Advies in de zaak 4333, Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4333 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Van den Biggelaar) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan Van den Biggelaar.
3. Van den Biggelaar heeft op 16 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2
4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.3 Aanvullende gronden werden op 22 augustus 2005 ingediend.4
5. Bij brief van 20 januari 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 23 februari 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 23 februari 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr R.E. Bakker, prof. dr. J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd. 2. Bestreden besluit
7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling
Beëindiging versnelde procedure
8. Van den Biggelaar stelt dat de dreiging van de d-g NMa om de korting van 15% in te trekken zodra Van den Biggelaar in de bezwaarfase de versnelde procedure alsnog zou verlaten, een voorwaarde behelst die door Van den Biggelaar nimmer is aanvaard.5 1 Prismanummer 4333/16. 2 Prismanummer 4333/3. 3 Prismanummer 4333/20. 4 Prismanummer 4333/54. 5
9. Daarnaast zou het vasthouden aan die voorwaarde zijdens de Raad6 in strijd zijn met enkele beginselen van algemeen behoorlijk bestuur en de vigerende beleidsregels. Door het laatste wordt art. 4:84 Awb overtreden.
10. Bovendien zou de onderneming zich met een reformatio in peius geconfronteerd zien, daar zij door het instellen van bezwaar in een slechtere positie kan geraken. Beoordeling
11. Naar de mening van de Adviescommissie berust de uitleg van de versnelde procedure zoals door Van den Biggelaar naar voren gebracht, niet op een redelijke interpretatie. In de versnelde procedure hebben Van den Biggelaar en de NMa bij overeenkomst bepaald dat de NMa een korting van 15% op de boete zal geven indien Van den Biggelaar afstand doet van enige rechten.
12. Indien Van den Biggelaar een later stadium alsnog de versnelde procedure wenst te verlaten, moet worden geoordeeld dat zijn rechten van vóór het sluiten van de overeenkomst met de NMa herleven, maar dat daarmee ook de korting van 15% komt te vervallen.
13. Een andere interpretatie van de versnelde procedure zou immers inhouden dat partijen de korting van 15% om niet zouden verkrijgen, daar zij de rechten slechts aanvankelijk afstaan, maar daar later, met behoud van de korting, weer een beroep op kunnen doen.
14. Gezien het bovenstaande faalt eveneens het beroep op art. 4:84 Awb. Anders dan Van den Biggelaar lijkt te hebben willen betogen vloeit uit artikel 4:84 van de Awb juist voort dat de d-g NMa het bestreden besluit met toepassing van de speciaal voor de versnelde procedure in de GWW-sector opgestelde beleidsregels (kenbaar uit de in aanvulling op de Richtsnoeren Boetetoemeting van 19 december 2001 opgestelde Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector van 13 oktober 2004) heeft mogen nemen. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de d-g NMa van deze toepassing had moeten afzien, is naar het oordeel van de Adviescommissie niet gebleken.
