wikkelingen
Aalt Willem Heringa
In deze bijdrage wordt ingegaan op de betekenis van de grondwettelijke grondrechten sinds 1983.
Opvallend is dat over sommige grondrechten volop discussie is geweest, maar dat die discussiepunten in de rechtspraak soms niet of nauwelijks een rol hebben gespeeld. De gekozen formulering van de grondwettelijke grondrechten en hun beperkingsclausules geeft aan de inhoud van die rechten een starheid die niet altijd nuttig of wenselijk is; deze starheid wordt nog eens versterkt door het verbod van constitu- tionele toetsing. De dynamiek en openheid van de verdragsrechten en van de grondrechtenformuleringen in enkele buitenlandse constituties zou meer tot voorbeeld genomen moeten worden.
1 Inleiding
Recentelijk zijn enkele grondwettelijke grondrechten volop voorwerp van debat: het bijna een eeuw oude artikel 23 (onderwijsvrijheid) en artikel 1 – van 1983 – (gelijkheidsbeginsel/non- discriminatieverbod) vooral ook in relatie tot vrijheid van godsdienst, inburgering en spreiding in huisvesting. Ten aanzien van artikel 23 worden tal van vragen opgeworpen: de toelaatbaar- heid van samenwerkingsscholen; een acceptatieplicht voor bijzondere scholen; de rol van bijzondere scholen in het ontstaan van ‘zwarte’ scholen en het ontstaan van islamitische (niet op integratie gerichte?) scholen.
Deze maatschappelijke debatten betreffende het eerste en het laatste artikel in hoofdstuk 1 van de Grondwet lijken te impliceren dat hoofdstuk 1 van de Grondwet een belangrijke rol vervult in debat en rechtspraak. Of gaat het om uitzonderingen op de regel? Verder kan de vraag gesteld worden of de grondwettelijke grondrechten het debat, en de oplossing van maatschappelijke problemen faciliteren dan wel frustreren. Ook is de vraag relevant of de Grondwet nog een eigen toegevoegde waarde heeft naast verdragsrechten als neergelegd in onder meer en vooral het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
2 Artikelen 1 en 23 Grondwet
Een oud (artikel 23) en een nieuw artikel (artikel 1) zijn onderwerp van debat. Aan de leeftijd van beide artikelen kan het niet liggen. Er zijn weinig grondrechtsartikelen die momenteel zo controversieel voorwerp van debat zijn als deze twee. Ten tijde van de totstandkoming van de Algemene Wet Gelijke Behandeling was dat, zij het toen in onderling verband, ook al het geval.1 De maatschappelijke beroering, toen en nu, staat in geen verhouding tot de juridische geschillen over beide artikelen. Het aantal oordelen van de Commissie Gelijke
Prof. mr. A.W. Heringa is hoogleraar Vergelijkend staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Maastricht.
1 Het conflict gelijke behandeling versus onderwijsvrijheid werd toen opgelost met de zgn. enkele feit constructie:
zie art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2 AWGB.
Behandeling over de relatie gelijkheid-vrijheid van onderwijs (de ‘enkele feit constructie’) is op de vingers van één hand te tellen.2De vraag hoe het zit met grondwetsbepalingen die tot zulk een beroering aanleiding kunnen geven is uiteraard wel de moeite waard: blijft het bij ingezonden brieven en publieke discussies of regent het rechtszaken?
Met betrekking tot artikel 23 is duidelijk dat dit artikel de resultante is van een compromis (pacificatie: uitruilen van algemeen kiesrecht tegen grondwettelijke bescherming van bijzonder onderwijs), waarbij de eis van een tweederde meerderheid voor verandering daarvan, aan een wijziging in de weg heeft gestaan.3Invoeging van artikel 1 daarentegen berustte in de jaren voorafgaande aan de grondwetsherziening van 1983 op een veel grotere instemming, zij het dat vraagtekens gezet werden bij de formulering ervan, en vooral bij het open einde (op welke grond dan ook). Momenteel gaat het debat daar echter niet over; maar wel het feit dat artikel 1 vrije meningsuiting en het debat zouden belemmeren evenals het treffen van als noodzakelijk gepresenteerde overheidsmaatregelen (zoals spreidingsmaatregelen).
