 16 december 2009 verzoekt het college per e-mail aan KPN om deze gegevens per klantcontract aan te leveren en stelt hiervoor een elektronische bestand ter beschikking die als basis dient voor het op te stellen rapport.

23. Op 21 december 2009 stuurt KPN per e-mail het ingevulde bestand aan het college terug.

24. Op 23 december 2009 hebben KPN en het college over het aangepaste feitencomplex

telefonisch overleg. Hier wordt de afspraak gemaakt dat KPN het bewijsmateriaal, dat ten

grondslag ligt aan de herziene constatering van KPN, aan het college zal opsturen.

(4)

25. Op 5 januari 2010 stuurt KPN per e-mail de gevraagde aanvullende informatie zoals gevraagd door het college op 23 december 2009.

2.2. BelZakelijk

26. Op 26 februari 2008 wordt intern binnen KPN ontdekt dat er mogelijk verkeerde instellingen zijn gedaan voor de kortingsregeling BelZakelijk.

27. Na intern onderzoek wordt dit (intern bij KPN) op 23 maart 2008 gemeld bij het Compliance Office van KPN.

28. Op 8 april 2008 wordt hiervan melding gedaan op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 38). Het betreft 421 nog lopende klantcontracten.

29. Op 17 april 2008 herstelt KPN de juiste instellingen van de 421 BelZakelijk kortingsregeling door de verkeerde koppelingen van vestigingen te verwijderen.

30. Op 21 april 2008 stuurt KPN aanvullende informatie over de melding (kenmerk KPN:

R/08/U/047).

31. Op 23 april 2008 stuurt het college een brief aan KPN met aanvullende vragen (kenmerk:

OPTA/AM/2008/200954).

32. Op 29 april 2008 worden de foutief gekoppelde vestigingen aan BelZakelijk verwijderd.

33. Op 8 mei 2008 beantwoordt KPN de aanvullende vragen van het college van 23 april 2009.

Tevens wordt een offerte gevraagd voor het doen van onderzoek door een externe partij.

34. Op 4 juni 2008 (via e-mail) informeert KPN het college over de opdrachtverstrekking van het onderzoek aan E&Y. Op 17 juni 2008 wordt door KPN opdracht verstrekt aan E&Y voor het doen van onderzoek naar de hoeveelheid verstrekte kortingen. KPN meldt 17 juli 2008 (e- mail) dat het onderzoek vertraging heeft opgelopen. Op 28 augustus 2008 meldt KPN (e-mail) dat de oplevering van het eindrapport nog enige vertraging heeft opgeleverd.

35. E&Y levert 16 oktober 2008 het eindrapport van haar onderzoek op (hierna: Rapport BelZakelijk I). Op 17 oktober 2008 wordt via de e-mail het Rapport BelZakelijk I aan het college ter beschikking gesteld. Hierin wordt ondermeer melding gedaan van 98 nieuwe gevallen.

36. Op 22 oktober 2008 stelt het college via de e-mail aanvullende vragen.

(5)

37. KPN meldt 31 oktober 2008 aan het college dat het rapport (BelZakelijk I) fouten bevat en dat het genoemde aantal gevallen niet klopt. Op 17 november 2008 wordt schriftelijk opdracht gegeven aan E&Y voor het uitvoeren van een aanvullend onderzoek (hierna: BelZakelijk II).

38. Op 25 november 2008 is een bijeenkomst tussen KPN, E&Y en het college over voortgang onderzoek.

39. Het college stelt 28 november 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202784) aanvullende vragen.

Op 3 december 2008 (kenmerk KPN: R/08/U/177) geeft KPN reactie op de vragenbrief van het college van 28 november 2009. Vervolgens reageert het college op 5 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202836) op KPN’s reactie.

40. Op 16 december 2008 is er een bijeenkomst tussen KPN en het college, waarin ondermeer de doorlooptijd van het onderzoek wordt besproken.

41. Op 19 december 2008 worden door KPN de instellingen van de 98 nieuwe gevallen hersteld.

De oplevering van de wekelijkse signaleringslijst PGSI BelZakelijk en WorldLine start op 12 januari 2009. KPN stuurt 19 januari 2009 een brief aan klanten (van de 98 nieuwe gevallen) waarin zij aangeeft dat de instellingen zijn hersteld. Op 13 februari 2009 wordt de controle maatregel (CRA 158) PGSI BelZakelijk en Worldline definitief vastgesteld.

42. Op 17 februari 2009 wordt het onderzoek van E&Y BelZakelijk deel II opgeleverd. Dit onderzoek betreft de onderzoeksperiode van november 2003 tot en met mei 2008.

43. Op 24 februari 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/023) beantwoordt KPN de vragen van het college zoals gesteld in de brief van 28 november 2008.

44. Op 12 maart 2009 vindt een bespreking plaats tussen KPN en het college, waarin de antwoorden van KPN worden besproken. Hierin stelt het college aanvullende vragen.

45. Op 18 maart 2009 levert KPN in een e-mail een deel van de antwoorden op de vragen die door het college op 12 maart 2009 zijn gesteld. Op 3 april worden per brief (kenmerk KPN:

CLR-2009-056) door KPN de antwoorden op de resterende vragen opgeleverd.

46. Op 9 april 2009 (kenmerk KPN: CLR-2009-056) worden de vragen van het college van 12 maart 2009 beantwoord.

47. Op 31 maart 2009 wordt het onderzoek van E&Y (BelZakelijk deel III) opgeleverd. Dit onderzoek betreft de periode mei 2008 tot en met januari 2009.

48. Op 6 april 2009 presenteert E&Y aan het college en KPN haar onderzoeksresultaten van

BelZakelijk deel III. Via de e-mail stelt het college aanvullende vragen.

(6)

49. Op 16 april 2009 laat KPN door haar interne audit-afdeling een onderzoek doen naar de werking van de beheersmaatregelen die moeten leiden tot een juiste, volledige en tijdige uitvoering van de reguliere, bij het college gemelde kortingsregeling BelZakelijk.

50. Op 24 april 2009 wordt in een sessie bij KPN een klantcase [vertrouwelijk: XXXXX] door KPN en het college in detail geanalyseerd, samen met de operationeel betrokkenen van KPN.

Naar aanleiding hiervan stelt het college een paar aanvullende vragen.

51. Op 29 april 2009 worden de aanvullende vragen van het college van 24 april 2009 via een e- mail beantwoord.

52. Op 8 mei 2009 levert KPN nog de gegevens op van twee openstaande vragen, zoals gesteld op 6 april 2009 door het college.

53. Op 9 juli 2009 presenteert KPN het rapport van KPN-Audit (van 7 juli 2009) naar de werking van de beheersmaatregelen inzake BelZakelijk.

54. Op 19 augustus 2009 stelt het college een aantal aanvullende vragen (brief met kenmerk OPTA/AM/2009/202177) ten aanzien van het feitencomplex.

55. Op 3 september beantwoordt KPN de aanvullende vragen van 19 augustus 2009, per e-mail (inclusief bijlagen) en per brief (zonder bijlagen).

56. Op 8 september 2009 stelt het college nieuwe aanvullende vragen over het feitencomplex (kenmerk: OPTA/AM/2009/202400).

57. Op 18 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) beantwoordt KPN een deel van de aanvullende vragen van het college van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en per brief (zonder bijlagen).

58. Op 30 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) levert KPN de resterende antwoorden op de vragen van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

2.3. BVN

59. Op 14 februari 2008 wordt de kortingsregeling BVN gemeld door KPN via de e-mail op de tweewekelijkse stoplichtmeldinglijst.