15. Ook het bezwaar aangaande de mogelijke reformatio in peius kan in de ogen van de Adviescommissie geen stand houden, daar Van den Biggelaar door het instellen van bezwaar naar een andere procedure overstapt. Aangezien die procedure een reguliere procedure is voorzien van alle gebruikelijke waarborgen, geraakt Van den Biggelaar door het overstappen naar de reguliere procedure niet in een slechtere positie dan wanneer de versnelde procedure niet aanwezig was. Door akkoord te gaan met de versnelde procedure heeft bezwaarde immers aanvaard dat de d-g NMA (en thans de Raad) mag uitgaan van een beperkt beoordelingskader. Dat de Raad bij zijn beslissing op het bezwaarschrift is gehouden tot een integrale heroverweging van het primaire besluit, heeft niet tot gevolg dat het beoordelingskader om die reden zou moeten worden opgerekt tot het toetsingskader dat geldt voor de reguliere procedure. In de bezwaarprocedure staat centraal de vraag of het primaire besluit kan worden gehandhaafd; anders gezegd of dit primaire besluit blijk geeft van een juiste toepassing van de op de versnelde procedure toegesneden beleidsregels. Alleen binnen dat kader blijft de toegezegde korting van 15% behouden. Als de bezwaarde van oordeel is dat zij meer gebaat is bij het volgen van de reguliere procedure, staat het hem vrij daartoe over te gaan. In dat geval verandert het beoordelingskader en zou dit voor de Raad aanleiding kunnen zijn een nieuw primair besluit te nemen,
6
waartegen opnieuw, ditmaal toegespitst op de reguliere procedure, bezwaar openstaat. Dat het resultaat van het alsnog volgen van de reguliere procedure mogelijk ongunstiger uitpakt dan waar de versnelde procedure toe heeft geleid, betekent niet dat bij de besluitvorming op bezwaar in het kader van de versnelde procedure, zoals thans aan de orde, om de namens bezwaarde aangevoerde reden sprake zou zijn van een reformatio in peius.
16. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Aparte besluiten
17. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa aparte besluiten had moeten richten aan Van den Biggelaar en BLM Wegenbouw BV.7
18. Ter hoorzitting heeft de Raad toegezegd een wijzigingsbesluit te nemen. Beoordeling
19. Door de toezegging van de Raad slaagt reeds het bezwaar.
Mate van betrokkenheid / Individuele boetetoemeting / Rol overheid / Schade
20. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa onderzoek had moeten doen naar de mate van betrokkenheid van Van den Biggelaar. Een dergelijk onderzoek had aan het licht gebracht dat Van den Biggelaar minder betrokken is geweest bij het stelsel van vooroverleg zoals omschreven in het rapport.8 Van den Biggelaar stelt voorts dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verschillen tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen het grootbedrijf en het MKB, met de rol van de overheid bij de overtredingen van de Mw, met de bewezen deelname van ieder bedrijf afzonderlijk en met de afwezigheid van schade bij de opdrachtgevers.9
Beoordeling
21. De bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
22. Van den Biggelaar heeft door de keuze voor de versnelde procedure afgezien van het recht de essentie van het rapport te betwisten. De bezwaargronden van Van den Biggelaar zijn echter niet anders dan als een uitdrukkelijke betwisting van het rapport te lezen. De enkele opmerking dat Van den Biggelaar de essentie van het rapport niet wenst te betwisten vermag hier niet aan af te doen.
23. Bespreking van deze bezwaren acht de Adviescommissie dan ook onverenigbaar met de versnelde procedure.
24. De bezwaren dienen te worden verworpen.
25. De Adviescommissie wenst op te merken dat het haar bevreemdt dat de NMa inzage in het onderliggende bewijsmateriaal heeft verleend aan Van den Biggelaar, nadat deze uitdrukkelijk afstand had gedaan van het recht dit te mogen inzien. Ter hoorzitting heeft de NMa toegegeven dat dit een vergissing is geweest. Die
7
Paragraaf a6 van de aanvullende gronden.
8
Paragraaf a9 van de aanvullende gronden.
9
omstandigheid kan er echter niet aan afdoen dat het inbrengen van die stukken in de procedure op zich zelf beschouwd niet aan Van den Biggelaar is tegen te werpen, zij het dat zij, gelet op haar keuze voor de versnelde procedure, niet het door haar beoogde resultaat kan bereiken.
Rol overheid
26. Van den Biggelaar stelt dat de overheid zelf een rol heeft gespeeld bij de verboden gedragingen, waarmee het gedrag van Van den Biggelaar minder verwijtbaar zou zijn. De verlaging van het percentage van 12% naar 10% van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag zou daarenboven een onvoldoende grote vermindering zijn om recht te doen aan die omstandigheid.10
Beoordeling
27. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte op onaanvaardbare wijze zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken.