Geconstateerd kan worden dat inmiddels andere belangen zijn (h)erkend waarvan de verwezenlijking mogelijk kan worden belemmerd door beide grondwetsbepalingen. Het belangrijkste is de bevordering van integratie van minderheden: voorkomen van ‘zwarte’
scholen en wijken. Dat belang heeft geen grondwettelijke erkenning, noch in de erkenning van een verbod van (feitelijke) segregatie in het onderwijs, noch als een algemeen grondwettelijk beginsel dat er een verplichting op de overheid rust om een ieder deel te laten hebben aan de verworvenheden van de samenleving zoals werk, goede huisvesting, goed onderwijs en de cultuur (gebruik van de Nederlandse taal).4Geconstateerd kan worden dat de afwezigheid van die erkenning het debat onevenwichtig maakt: grondwetsschending tegenover minder aandacht voor een ‘belang’. Daarmee bepaalt de aanwezigheid/erkenning van een belang als grondwettelijk het debat, zonder dat we het eerst ten principale hebben gehad over de waarde van beide belangen.
In dat perspectief is de waarde van de erkenning van een belang als een grondrecht in de Grondwet dus winst in het politieke debat.5Een voorbeeld daarvan kan ook zijn de beroe- ring na de uitlatingen van Minister Nawijn in najaar 2002 met betrekking tot de doodstraf:
een van juristen wel gehoord argument was toen: de doodstraf is verboden in artikel 114 van de Grondwet. Dat was ongetwijfeld juridisch een juiste stellingname, maar de vraag is of dat argument het maatschappelijk debat over de merites diende. Daarin was toch veeleer van belang dat ook zou zijn ingegaan op de reden waaróm de Grondwet de doodstraf – terecht – verbiedt.
Die achterliggende argumenten behoren de debatten ook steeds weer te bepalen, omdat zij
2 Te raadplegen via www.cgb.nl.
3 F.C.L.M. Crijns, ‘De herziening van artikel 208 van de Grondwet. Het loon van de angst?’, in: A.K. Koekkoek e.a. (red.), Grondrechten: commentaar op hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet (Jeukens-bundel) 1982, p. 439 e.v.
4 Zo‘n beginsel kan wel gevonden worden in art. 30 van het Revised European Social Charter, met betrekking tot bescherming tegen armoede en sociale uitsluiting.
5 Ten aanzien van de sociale grondrechten was een aspect van het rechtskarakter volgens de MvT (Kamerstukken II, 13 873, nr. 3, p. 7) dat de bepalingen inhoudende de sociale grondrechten en uitgangspunt vormen voor de gedachtewisseling tussen de vertegenwoordigende lichamen en de Regering over de mate en het tempo waarin, en de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de desbetreffende grondwetsartikelen. Dit geldt a fortiori voor debatten over conflicterende fundamentele rechten en belangen.
inherent kunnen overtuigen. Een enkel beroep op een grondwetsbepaling is kortom soms wat kort door de bocht.
In het kader van de discussies over artikel 23 Grondwet behoort dan ook centraal te staan of de vormgeving zoals die zijn beslag heeft gekregen in het huidige artikel 23 nog voldoende in dienst staat van goed onderwijs voor een ieder, pluriformiteit, integratie (dat wil toch ook zeggen voorkomen en afwezigheid van segregatie) en als verlengstuk (soms vervanger) van de opvoeding van ouders. Is het te veel gezegd dat artikel 23 die discussie belemmert doordat een in de context van het begin van de twintigste eeuw gekozen (ontstane) oplossing, als vorm van de onderwijsvrijheid, nu mogelijk in de weg staat aan tal van varianten die goed onderwijs en de afwezigheid van segregatie bevorderen, maar naar de letter niet conform artikel 23 zijn?6 De Grondwet als barrière en tevens als dooddoener? Zijn die andere belangen niet evenzeer zwaarwegend en fundamenteel, maar komen zij door een ontbrekende grondwettelijke erken- ning niet te weinig aan bod?