60. Op 1 februari 2008 worden de eerste contracten gesloten voor BVN.

(7)

61. Op 1 augustus 2008 wordt (intern) door KPN de ontdekking gedaan van de foute implementatie van de kortingsregeling BVN.

62. Op 27 augustus 2008 wordt hiervan melding gemaakt op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 50). Eveneens wordt op 27 augustus 2008 de kortingsregeling BVN correct ingevoerd in de billingsystemen.

63. Op 11 en 16 september 2008 stelt het college aanvullende vragen per e-mail aan KPN.

64. Op 19 september en 30 september worden deze per e-mail beantwoord door KPN .

65. Op 23 oktober 2008 geeft KPN opdracht aan KPMG tot doen van onderzoek naar de verkeerde invoer BVN en de bepaling van de te verrekenen bedragen.

66. Op 9 januari 2009 stuurt KPN een brief (kenmerk KPN: R/09/U/002) met de bevindingen van het compliance onderzoek.

67. Op 24 maart 2009 is een bijeenkomst van KPN, KPMG en het college waarin de resultaten van het onderzoek van KPMG worden gepresenteerd. Tevens wordt een vervolgopdracht door KPN aan KPMG verstrekt voor aanvullend onderzoek.

68. Op 9 juli 2009 is een bijeenkomst van KPN, KPMG en het college waarin de tussenresultaten van het vervolg onderzoek van KPMG worden gepresenteerd.

69. Op 20 juli 2009 is de eindrapportage van het KPMG onderzoek beschikbaar.

70. Op 23 juli 2009 stuurt KPN de afrondende compliance brief aan het college (kenmerk KPN:

R/09/U/123) en voegt daarbij het eindrapport van KPMG.

71. Op 19 augustus 2009 stelt het college een aantal aanvullende vragen (brief met kenmerk OPTA/AM/2009/202177) ten aanzien van het feitencomplex.

72. Op 3 september beantwoordt KPN de aanvullende vragen van 19 augustus 2009, per e-mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

73. Op 8 september 2009 stelt het college nieuwe aanvullende vragen over het feitencomplex (kenmerk: OPTA/AM/2009/202400).

74. Op 18 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) beantwoordt KPN een deel van de

aanvullende vragen van het college van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en

per post (zonder bijlagen).

(8)

75. Op 30 september 2009 (kenmerk KPN: R/09/U/146) levert KPN de resterende antwoorden op de vragen van 8 september 2009 per e-mail (inclusief bijlagen) en per post (zonder bijlagen).

76. Op 1 oktober 2009 stelt het college twee aanvullende vragen (e-mail d.d. 1 oktober 2009) inzake het feitencomplex BVN en WorldLine.

77. Op 9 oktober 2009 beantwoordt KPN de aanvullende vragen van 1 oktober 2009 inzake het feitencomplex BVN. Hierin bevestigt KPN dat er na het correct invoeren van de

kortingsregeling (op 27 augustus 2008) nieuwe gevallen zijn geïdentificeerd waarbij foutief is gefactureerd. Hierbij kondigt KPN een nieuwe controle maatregel aan, waarbij KPN per 12 oktober 2009 de voordeelregeling BVN toevoegt aan de zogenaamde wekelijkse

signaleringslijst PGSI (die reeds in gebruik is voor BelZakelijk en ook werd gebruikt voor WorldLine). Ook geeft KPN aan dat zij hun bestaande BVN klantenbestand (na juli 2009 tot heden) zal onderzoeken op mogelijk foutief ingevoerde gevallen.

Ook geeft KPN aan dat het aan het college geleverde bestand is vervuild geraakt met gevallen waarvoor er afrondingsverschillen zijn tussen de werkelijke factuur en de gesimuleerde berekening door KPMG.

78. Naar aanleiding van de e-mail van KPN d.d. 9 oktober 2009 hebben onderzoeksambtenaren van het college met KPN een bespreking op 15 oktober 2009, waar het college vragen stelt over de precieze gang van zaken en het feitencomplex. KPN beantwoordt deze vragen mondeling, maar ook wordt de afspraak gemaakt deze antwoorden schriftelijk te verstrekken aan het college.

79. Op 28 oktober 2009 geeft KPN per e-mail uitleg over het feitencomplex BVN en levert een aangepast (geschoond) bestand met data inzake BVN aan het college.

80. Naar aanleiding van de uitleg van KPN op 28 oktober 2009 heeft het college geen volledig beeld van het feitencomplex BVN. Het college verzoekt (in een e-mail van 29 oktober 2009) aan KPN om de onduidelijkheden in het feitencomplex op te helderen en eventuele

strijdigheden in de oplevering van het feitencomplex weg te nemen. Dit in de vorm van een rapportage. Daarnaast verzoekt het college om een verklaring van KPMG die de nieuwe onderzoeksfeiten onderschrijft.

81. Op 5 november 2009 levert KPN (per e-mail) de gevraagde rapportage (zoals gevraagd op 29 oktober per e-mail) en licht deze toe in een bespreking met het college en KPMG op 6

november 2009.

82. Naar aanleiding van deze rapportage en de bespreking heeft het college nog een aantal

vragen. Deze worden in een e-mail op 11 november 2009 aan KPN gesteld.

(9)

83. Op 16 november 2009 beantwoordt KPN per e-mail de aanvullende vragen over het feitencomplex BVN zoals gesteld door het college op 11 november 2009 (per e-mail). Ook wordt een update van de datasheet BVN toegevoegd.

84. Op 18 november 2009 levert KPN (per e-mail) de verklaring van KPMG aan het college.

Tevens maakt KPN melding van een fout in de datasheet en als gevolg daarvan levert zij een update van de datasheet BVN aan (versie 2.1). De rapportages en datasheet wordt op 18 november 2009 besproken met KPN, het college en KPMG.

85. Naar aanleiding van deze bespreking op 18 november 2009 heeft het college nog een aantal aanvullende vragen over het feitencomplex BVN. Deze worden per e-mail op 20 november 2009 aan KPN gesteld.

86. Op 24 november 2009 levert KPN per e-mail de antwoorden op de vragen die het college heeft gesteld op 20 november 2009 (per e-mail). Tevens wordt een aangepaste datasheet BVN aangeleverd (versie 3.0). Deze rapportage en de aangepaste datasheet wordt besproken op 25 november 2009 met het college en KPN.

87. Naar aanleiding van deze bespreking heeft het college nog een aantal aanvullende vragen.

Deze worden per e-mail op 27 november 2009 gesteld aan KPN. Hierin wordt ondermeer een nieuwe verklaring van KPMG gevraagd over het aangepaste feitencomplex.

88. Op 2 december 2009 stuurt KPN per e-mail de antwoorden op de vragen die het college heeft gesteld op 27 november 2009. Tevens wordt bijgevoegd de verklaring van KPMG over het nieuwe feitencomplex.

2.1.4 Vervolg onderzoekstraject

89. Op 7 januari 2010 heeft het college het feitencomplex, van het door de onderzoeksambtenaar opgestelde conceptonderzoeksrapport, per brief (kenmerk: OPTA/AM/2010/200058) ter controle aan KPN voorgelegd.

90. Op 21 januari 2010 geeft KPN per brief (kenmerk KPN: R/10/U/014) een reactie op het feitencomplex. Hierbij geeft KPN ondermeer aan dat ten aanzien van de kortingen en

betrokken omzet niet met de cijfers vanaf 1 januari 2005 wordt gerekend, maar met de cijfers vanaf september 2004.