28. Voorts heeft de NMa door de verlaging in algemene zin rekening gehouden met een verminderde verwijtbaarheid van de onderneming. Voorzover Van den Biggelaar van mening is dat zij nog minder verwijtbaar heeft gehandeld, behoeft dat individuele bezwaar in de versnelde procedure geen bespreking.11
29. Het bezwaar dient te worden verworpen. Aanbestedingsomzet 2001 - I
30. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa op onjuiste wijze de aanbestedingsomzet 2001 heeft gedefinieerd, daar een andere definitie even verdedigbare, maar lagere boetes tot gevolg zou hebben gehad.12
Beoordeling
31. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte op onaanvaardbare wijze zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken.
32. Het bezwaar dient te worden verworpen. Aanbestedingsomzet – II
33. Van den Biggelaar stelt dat de omzet voortkomende uit het werk aan de Westervoortsedijk te Arnhem niet tot de aanbestedingsomzet 2001 behoort.13
34. Ter hoorzitting heeft de Raad toegezegd dit punt bij het nemen van het besluit op bezwaar opnieuw in ogenschouw te nemen.
10
Paragraaf a4 van de aanvullende gronden.
11
Zie hierboven rn. 22.
12
Paragraaf b3 van de aanvullende gronden.
13
Beoordeling
35. Nu de Raad heeft toegezegd te onderzoeken of deze omzet inderdaad niet tot de aanbestedingsomzet 2001 behoort, dient naar het oordeel van de Adviescommissie het bezwaar gegrond te worden verklaard in het geval de Raad tot de conclusie komt dat dit het geval is.
36. Terzijde wenst de Adviescommissie op te merken dat zij het betoog van Van den Biggelaar in deze niet overtuigend acht, met name niet nu het aanbrengen van een stalen damwand wellicht te scharen is onder “kust- en oeverwerk”, subcategorie “natte waterbouw”. Het betoog in randnummer 230 van de aanvullende gronden sluit, anders dan Van den Biggelaar verderop stelt, immers niet uit dat dit met stalen materialen gebeurt (“...veelal (onderstreping toegevoegd, BAC) door flexibele constructies van steenachtig materiaal...).
37. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Ijkjaar 2001
38. Van den Biggelaar stelt dat het jaar 2001 als ijkjaar onevenredig ongunstige gevolgen heeft.14
39. Ter hoorzitting heeft de Raad toegezegd bij het nemen van het besluit op bezwaar in ogenschouw te nemen of het jaar 2001 als ijkjaar voor de aanbestedingsomzet voor Van den Biggelaar onevenredig zwaar uitpakt.
Beoordeling
40. Nu de Raad heeft toegezegd te onderzoeken of het ijkjaar 2001 voor Van den Biggelaar onevenredig zwaar uitvalt, dient naar het oordeel van de Adviescommissie het bezwaar gegrond te worden verklaard in het geval de Raad tot de conclusie komt dat één en ander het geval is.
41. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen. Vergelijking zaak 3183
42. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa in de zaak 3183 een hogere korting heeft toegekend dan in het onderhavige, vergelijkbare, geval.15
Beoordeling
43. Met de Raad moet worden geconcludeerd dat de feitelijke omstandigheden in de zaak 3183 dermate verschillend zijn van die in het onderhavige geval, dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op gaat. Zulks blijkt naar de mening van de Adviescommissie reeds uit de omstandigheid dat het in zaak 3183 ging om een zogenaamd “boven-op-kartel” en niet om een structuurovertreding zoals in het onderhavige geval.
MKB-korting
14
Paragraaf b11 van de aanvullende gronden.
15
44. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa ten onrechte alleen aan ondernemingen met een groepsomzet van minder dan EUR 10 miljoen in 2001 een korting heeft toegekend.16
45. Naar de mening van de Adviescommissie zou dit bezwaar slechts kunnen slagen indien de NMa bij de verlaging van het percentage haar beleidsruimte op onaanvaardbare wijze zou hebben overschreden. Zulks is echter gesteld noch gebleken.