3 Het belang van de Grondwet
Tegelijkertijd is in het als het ware buiten discussie plaatsen van bepaalde fundamentele belangen, en daarin ligt het spanningsveld, ook de waarde van de Grondwet gelegen: het plaatsen buiten de politieke waan van bepaalde waarden en het beschermen van ‘minderheden’
tegen meerderheidsbesluitvorming waardoor op disproportionele wijze vrijheidsbelangen kunnen worden geschaad. Zoals al eerder opgemerkt kunnen tal van belangen worden aangewe- zen die in de Nederlandse Grondwet niet zijn neergelegd en die het daardoor in de juridische toetsing afleggen. In dat verband is het ook relevant erop te wijzen dat door de grondwetgever is afgewezen om een open toetsingskader te hanteren: zo werd het beperkingsmodel van de algemene beperkingen en van het kernrecht als te vaag en misbruikgevoelig van de hand gewezen.7Dat maakt dat de gesloten, in het (verre of nabije) verleden gemaakte, keuze voor codificatie van bepaalde waarden (en dus van andere niet), gekoppeld aan de eis van twee/
derde meerderheid voor wijziging, lang zijn gelding zal doen behouden.
De gekozen beperkingssystematiek heeft wel geleid tot een wetgevingsprogramma teneinde te voldoen aan de vastgelegde eisen: de Wet openbare manifestaties en de Algemene Wet op het Binnentreden zijn daarvan voorbeelden. Verder ook de Wet Bescherming Persoonsgegevens (met als toezichthouder het College bescherming persoonsgegevens), al blijkt daarbij ook al
6 A.K. Koekkoek, ‘Artikel 23 op de tocht’, in: De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkens-bundel), Zwolle 1995, p. 205 e.v., bepleit dan ook de koninklijke weg, te weten herziening van artikel 23; zoals blijkt o.m. uit het in noot 3 aangehaalde artikel van Crijns is dat nog niet zo eenvoudig. Hoe preciezer een grondrechts- artikel is, hoe groter het risico dat nieuwe ontwikkelingen (ten onrechte?) worden belemmerd, maar tegelijkertijd is de rechtszekerheid wel gediend. Mijn stelling hierna is dat de Grondwet te weinig openingen biedt en door het rigide karakter goede ontwikkelingen kan tegenhouden. Negeren van de Grondwet draagt niet bij aan het benodigde respect voor de Grondwet, maar dat geldt ook voor verstarring door de Grondwet!
7 MvT 13 872, nr. 3, p. 19 (afwijzing kernrecht benadering); p. 21 (t.a.v. afwijzing algemene beperkingen: zij opent de mogelijkheid tot uitholling van de grondrechten).
het relatieve belang van de Grondwet omdat die wetgeving mede stoelt op de EG Richtlijn ter zake.8
Daarmee beschermt de Grondwet niet tegen de wetgever, mede in het licht van het gegeven dat het de wetgever zelf is die de conformiteit van wet en Grondwet beoordeelt. Daardoor boet de Grondwet aan belang in omdat ter zake van verdragen als het EVRM wél een zich steeds verder ontwikkelend toetsingskader bestaat, waarin criteria nieuw ontwikkeld en aangescherpt worden. In dat verband heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het begrip ‘law’ uit de EVRM-beperkingsclausules (wet in materiële zin) uit de EVRM- beperkingsclausules aangescherpt (voorzienbaarheid, toegankelijkheid, bescherming tegen misbruik, aanwezigheid van rechtsbescherming);9een ander voorbeeld is de operationalisering van het begrip ‘noodzakelijkheid’, dat onder meer de eis van proportionaliteit omvat. Het EHRM is zelfs zo ver gegaan een beperkingensystematiek te ontwikkelen voor (onderdelen van) die bepalingen waar geen beperkingsclausule bestaat en er toch behoefte aan is. Hét voorbeeld in dat verband is artikel 6 EVRM, betreffende de toegang tot de rechter. Dienaangaan- de heeft het Hof een systematiek ontwikkeld die geïnspireerd is door de bij andere bepalingen opgenomen beperkingsclausules.10
4 Statische versus dynamische grondrechtcodificatie
Het statische karakter van de Grondwet dat een grondrechtscodificatie eigen kan zijn heeft uiteraard ook te maken met de wijze waarop de rechten zijn geformuleerd. De opgenomen rechten in de Nederlandse Grondwet zijn specifiek omschreven evenals de toegestane beperkin- gen.11Uit hoofdstuk 1 blijkt niet dat algemene doctrines zoals rechtsstaat, menselijke waardig- heid e.d. een rol kunnen spelen De Duitse Grondwet is een voorbeeld van een grondrechtencata- logus waarin open normen (rechten) voorkomen (‘die Würde des Menschen’ – artikel 1 GG;
‘freie Entfaltung seiner Persönlichkeit’ – artikel 3 GG) en waarin de Grondwet ook anderszins fundamentele waarden bevat die in de grondrechtsinterpretatie een rol spelen (‘verfas- sungsmässige Ordnung’ – artikel 20 lid 3 GG).