91. Naar aanleiding van de reactie van KPN verzoekt het college per e-mail op 26 januari 2010

om de aangepaste cijfers aan te leveren. Op 29 januari 2010 levert KPN de aangepaste cijfers

aan. Hierbij heeft KPN voor de betrokken omzet voor BelZakelijk een pro-ratoberekening

gemaakt. Naar aanleiding hiervan stelt het college op 29 januari 2010 per e-mail vragen over

deze aangepaste cijfers. Daarbij doet het college een voorstel om bij Worldline en Belzakelijk

(10)

voor zowel de kortingen als de betrokken omzet een pro-ratobenadering te kiezen. Op 8 februari 2010 beantwoordt KPN de vragen en gaat omwille van de eenvoud akkoord met het voorstel van het college om een pro-ratoberekening uit te voeren voor de kortingen en betrokken omzet ten aanzien van de verjaringstermijn. Op 8 februari 2010 bevestigt het college per e-mail aan KPN dat de cijfers pro rato worden aangepast voor de verjaring.

92. Een deel van de opmerkingen van KPN op de feiten en de aangepaste cijfers heeft het college verwerkt in dit onderzoeksrapport.

93. Op 22 februari 2010 heeft de onderzoeksambtenaar in een rapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw (hierna: het onderzoeksrapport) geconstateerd dat KPN met de genoemde foutieve invoer van kortingen overtredingen van de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting heeft begaan. Dit rapport is op 26 februari 2010 aan KPN gezonden (OPTA/AM/2010/200710).

94. Het college heeft KPN per e-mail van 9 maart 2010 gevraagd of zij schriftelijk of mondeling haar zienswijze naar voren wil brengen. Bij e-mail van 10 maart 2010 heeft KPN het college bericht dat zij haar zienswijze zowel schriftelijk als mondeling naar voren wil brengen.

95. Op 16 maart 2010 verstuurt het college een brief (kenmerk OPTA/AM/2010/200992) met daarin de uiterste termijn voor het indienen van een schriftelijke zienswijze en een uitnodiging voor de hoorzitting.

96. Op 1 april 2010 heeft KPN haar schriftelijke zienswijze (kenmerk M8317345/3/20471050) ingediend.

97. KPN heeft op 7 april 2010 gebruik gemaakt van de gelegenheid om ten kantore van het college haar zienswijze mondeling toe te lichten.

98. KPN heeft naar aanleiding van een vraag van het college tijdens de hoorzitting over Worldline XL per brief

¹

geantwoord dat de kortingsregeling Worldline XL reeds vanaf september 2004 beschikbaar was voor klanten.

2.2 Gehanteerde bronnen

99. Een overzicht van alle relevante correspondentie en andere documentatie is opgenomen in Bijlage 1 (bronnen-overzicht). Verderop in dit besluit zal waar nodig worden verwezen naar deze bijlage.

1 De Brauw, Blackstone, Westbroek, kenmerk: M8370885/2/20471050, 14 april 2010.

(11)

2.3 Kern van de geconstateerde overtredingen op basis van het onderzoeksrapport

100. Met betrekking tot de kortingsregelingen Worldline, BelZakelijk en BVN van KPN is in het onderzoeksrapport FIK het volgende geconstateerd.

Overtredingen maart 2005 tot januari 2006:

A) KPN heeft in de periode van 1 maart 2005 tot 1 januari 2006 de kortingsregelingen BelZakelijk en WorldLine afwijkend geleverd. Hiermee heeft KPN in strijd gehandeld met artikel 38, eerste lid, van het Boht. De afwijkende levering van de standaard kortingsregelingen WorldLine en BelZakelijk is discriminatoir. KPN heeft deze afwijkende levering evenmin aan het college voorgelegd ter beoordeling alvorens deze toe te passen, en niet transparant gemaakt op de website van KPN.

Overtredingen januari 2006 tot maart 2009:

B) KPN heeft in de periode van januari 2006 tot maart 2009 standaard de kortingsregelingen BelZakelijk, WorldLine en BVN afwijkend geleverd. Dit vormt een overtreding van de non- discriminatieverplichting die aan KPN in het Retailbesluit (dictumonderdeel viii) en het vaste telefoniebesluit (dictumonderdeel lxxii) is opgelegd uit hoofde van artikel 6a.12, onderdeel a, van de Tw. Op grond van het Retailbesluit en het vaste telefoniebesluit is het KPN niet

toegestaan om op de niet-concurrerende markten voor vaste telefonie dezelfde diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of

vergelijkbaar vraagprofiel.

²

C) De afwijkende toepassingen van de kortingsregelingen WorldLine, BelZakelijk en BVN zijn niet door KPN op haar website gepubliceerd. Dit vormt een overtreding van de

transparantieverplichting die aan KPN in het Retailbesluit (dictumonderdeel viii) en het vaste telefoniebesluit (dictumonderdeel lxxii) zijn opgelegd uit hoofde van artikel 6a.12, onder c, van de Tw.

D) De afwijkende kortingsregelingen WorldLine, BelZakelijk of BVN zijn niet door KPN bij het college gemeld. Dit vormt een overtreding van de (tweewekelijkse) meldingsplicht die aan KPN in het Retailbesluit (dictumonderdeel xiv) en het vaste telefoniebesluit (dictumonderdeel lxxii) zijn opgelegd uit hoofde van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw.

101. In totaal heeft KPN aan 2455 afnemers middels de afwijkende levering van WorldLine, BelZakelijk en BVN extra kortingen verstrekt. De extra verstrekte kortingen bedragen ten opzichte van gepubliceerde kortingsregelingen WorldLine, BelZakelijk en BVN in totaal

€ [vertrouwelijk: XXXXX], hetgeen [vertrouwelijk: XXXXX]% van de betrokken omzet

2 Aanvullende gedragsregel bij dictumpunt vii van het Retailbesluit.

(12)

[vertrouwelijk: XXXXX]. bedraagt. De geconstateerde overtredingen zijn in de periode 1 maart 2005 tot en met 9 maart 2009 begaan.

³

3. Wettelijk kader

3.1 Verschillende juridische kaders gedurende periode van overtreding

102. De periode waarnaar onderzoek is gedaan, loopt van juli 2003 tot maart 2009. In deze periode golden de navolgende relevante verplichtingen voor KPN.

3.2 Ten aanzien van de overtreding voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2006 3.2.1. Aanwijzing KPN als AMM partij

103. KPN is bij besluit van 15 november 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/202722) op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet 1998 (hierna: Tw oud) aangewezen als een

aanbieder van vaste telefonie die beschikt over een aanmerkelijke macht op de relevante markt. Bij besluit van 19 december 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/203803) is de aanwijzing gecontinueerd.

104. Als “aan de aanwijzing verbonden verplichtingen”, zoals bedoeld in artikel 19.5 eerste en derde lid Tw, gelden onder meer de in artikel 7.1. juncto 7.4, tweede lid onder a Tw (oud) genoemde regels met betrekking tot de tarieven van de vaste openbare telefoondienst. Deze regels zijn uitgewerkt in het Boht.

105. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Tw in werking getreden. Uit artikel 19.5, eerste lid, van de Tw volgt dat aanbieders van vaste openbare telefoondiensten die op 19 mei 2004 door het college waren aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid van de Tw (oud), de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid, van de Tw. Dit zijn de besluiten waarin, op basis van de marktevaluatie, het college beslist tot handhaving, intrekking of wijziging van de bestaande aanmerkelijke marktmacht verplichtingen. Op 21 december 2005 heeft het college het in dit kader relevante Retailbesluit genomen, met als ingangsdatum 1 januari 2006.

106. Het Boht is met ingang van 19 mei 2004 ingetrokken bij het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikerbelangen.