46. Het bezwaar dient te worden verworpen. Kosten accountant
47. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten van de accountant ten behoeve van het berekenen van de aanbestedingsomzet 2001.17
48. De Adviescommissie is van mening dat de onderneming ten tijde van het maken van de keuze betreffende deelname aan de versnelde procedure op de hoogte was van de vigerende parameters, waaronder het laten opmaken van een accountantsverklaring.
49. Het bezwaar dient te worden verworpen. Staking van de gedraging
50. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa rekening had moeten houden met het feit dat Van den Biggelaar de gedraging ten tijde van het uitbrengen van het rapport reeds had gestaakt.18
51. In het besluit stelt de d-g NMa dat het staken van gedrag dat in strijd is met de Mw normaal gedrag is dat niet behoeft te worden beloond.19
Beoordeling
52. De Adviescommissie is van mening dat de d-g NMa in het besluit terecht heeft geoordeeld dat het staken van met de Mw strijdig gedrag op zichzelf beschouwd geen korting op de boete rechtvaardigt.
53. In dit geval echter speelt dat oordeel geen rol. Het rapport dateert van oktober 2004 en ziet op overtredingen begaan in de periode 1998-2001. De opmerking van Van den Biggelaar dat ten tijde van het uitbrengen van het rapport de overtreding reeds was gestaakt, kan derhalve niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking worden genomen.
54. In het licht van bovenstaande moet het bezwaar worden verworpen.
Vervallen toerekening gedraging bij garantstelling moedermaatschappij / dubbeltelling aanbestedingsomzet
16
Paragraaf b5 van de aanvullende gronden.
17
Paragraaf b6 van de aanvullende gronden.
18
Paragraaf b7 van de aanvullende gronden.
19
55. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa ten onrechte de toerekening van de gedraging aan de moedermaatschappij heeft laten vervallen in het geval de moedermaatschappij zich garant heeft gesteld voor de boete.20
56. Daarbij zou de d-g NMa zich onterecht hebben laten leiden door de belangen van het grootbedrijf.
57. Ook zou de d-g NMa een ongerechtvaardigd onderscheid maken tussen holdings en deelnemende ondernemingen, daar de laatste groep ondernemingen zich niet aan het opleggen van een boete kon onttrekken door het stellen van een garantie.
58. Van den Biggelaar eist dat de toerekening in die gevallen waarin de moedermaatschappij zich niet garant heeft gesteld, wordt ingetrokken.
59. Van den Biggelaar stelt dat de d-g NMa de aanbestedingsomzet van BLM Wegenbouw ten onrechte mede als boetegrondslag voor Van den Biggelaar heeft gebruikt.21
Beoordeling
60. Gezien het voornemen van de Raad om een wijzigingsbesluit te nemen behoeft dit bezwaar geen verdere bespreking.22
[Vertrouwelijk]
61. [Vertrouwelijk] 23 62. [Vertrouwelijk] Beoordeling
63. Gezien de toezegging van de Raad behoeft dit bezwaar geen verdere bespreking. 64. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Slotoverweging
65. Voor zover bezwaren van Van den Biggelaar niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
66. Het bezwaar aangaande de eis aan Van den Biggelaar en BLM Wegenbouw aparte besluiten te richten, dient gegrond te worden verklaard.
67. Het bezwaar inzake het ijkjaar dient gegrond te worden verklaard in het geval de Raad tot de conclusie komt dat het jaar 2001 onredelijk ongunstig uitpakt.
20
Paragraaf b9 van de aanvullende gronden.
21
Paragraaf b14 van de aanvullende gronden.
22
Zie rn. 18 van dit advies.
23
68. De overige bezwaren dienen te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.
Datum: 20 juni 2006
W.g.
Mr drs. R.C. van Houten
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4333 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4333 Secretaris