Het EU Handvest inzake Fundamentele Rechten van 2000 volgt het Duitse Grundgesetz in die openheid van codificatie. Het opent, evenals het GG, met een bepaling over de menselijke waardigheid (artikel 1): ‘Human dignity is inviolable. It must be respected and protected.’ Deze bepaling is duidelijk ontleend aan het Duitse GG en kan dan ook de daarop geënte Duitse rechtspraak introduceren, waarin een grote aandacht aanwezig is voor grondslagen interpretatie, inclusief de verplichting voor de overheid om beschermend op te treden.
8 Richtlijn 95/46/EG.
9 Zie: A.W. Heringa, J.G.C. Schokkenbroek, J. van der Velde (red.), EVRM R&C (losbladig), Onderdeel 3.8, ten aanzien van artikel 8 met vele voorbeelden. Over beperkingen in het algemeen, inclusief de hierna te noemen noodzakelijkheidseis: Onderdeel 2.4 in dezelfde bundel.
10 Daarover: EVRM R&C (supra noot 9) Onderdeel 3.6.1.
11 En voor zover er openingen voor interpretatie geboden worden, wordt daar maar mondjesmaat gebruik van gemaakt; dat komt ook dor andere factoren: enerzijds door het rechterlijk toetsingsverbod en anderzijds door de grote rol van het verdragsrecht. Hierna in onderdeel 5 enkele voorbeelden van benutting van grondrechtsinter- pretatie
Een ‘openheid’ van codificatie is ook te vinden in het Franse stelsel van grondrechten- bescherming. De Franse nationale grondrechten zijn grondwettelijk beschermd via de Preambule van de (huidige) Grondwet van de Vijfde Republiek (1958); daarin wordt namelijk verwezen naar de Preambule van de Grondwet van de Vierde Republiek (1946) waarin een lijst van (vooral) sociale rechten is opgenomen, en naar de Déclaration des Droits de l ‘Homme et du Citoyen van 1789. Van belang voor de grondwettelijke openheid is daarnaast echter de verwijzing in de 1946 Preambule (die dankzij de Preambule van 1958 tot het geldende recht behoort) naar de fundamentele rechtsbeginselen zoals die erkend zijn in de wetten van de Republiek. Bij de onder die noemer binnengehaalde grondwettelijke rechten behoort onder meer de vrijheid van vereniging. In de beroemde12beslissing van 1971 toetste de Conseil Constitutionnel een wetsvoorstel aan het fundamentele beginsel van vrijheid van vereniging zoals dat ten grondslag ligt aan de algemene bepalingen van de loi van 1 juli 1901 over verenigingen. Dat beginsel houdt, aldus de Conseil in, dat verenigingen vrij mogen worden gevormd en geregistreerd, zonder voorafgaande toestemming. Het zou hier te ver voeren om in detail in te gaan op de door de Conseil erkende fundamentele vrijheden die onder deze ruime noemer van fundamentele beginselen erkend zijn in de wetten van de Republiek. Duidelijk is echter dat deze categorie de mogelijkheid van interpretatie biedt aan de Conseil Constitutionnel (en aan de Conseil d’Etat, betreffende de toetsing van bestuurshandelen), die door beide instanties ook wordt gebruikt.