3 Voor die afwijkende kortingsregelingen, waarvan de beëindiging van de foutief verstrekte kortingen zich vóór het

verjaringstermijn van 5 jaar heeft voorgedaan, zijn deze niet meegenomen als overtredingen in dit boetebesluit. Dit geldt voor overtredingen die dateren van vóór 1 maart 2005.

(13)

3.2.2. Inhoud verplichtingen op basis van het Boht

107. Ten aanzien van het toepassen van kortingsregelingen voor vaste telefoniediensten zijn in het Boht specifieke regels opgenomen. Op grond van artikel 38, eerste lid, van het Boht is KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht gerechtigd kortingen toe te passen, voor zover deze transparant en niet discriminerend zijn. Kortingen behoeven de voorafgaande

toestemming van het college.

Artikel 38, eerste lid, van het Boht bepaalt:

“Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare

telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze

kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.”

108. Op 2 september 1998 heeft het college inzake de beoordeling van de kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN een beoordelingskader voor kortingen (hierna: het oude

kortingenkader) vastgesteld voor de periode 1998-2002 (kenmerk: OPTA/E/98/2190).

Onderdeel van het oude kortingenkader is dat per deelmarkt wordt aangegeven in welke mate KPN korting mag geven afhankelijk van de feitelijke concurrentie op de betreffende deelmarkt.

109. Vervolgens heeft het college voor 2003, 2004 en 2005

⁴

besloten de maximaal toegestane kortingspercentages te bevriezen op basis van de beperkte ontwikkeling van de concurrentie op de genoemde deelmarkten.

110. Ook is in het oude kortingenkader een toetsingskader opgenomen ten aanzien van de beoordeling van kortingen. In paragraaf 9.1.5 (onder e) inzake het toepassen van bundelen van verkeer is opgenomen dat het niet is toegestaan verkeer van verschillende vestigingen samen te nemen in een korting, met als uitzondering wanneer er kostenvoordelen aan ten grondslag liggen.

“Paragraaf 9.1.5 onder e luidt: “Elke aangemelde korting zal afhankelijk van de mate van concurrentie op een bepaalde deelmarkt getoetst worden op bundelingsaspecten. Het college onderscheidt verschillende vormen van bundeling.

De voornaamste zijn het in een kortingsregeling bundelen van verschillende typen verkeer en het in een kortingsregeling bundelen van verkeer van verschillende locaties.

In de eerste plaats kunnen kortingen die betrekking hebben op het verkeer van verschillende locaties, al dan niet van verschillende gebruikers, de mededinging beperken. Doordat

4 Oordeel van het college van OPTA inzake de te gelden kortingsruimte, in 2003 (OPTA/EGM/2002/20475), in 2004 (OPTA/EGM/2003/204801) en in 2005 (OPTA/EGM/2004/204310)

(14)

gebruikers de korting (die ze gezamenlijk ontvangen) verliezen als ze individueel overstappen naar een andere aanbieder, moet deze korting als een drempel voor overstap worden

beschouwd. Deze vorm van bundeling zal het college derhalve uitsluitend toestaan als daaraan aantoonbare kostenvoordelen ten grondslag liggen. Deze kostenvoordelen zullen vaak in de sfeer van de verkeersonafhankelijke kosten liggen. Op grond van huidige gegevens lijkt er weinig rechtvaardiging in termen van kostenvoordelen, om dergelijke kortingen toe te staan.”

3.3 Verplichtingen op basis van het retailbesluit (periode vanaf 1 januari 2006) 3.3.1. Retailbesluit roept verplichtingen in het leven per 1 januari 2006

111. Op 21 december 2005 heeft het college het in dit kader relevante Retailbesluit genomen

⁵

. Het college heeft daarin op grond van artikel 6a.1 van de Tw en de Aanbeveling de relevante retailmarkten voor vaste telefonie afgebakend. Vervolgens heeft hij vastgesteld dat deze markten, met uitzondering van de markt voor internationaal verkeer, ondanks de

aanwezigheid van wholesalemaatregelen, niet daadwerkelijk concurrerend zijn als bedoeld in artikel 6a.2 van de Tw. Het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie is het gevolg van de dominante positie van KPN.

112. De marktanalyse maakt inzichtelijk dat KPN door haar aanmerkelijke marktmacht in staat is tot mededingingsbeperkende gedragingen. Om deze potentiële mededingingsproblemen te adresseren en een situatie van duurzame concurrentie op de retailmarkten te bevorderen, zijn door het college in dit besluit aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de volgende verplichtingen opgelegd:

A) non-discriminatie (6a.12, onder a, van de Tw) in dictumnummer vii van het Retailbesluit.

De non-discriminatieverplichting verplicht KPN om bij levering van haar diensten op de niet- concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze non-discriminatieverplichting zijn aan KPN, eveneens in punt vii van het dictum van het Retailbesluit, de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:

“- verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar

vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;

- verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historisch koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag

5 OPTA/TN/2005/203468, 21 december 2005.

(15)

KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;

- indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers;

- indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van KPN naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.”

B) tariefregulering (6a.13 en 6a.14 van de Tw) in dictumnummer ix tot en met xv van. Voor dit rapport is de meldingsplicht van belang;

Op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw en artikel 6a.13, eerste en tweede lid, van de Tw, heeft het college in dictumpunt xiv van het retailbesluit voor een goede uitvoering van de verplichtingen daaraan de volgende nadere voorschriften verbonden (hierna: de

meldingsplicht):

“KPN meldt iedere twee weken schriftelijk aan het college

welke nieuwe of gewijzigde tarieven, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en

welke nieuwe diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor bovengrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en levert daarbij op verzoek van het college de onderbouwing, waaruit het tarief aan alle relevante verplichtingen getoetst wordt.

C) transparantie (6a.12, onder c, van de Tw) in dictumnummer viii.

Op grond van artikel 6a.12, onder c, van de Tw heeft het college in dictumpunt viiii aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot transparantie opgelegd. Deze verplichting ziet onder andere op de geldende tariefstructuur en de belangrijkste tarieven die gelden voor haar diensten.

Artikel 6a.12, onder c, van de Tw luidt als volgt:

“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

(..)

c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”

113. Deze verplichtingen hebben een ingangsdatum van 1 januari 2006. Op grond van het

marktanalysebesluit vaste telefonie van 19 december 2008 blijven de verplichtingen uit het

Retailbesluit ook in de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2010 van kracht voor wat

betreft de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie.

(16)

3.3.2. Inhoud verplichtingen retailbesluit: non-discriminatie

114. Op grond van artikel 6a.12, onder a, van de Tw heeft het college KPN in dictumnummer vii van het marktanalysebesluit voor retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting opgelegd om bij de levering van retaildiensten eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen

⁶

. In de Memorie van Toelichting bij de Tw wordt aangegeven dat dit een gelijkheid in

behandeling inhoudt ten aanzien van de te betalen eindgebruikertarieven of diensten die kunnen worden afgenomen.

3.4 Toezicht

115. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, jº artikel 15.4, tweede lid onder a, van de Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6a van de Tw.

116. De in het onderhavige onderzoek geconstateerde overtredingen zijn overtredingen bij of krachtens hoofdstuk 6a van de Tw gestelde voorschriften, zodat een onderzoeksambtenaar op basis van artikel 15.8 van de Tw bevoegd is hiervan een rapport op te maken.

117. Het college is volgens artikel 15.1, derde lid in samenhang met artikel 15.4, vierde lid, van de Tw belast met het toezicht op de naleving van onder meer het Boht.

Artikel 15.1, derde lid, van de Tw bepaalt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid (…) zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

Artikel 15.4, tweede lid, van de Tw bepaalt:

“Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:

a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20;”

Artikel 15.16 van de Tw bepaalt:

“De bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt vijf jaar nadat de overtreding is begaan.”

6 Voor deze verplichting hanteert het college dezelfde diensten bundeldefinities. Zie uitspraak inzake de beroepsprocedure tegen het Retailbesluit, LJN: BA4935.

(17)

Artikel IV, eerste lid, van de 4e tranche van de Algemene wet bestuursrecht luidt

⁷

:

“Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.”

3.5 Boetebeleidsregels

118. De volgende boetebeleidsregels zijn gepubliceerd door het college:

- Boetebeleidsregels, gepubliceerd op 29 juli 2005 in de Staatscourant en op 2 augustus 2005 op de website van het college;

- Boetebeleidsregels OPTA, gepubliceerd op 11 maart 2008 in de Staatscourant en op 5 maart 2008 op de website van het college;

- Boetebeleidsregels OPTA 2010, gepubliceerd op 2 april 2010 in de Staatscourant en op 2 april 2010 op de website van het college.

4. Feiten

119. In dit hoofdstuk zal per kortingsregeling eerst een beschrijving worden gegeven van de relevante feiten zoals die door de onderzoeksambtenaar tijdens het onderzoek zijn

vastgesteld. Voor een meer volledige beschrijving van het feitencomplex wordt kortheidshalve verwezen naar het onderzoeksrapport.

120. Voor die afwijkende kortingsregelingen, waarvan de beëindiging van de foutief verstrekte kortingen zich vóór het verjaringstermijn van vijf jaar heeft voorgedaan, zijn deze niet meegenomen als overtredingen in dit boetebesluit. Dit geldt voor overtredingen die dateren van vóór 1 maart 2005. Derhalve wordt in onderstaand feitencomplex alleen ingegaan op de afwijkende kortingen die zich voor hebben gedaan in de onderzochte periode (maart 2005 – maart 2009).

4.1 Feiten Worldline

121. WorldLine is een kortingsregeling van KPN waarbij voor de afname van vaste

telefoniediensten (verkeer) kortingen worden verleend aan zakelijke afnemers. Om voor deze korting in aanmerking te komen, dient de klant een overeenkomst te sluiten (hierna: WorldLine contract). WorldLine is een kortingsregeling die vanaf 1998 door KPN wordt aangeboden (aan de markt).

7 Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb.

2009, 264, i. w. tr.Stb 2009, 266).

(18)

122. Belangrijk kenmerk van deze kortingsregeling is dat het een zogenaamde vestigingsregeling betreft. Dit houdt in dat de korting wordt afgesproken voor het uitgaande verkeer van

maximaal één bedrijfslocatie. De korting geldt hiermee alleen voor het verkeer dat afkomstig is van de vaste telefonieaansluitingen op de gecontracteerde bedrijfslocatie. Een ander belangrijk kenmerk is dat de kortingen worden bepaald op basis van de omzet van de betreffende verkeerssoort (zijnde binnen de regio, buiten de regio, vast-mobiel en internationaal) en dat de kortingspercentages per verkeersoort gelden.

123. De kortingsregeling WorldLine is door het college beoordeeld (onder de oude Tw) en

goedgekeurd. De laatste goedgekeurde wijziging van WorldLine (in de periode vóór 1 januari 2006) dateert van 8 september 2003 (besluit met kenmerk: OPTA/2003/EGM/203229).

Ook is de kortingsregeling WorldLine door KPN bij de introductie van de tariefverplichtingen (zogenaamde Stoplichtmodel) op 16 februari 2006 als bestaande kortingsregeling dienst gemeld. Deze is hierna ongewijzigd gebleven.

124. WorldLine (zoals deze in 2006 gemeld is bij het college) kent de volgende

kortingspercentages ten opzichte van de BelBasis-tarieven van KPN (de standaard tarieven):

Worldline binnen de regio

Gesprekskosten per Binnen de regio

2 maanden +starttarief

Gesprekskosten vanaf € 100 4%

Worldline buiten de regio

Gesprekskosten per Buiten de regio

Worldline vast mobiel

Gesprekskosten per Vast-mobiel

125. Bij het uitfaseren van de dienst WorldLine is door KPN op 30 juni 2008 ontdekt dat deze

kortingsregeling op onjuiste wijze is ingevoerd en toegepast. Doordat voor klanten een

alternatief commercieel pakket moest worden samengesteld, bleek dat voor een aantal

klanten dit alternatief niet voldeed, omdat de klant meer korting kreeg met de (afwijkende)

WorldLine regeling. Gebleken is dat de kortingsregeling is geïmplementeerd voor meer dan

één bedrijfsvestiging. Het gevolg hiervan is dat de klant meer korting heeft genoten dan

volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling WorldLine zou behoren.

(19)

126. KPN heeft onderzoek door E&Y laten uitvoeren. Hieruit is naar voren gekomen dat voor 261 klanten de kortingsregeling WorldLine afwijkend is geïmplementeerd voor meer dan één vestiging. Als gevolg daarvan is aan deze 261 klanten gedurende de onderzoeksperiode voor

€ [vertrouwelijk: XXXXX]teveel aan kortingen verstrekt. De betrokken omzet van deze klanten bedraagt € [vertrouwelijk: XXXXX]

⁸

.

127. De onderzoeksambtenaren hebben niet kunnen vaststellen welke precieze oorzaak of motieven ten grondslag liggen aan het koppelen van deze vestigingen onder de kortingsregeling. Ook uit navraag bij KPN en eigen onderzoek van KPN zijn deze niet gebleken. Dit onderzoek van KPN heeft geen aanwijzingen opgeleverd dat sprake zou zijn geweest van opzettelijke invoerfouten of bewust onjuiste koppelingen van vestigingen

128. In de periode waarin de afwijkende leveringen zijn geconstateerd, voerde KPN geen controles uit op de juistheid van de ingevoerde vestigingsgegevens voor de kortingsregeling. Ook na de verwerking en gedurende het facturatieproces van de vaste telefoniediensten en

kortingsregeling WorldLine voerde KPN geen controles uit op de juistheid van de invoer van de vestigingsgegevens en de daaraan gekoppelde toekenning van kortingen. Er zijn

bijvoorbeeld geen steekproefsgewijze controles uitgevoerd of de uitvoering van het aanbieden van een kortingsregeling in overeenstemming was met de (door het college goedgekeurde) voorwaarden van dezelfde kortingsregeling. Evenmin zijn er aanwijzingen gevonden dat er sprake was van systeemchecks of valideringsmechanismen waarmee de juistheid van het toekennen van een korting aan een klant werd gecontroleerd. Kortom, in de praktijk was het mogelijk om alle vestigingen van een klant te koppelen aan de kortingsregeling, zonder dat daarbij sprake was van een controle of deze koppeling in overeenstemming was met de inhoud en de voorwaarden van de kortingsregeling. Eerst na KPN’s constatering van onderhavige foutieve invoer heeft KPN haar werkinstructies aangescherpt.

129. Na het ontdekken van de afwijkende leveringen van WorldLine op 30 juni 2008 heeft KPN dit bij het college op 29 juli 2008 gemeld als potentiële overtreding, via een melding op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 49). Na intern onderzoek door KPN en aanvullend onderzoek door E&Y heeft KPN in de periode van 25 tot 28 augustus 2008 de onterecht gekoppelde bedrijfsvestigingen verwijderd.

130. De controle-maatregelen in het Compliance Risk Assesment bouwwerk binnen het compliance programma van KPN hebben deze afwijkende leveringen van WorldLine niet gesignaleerd. Naar aanleiding van de toevallige ontdekking heeft KPN dit bij het college gemeld en een aantal aanvullende structurele maatregelen genomen om herhaling te

voorkomen. Deze controlemaatregelen zijn in het 1e kwartaal 2009 door KPN binnen het CRA (Compliance Risk Assesment) als effectief werkend getest.

8 Voor details per klantcontract zie Bijlage 2 van het onderzoeksrapport FIK (OPTA/AM/2010/200710, 22 februari 2010).

(20)

131. KPN heeft besloten de teveel verstrekte kortingen terug te vorderen bij de Worldline klanten over de periode juli 2003 tot januari 2009. Voor een groot deel van de klanten heeft deze terugvordering ook reeds plaatsgevonden.

4.2 Feiten BelZakelijk

132. BelZakelijk is een kortingsregeling voor zakelijke afnemers die uitgaat van een bepaald maandelijks beltegoed voor uitgaand telefonieverkeer via het vaste netwerk. De afnemer kiest een beltegoed en krijgt daarmee korting op zijn uitgaande vaste telefonieverkeer. Deze kortingsregeling biedt korting op al het nationale verkeer (zowel binnen als buiten de regio), het verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen en al het internationale verkeer per vestiging. Hoe hoger het beltegoed, des te hoger de korting. Het beltegoed is onbeperkt houdbaar. BelZakelijk kan op ieder moment door de klant worden opgezegd. Bij opzegging van BelZakelijk ontvangt de klant het niet-verbruikte beltegoed retour. BelZakelijk kent geen minimale contractduur. De zakelijke afnemers dienen hiervoor een overeenkomst af te sluiten met KPN.

133. BelZakelijk is door KPN geïntroduceerd op 1 oktober 2003 en is voorafgaand daaraan op 20 augustus 2003 door het college goedgekeurd (besluit met kenmerk:

OPTA/EGM/2003/202897). De laatste wijziging van BelZakelijk is door KPN ingevoerd op 1 juli 2004 en is door het college goedgekeurd op 2 juni 2004 (besluit met kenmerk:

OPTA/EGM/2004/201838). BelZakelijk is op 16 februari 2006 door KPN conform het Retailbesluit (dictumpunt xiv) als gereguleerde dienst bij het college gemeld.

134. BelZakelijk (zoals in januari 2006 gemeld) kent de volgende kortingspercentages (ook geldig buiten het beltegoed) ten opzichte van de BelBasis-tarieven van KPN (de standaard tarieven):

Beltegoed per maand

Binnen de regio + starttarief

Buiten de regio + starttarief

Vast-mobiel + starttarief

Internationaal + starttarief

Beltegoed € 5,00 4% 8% 3% 11%

Beltegoed € 10,00 4% 9% 3% 13%

Beltegoed € 25,00 4% 10% 3% 15%

Beltegoed € 50,00 4% 11% 3% 17%

Beltegoed € 100,00 4% 12% 3% 19%

Beltegoed € 250,00 4% 13% 3% 21%

Beltegoed € 500,00 4% 14% 3% 23%

Beltegoed € 1000,00 4% 15% 3% 25%

Beltegoed € 2500,00 4% 16% 4% 27%

Beltegoed € 5000,00 4% 17% 4% 29%

135. Naar aanleiding van een vraag van een klant over zijn factuur en de kortingsberekening voor

BelZakelijk is op 26 februari 2008 door KPN geconstateerd dat deze kortingsregeling in dit

(21)

geval niet op de juiste wijze is ingevoerd. De kortingsregeling is geïmplementeerd voor meer dan één vestiging. Daardoor heeft de klant van meer korting genoten dan volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling BelZakelijk geldt. Na intern onderzoek van KPN is gebleken dat voor meer klanten de kortingsregeling BelZakelijk niet op de juiste wijze is ingevoerd. Op 8 april 2009 heeft KPN dit aan het college gemeld.

136. KPN heeft onderzoek door E&Y laten uitvoeren. Hieruit is naar voren gekomen dat voor 2.045 klanten de kortingsregeling BelZakelijk afwijkend is geïmplementeerd voor meer dan één vestiging. Als gevolg daarvan is aan deze 2.045 klanten gedurende de onderzoeksperiode voor € [vertrouwelijk: XXXXX] te veel aan kortingen verstrekt. De betrokken omzet van deze klanten bedraagt € [vertrouwelijk: XXXXX].

⁹

137. Het college heeft niet kunnen vaststellen welke precieze oorzaak of motieven ten grondslag liggen aan het koppelen van deze vestigingen onder de kortingsregeling. Ook uit navraag bij KPN en eigen onderzoek van KPN zijn deze niet gebleken. Dit onderzoek van KPN heeft geen aanwijzingen opgeleverd dat sprake zou zijn geweest van opzettelijke invoerfouten, of bewust onjuiste koppelingen van vestigingen.

138. Wel staat vast dat KPN geen steekproefsgewijze controles hield ter controle op de juiste uitvoering van de kortingsregelingen. Ook na de verwerking en gedurende het

facturatieproces van de vaste telefoniediensten en kortingsregeling BelZakelijk voerde KPN geen controles uit op de juistheid van de invoer van de vestigingsgegevens en de daaraan gekoppelde toekenning van kortingen. Er zijn bijvoorbeeld geen steekproefsgewijze controles uitgevoerd of de uitvoering van het aanbieden van een kortingsregeling in overeenstemming was met de (door het college goedgekeurde) voorwaarden van dezelfde kortingsregeling.

Evenmin zijn er aanwijzingen gevonden dat er sprake was van systeemchecks of

valideringsmechanismen waarmee de juistheid van het toekennen van een korting aan een klant werd gecontroleerd. Kortom, in de praktijk was het mogelijk om alle vestigingen van een klant te koppelen aan de kortingsregeling, zonder dat daarbij sprake was van een controle of deze koppeling in overeenstemming was met de inhoud en de voorwaarden van de

kortingsregeling. Eerst na KPN’s constatering van onderhavige foutieve invoer heeft KPN haar werkinstructies aangescherpt.

139. Na het ontdekken van de afwijkende leveringen van BelZakelijk in februari 2008 heeft KPN dit op 8 april 2008 bij het college gemeld als “onderzoek”, via een melding op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 38). Na intern onderzoek door KPN worden 225 gevallen ontdekt. Op 29 april 2008 worden deze onterecht gekoppelde bedrijfsvestigingen door KPN verwijderd. Tevens geeft KPN opdracht tot het uitvoeren van onderzoek door E&Y.

Naar aanleiding van dit onderzoek door E&Y worden er 98 nieuwe actieve gevallen ontdekt,

(22)

waarbij onterecht bedrijfsvestigingen zijn gekoppeld. Deze koppelingen worden door KPN op 19 december 2008 verwijderd.

140. De controlemaatregelen in het CRA-bouwwerk binnen het compliance programma van KPN ten tijde van de afwijkende leveringen hebben deze afwijkende leveringen van BelZakelijk niet gesignaleerd. Naar aanleiding van de toevallige ontdekking heeft KPN dit bij het college gemeld en een aantal aanvullende maatregelen genomen om herhaling te voorkomen. Deze controlemaatregelen zijn in het 1e kwartaal 2009 door KPN binnen het CRA (Compliance Risk Assement) als effectief werkend getest.

141. KPN heeft besloten de teveel verstrekte kortingen terug te vorderen bij de BelZakelijk klanten over de periode november 2003 tot augustus 2008. Voor een groot deel van de klanten heeft deze terugvordering ook reeds plaatsgevonden.

4.3 Feiten BVN

142. BVN is een kortingsregeling van KPN voor zakelijke afnemers. Met BVN krijgen zakelijke afnemers korting op de afname van hun nationale verkeer (binnen de regio, buiten de regio en vast-mobiel). Zakelijke afnemers dienen hiervoor een contract te sluiten met KPN.

143. BVN kent de volgende kortingspercentages ten opzichte van de BelBasis-tarieven van KPN (de standaard tarieven):

Kortingspercentages BVN Totaal nationale gesprekskosten per twee maanden

Voordeel nationaal, binnen de regio

Voordeel nationaal, buiten de regio

Voordeel van vast naar mobiel

> € 50,- 5% 5% 5%

> € 1.000,- 6% 6% 6%

> € 2.000,- 7% 7% 7%

> € 5.000,- 9% 9% 9%

> € 10.000,- 11% 11% 11%

> € 25.000,- 14% 14% 14%

> € 50.000,- 17% 17% 17%

144. BVN is op 14 februari 2008 door KPN conform het Retailbesluit (dictumpunt xiv) als gereguleerde dienst bij het college gemeld.

145. KPN heeft de kortingsregeling BVN ingevoerd op 1 februari 2008. Reden voor de invoering

van deze nieuwe kortingsregeling was gelegen in het feit dat KPN de kortingsregeling

Business Voice Internationaal, die in combinatie met WorldLine XL of BelZakelijk (Company)

(23)

is aangeboden en geleverd, diende te beëindigen.

¹⁰

De reden hiervoor was dat deze combinatiekorting door het college onrechtmatig was bevonden.

146. Hiervoor heeft KPN de kortingsregeling BVN als commercieel alternatief ontwikkeld, waarbij het nationale verkeer (en de kortingen) en het internationale verkeer (en de kortingen) volledig los van elkaar kunnen worden afgenomen.

147. Een groot deel van de klanten heeft BVN (in combinatie met een apart contract voor BVI) gekozen als vervanging voor hun beëindigde gecombineerde contract BVI plus WorldLine XL of BVI plus BelZakelijk (Company).

148. Naar aanleiding van een vraag van de klant over de factuur en nader onderzoek van KPN is gebleken dat deze kortingsregeling BVN niet op de juiste wijze is ingevoerd. Hiervoor zijn een viertal oorzaken aan te geven:

1) Gebleken is dat voor alle BVN klantcontracten (149 stuks) bij het berekenen van de kortingen het internationale verkeer was meegenomen, doordat deze regeling verkeerd is geïmplementeerd in het factureringssysteem [vertrouwelijk: XXXXX]. Het gevolg hiervan is dat deze klanten meer korting hebben genoten dan waarop zij volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling BVN recht zouden hebben.

2) Daarnaast is gebleken dat voor alle 149 BVN klantcontracten in de periode vanaf introductie van BVN tot 21 februari 2009 en in de periode van 15 mei 2009 tot 8 juli 2009 de verkeerssoort “categorie 33” (bellen BTW vrije 0900-servicenummers) niet is

meegenomen in de bepaling van de kortingsstaffel. Het gevolg hiervan is dat enkele klanten minder korting hebben genoten dan volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling BVN geldt.

3) Daarnaast is gebleken dat bij 144 klantcontracten een verkeerde ingangsdatum voor BVN is gehanteerd. In veertig gevallen was deze te vroeg en in 104 gevallen te laat. Het gevolg hiervan is dat deze klanten meer of minder korting hebben genoten dan waarop zij

volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling BVN recht zouden hebben gehad.

4) Ten slotte is gebleken dat voor een drietal klantcontracten de facturering van de BVN kortingen meer dan een jaar niet heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat deze klanten minder korting hebben genoten dan volgens de gemelde en gepubliceerde kortingsregeling BVN geldt.

149. KPN heeft onderzoek door KPMG laten uitvoeren voor de periode februari 2008 tot juli 2009.

Hieruit is naar voren gekomen dat aan 149 klanten voor € [vertrouwelijk: XXXXX] te veel aan kortingen is verstrekt. De betrokken omzet bedraagt € [vertrouwelijk: XXXXX]

¹¹

. Voor de oorzaken van de geconstateerde afwijkende levering wordt kortheidshalve verwezen naar het

10 Het college heeft hieromtrent op 10 oktober 2008 een sanctiebesluit genomen en hiervoor een boete opgelegd aan KPN (besluitkenmerk: OPTA/AM/2008/202097).

(24)

onderzoeksrapport.

150. Na het ontdekken van de afwijkende leveringen van BVN op 1 augustus 2008 heeft KPN dit bij het college op 27 augustus 2008 gemeld via een melding op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 50). Na intern onderzoek door KPN en aanvullend onderzoek door KPMG (in opdracht van KPN) heeft KPN op 27 augustus 2008 de juiste kortingsmethodiek voor BVN geïmplementeerd in het billingsysteem, waardoor vanaf dit moment het internationale verkeer niet meer wordt meegenomen bij de berekening van de BVN-kortingen op het nationale verkeer.

151. Uit het feitencomplex van het onderzoek van KPMG blijkt dat er ook afwijkende kortingen zijn verstrekt na 27 augustus 2008. Dit betreft drie gevallen.

152. De controle maatregelen in het CRA-bouwwerk binnen het compliance programma van KPN die ten tijde van de afwijkende leveringen golden hebben deze afwijkende leveringen van BVN niet gesignaleerd. Naar aanleiding van de toevallige ontdekking heeft KPN een aantal aanvullende structurele maatregelen genomen om herhaling te voorkomen.

153. KPN heeft besloten de teveel verstrekte kortingen terug te vorderen bij de klanten. Voor een groot deel van de klanten heeft deze terugvordering ook reeds plaatsgevonden.

5. Zienswijze van KPN

154. Hieronder volgt een samenvatting van de zienswijze van KPN op het onderzoeksrapport van 22 februari 2010 en de mondelinge toelichting tijdens de hoorzitting van 7 april 2010.

Onderstaande samenvatting bevat verwijzingen naar de vindplaats van de relevante reactie van het college in dit boetebesluit.

Duidelijkheid van het onderzoeksrapport en kwalificatie van de gedragingen

155. In haar zienswijze geeft KPN aan dat uit het onderzoeksrapport niet duidelijk blijkt welke feitelijke gedragingen haar exact verweten worden. Zij vermoedt dat de

onderzoeksambtenaren KPN verwijten een inadequate administratie te voeren waardoor afwijkende kortingen zijn verleend (paragraaf 6.3).

156. Volgens KPN zijn de afwijkende kortingen een gevolg van een foutieve invoer in het factureringsysteem [vertrouwelijk: XXXXX]. Dit leidt slechts tot een onjuiste facturering en niet tot een aangepaste afspraak tussen KPN en klant. Dit blijkt ook uit het feit dat KPN inmiddels de fout heeft hersteld en de teveel verstrekte kortingen heeft teruggevorderd.

Volgens KPN is de levering uiteindelijk conform het contract uitgevoerd (paragraaf 6.2).

(25)

157. De foutieve kortingen zijn bovendien niet aan te merken als een nieuw aanbod en evenmin als een nieuwe dienst en kwalificeren daarmee niet als overtreding van de meldingsplicht en de transparantieplicht. Bovendien is daarbij volgens KPN van belang dat zij zich niet bewust was van de gemaakte fouten. Het onderzoeksrapport gaat kennelijk uit van de onjuiste

veronderstelling dat KPN toestemming aan het college zou dienen te vragen om een fout te mogen maken in de uitvoering van de Kortingsregelingen, en vervolgens dat deze foutieve uitvoering als nieuwe dienst zou moeten publiceren op de website (paragraaf 6.1).

158. Verder merkt KPN op dat de teveel verleende korting per klant relatief gering is. In circa 62%

van de gevallen gaat het om een extra korting van minder dan € 10. In 24% van de gevallen is sprake van € 10 tot € 100 korting per contract. Het gaat om meer dan € 100 korting per contract in circa 14% van de gevallen; in 7 gevallen meer dan € 10.000 korting (paragraaf 7.2.2 II).

159. Volgens KPN kwalificeren de verweten gedragingen op grond van het voorgaande niet als overtredingen.

Ernst van de overtreding

160. Verder is KPN van mening dat van de beschreven gedragingen geen

mededingingsbeperkend effect uitgaat. Door de onjuiste kortingen is de mededinging niet benadeeld. Zakelijke eindgebruikers maken hun keuze voor de diensten van KPN op basis van de informatie uit hun contract en niet op basis van de facturen (paragraaf 7.2.2 III).

161. KPN wijst er tevens op dat de fouten willekeurig zijn gemaakt en derhalve niet zijn gericht op specifieke klanten. Dit maakt dat er geen sprake kan zijn van selectieve prijsonderbieding tussen klanten met een vergelijkbare vraagprofielen (paragraaf 6.2).

162. KPN had bovendien klanten van BelZakelijk en Worldline ook andere kortingsregelingen kunnen aanbieden, die tot hogere kortingen hadden geleid ten opzichte van de onjuiste kortingen die in casu zijn verleend. Ook dit leidt volgens KPN tot de conclusie dat de concurrentie niet is benadeeld (paragraaf 7.2.2 III).

163. Verder wijst KPN er op dat uit het rapport blijkt dat de administratieve fouten willekeurig en niet opzettelijk zijn begaan. Voor KPN is er ook geen prikkel om dergelijke fouten te begaan (paragraaf 7.2.2 I).

Administratieve systemen

164. Met betrekking tot de administratieve systemen acht KPN het volgende van belang. Volgens KPN biedt de wet- en regelgeving geen aanknopingspunten voor de stelling in het

onderzoeksrapport dat op KPN als partij met AMM een extra verantwoordelijkheid rust, bij het

(26)

correct invoeren en toepassen van kortingsregelingen. De administratieve organisatie van KPN valt buiten het bereik van de wettelijke verplichtingen (paragraaf 6.2).

165. Volgens KPN is bovendien onjuist dat er te weinig controles zijn uitgevoerd binnen haar administratieve organisatie. Dergelijke controles vinden zowel vooraf aan het

factureringsproces als achteraf plaats. Omdat KPN onderhavige specifieke fouten redelijkerwijs niet kon verwachten, zijn deze fouten niet tijdig ontdekt (paragraaf 7.3.4).

166. De opsomming die de onderzoeksambtenaren op pagina 39 van het onderzoeksrapport geven over de kwaliteit van de administratie van KPN, hebben geen betrekking op onderhavig onderzoek. Daarmee zijn deze ervaringen volgens KPN niet relevant voor de vastgestelde foutieve invoer van kortingsregelingen. Bovendien zijn de genoemde ervaringen uit het verleden gebaseerd op de contractadministratie, terwijl de afwijkingen in het onderhavige rapport voortvloeien uit de factuuradministratie (paragraaf 7.3.4).

167. Het is volgens KPN niet te vermijden dat er op beperkte schaal menselijke fouten worden gemaakt. Echter, het is onjuist om een zodanige fout in het factureringssysteem die tot een te hoge korting leidt, gelijk te stellen aan een nieuwe aanbieding door KPN aan die betreffende klant. Dit klemt temeer nu KPN de foutieve invoer heeft beëindigd en de gevolgen hiervan al heeft gerepareerd (zie paragraaf 6.2).

Recidive (paragraaf 7.4.1)

168. Als zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een overtreding, dan kan volgens KPN geen sprake zijn van recidive vanwege de volgende redenen:

- KPN had geen wetenschap van de foutieve invoer van de kortingsregelingen. Daarom kan niet gezegd worden dat KPN tegen beter weten in opnieuw dezelfde overtredingen heeft begaan;

- de gedragingen van KPN inzake Worldline en BelZakelijk dateren van vóór de voor recidive relevante besluiten;

- in eerdere boetebesluiten was geen sprake van foutieve invoer van kortingsregelingen in het factureringsysteem.

6. Overwegingen van het college 6.1 Inleiding

169. In dit hoofdstuk zal het college gemotiveerd uiteenzetten dat KPN met de beschreven

gedragingen in het onderzoeksrapport de non-discriminatieverplichting heeft overtreden. De

geconstateerde overtredingen van de transparantie- en meldingsverplichting bestaan eruit dat

KPN de kortingsregelingen, voor zover zij foutief zijn ingevoerd, ten onrechte niet zou hebben

(27)

gemeld en op haar website zou hebben gepubliceerd. In de specifieke omstandigheden van het geval ligt het naar het oordeel van het college niet in de rede een boete op te leggen vanwege de transparantie- en meldingsplicht. Het college ziet daar dan ook van af.

170. De geconstateerde afwijkingen worden voor Worldline, BelZakelijk en BVN geclusterd per kortingsregelingen. In paragraaf 6.3 wordt ingegaan op de meer algemene punten die KPN in haar zienswijze naar voren heeft gebracht. Het college zal in hoofdstuk 7 en 8 tevens, per relevant deelonderwerp, een reactie op de overige argumenten uit de zienswijze van KPN geven.

6.2 Non-discriminatieverplichting

171. Het college constateert dat KPN met het afwijkend leveren van WorldLine, BelZakelijk en BVN in strijd heeft gehandeld met het verbod op de non-discriminatie zoals dat op de zakelijke markt voor vaste telefonie van toepassing was. Het is KPN niet toegestaan om gedurende de relevante periode op de niet-concurrerende markten voor vaste telefonie, dezelfde

gereguleerde diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel.

¹²

172. De reikwijdte van deze verplichting strekt zich niet slechts uit tot de contracten die KPN afsluit met haar klanten, maar strekt zich mede uit tot de wijze waarop KPN materieel uitvoering geeft aan die contracten. KPN dient als partij met aanmerkelijke marktmacht niet slechts ‘op papier’ te voldoen aan de haar opgelegde verplichtingen, maar dient deze verplichtingen ook daadwerkelijk, materieel, na te komen middels een correcte uitvoering van de contracten, waaronder begrepen een juiste facturering.

173. KPN is van oordeel dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting, omdat geen sprake was van een bewuste selectie van eindgebruikers en dus niet van selectieve prijsonderbieding. Hiermee miskent KPN naar het oordeel van het college echter dat de generieke non-discriminatieverplichting meer omvat dan louter het verbod op selectieve prijsonderbieding. Het verbod op selectieve prijsonderbieding is slechts een verbijzondering van het generieke non-discriminatieverbod. Het college is van oordeel dat de wijze waarop KPN in onderhavig geval uitvoering heeft gegeven aan haar contracten in strijd is met het generieke verbod op non-discriminatie.

174. Het college constateert voor de periode tot 1 januari 2006 dat de wijze waarop KPN in onderhavig geval uitvoering heeft gegeven aan haar contracten in strijd is met artikel 38, eerste lid, van het Boht. Op grond van die bepaling mogen kortingsregelingen voor vaste telefoniediensten niet-discriminerend zijn. Door de wijze waarop KPN toepassing heeft

gegeven aan deze kortingsregeling - waardoor onder meer hogere kortingen zijn verstrekt dan

12 Aanvullende gedragsregel bij dictumpunt vii van het Retailbesluit.