In de Verenigde Staten is de kwestie van dynamische interpretatie dan wel uitleg naar de Framers’ intent een permanent bediscussieerde vraag, met name weer actueel na en door de uitleg door het Supreme Court dat er onder het in de Grondwet genoemde vrijheidsbegrip (‘liberty’) in het Vijfde en Veertiende Amendement ook te verstaan valt de bescherming van de privacy,13 alsmede daaruit voortvloeiend, het recht op abortus.14 Deze rechtspraak ligt vooral ook onder vuur vanwege de daarin door sommigen geconstateerde bevoegdheidsuitbrei- ding van de rechter om persoonlijke preferenties in een Grondwet te lezen. Verder speelt daarbij een rol dat aan het begin van de twintigste eeuw het Supreme Court sociale wetgeving gedurende enige tijd ongrondwettig had verklaard met een beroep op een de vrijheid van contract beschermende grondwetsuitleg.
Het is uiteraard één ding dat een grondwettelijke grondrechtscatalogus open of gesloten is geformuleerd; een tweede is hoe (dynamisch of statisch) een Grondwet wordt uitgelegd.
Een gesloten document kan ruim worden geïnterpreteerd waarbij er een aanpassing is voor zover mogelijk aan de omstandigheden. Een open document kan uiteraard restrictief worden uitgelegd, waarbij bij voorbeeld puur naar de expliciete bedoelingen van de wetgever worden gekeken (de ‘originalists’) en niet gepoogd wordt op zichzelf open begrippen een nieuwe (ruimere?) betekenis te geven. De omstandigheid dat Hoofdstuk 1 van de Nederlandse Grond-
12 Los van de inhoud was deze beslissing cruciaal omdat daarin voor het eerst werd aanvaard dat de Conseil Constitutionnel binnen de hem in art. 61 opgedragen grondwettigheidstoetsing ook mag toetsen via de Preambule van 1958 aan de Déclaration en aan de Preambule van 1946: CC 16 juli 1971 (71-44 DC).
13 United States Supreme Court, Griswold t. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
14 United States Supreme Court, Roe t. Wade, 410 U.S. 113 (1973); het privacy beginsel en het recht op abortus werd bevestigd in: Planned Parenthood t. Casey (1992), zij het dat de omlijning van het recht zoals te vinden in Roe t. Wade werd beperkt.
wet als ‘gesloten’ kan worden gekwalificeerd betekent dan ook niet dat er nimmer enige ruimte in gevonden is voor een extensieve, teleologische dan wel analoge interpretatie.
5 Dynamische en statische uitleg
In de Nederlandse geschiedenis van Hoofdstuk 1 (en daarvoor van de toen beperkte lijst met grondrechten in de Grondwet) zijn wel enkele voorbeelden te vinden van wat kan worden aangeduid als extensieve interpretatie. Het eerste voorbeeld betreft het huidige artikel 7 (eerste lid; artikel 7 oud). Door de rechtspraak is daaraan een extensieve uitleg gegeven door er het verspreidingsrecht als connex recht aan te verbinden: niet alleen het openbaren werd en wordt beschermd, maar ook het feitelijke (ruimtelijke) verspreiden.
Verder accepteerde de Hoge Raad de gelijkstelling van neonletters met het in artikel 7 eerste lid voorkomende begrip drukpers; voor het doel van de bescherming van de vrijheid van drukpers werd het daarmee op één lijn gesteld.15
Met wat goede wil kan ook de rechtspraak van HR en CRvB waarin het begrip onderwijs ruim werd uitgelegd als ook te omvatten het geven van ander onderricht dan in het reguliere onderwijs, te weten in casu rijschoolonderricht,16 als een extensieve (rechtsanaloge) uitleg worden beschouwd.17
Het verst ging de Hoge Raad in het wel bekende arrest Valkenhorst.18‘… het aan grond- rechten als het recht op respect voor het privé-leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht mede omvat het recht om te weten van welke ouders men afstamt.’ De structuur van de redenering is aldus dat eerst een aan de wel in de Grondwet opgenomen geldende grondrechten ten grondslag liggend algemeen recht (het persoonlijkheidsrecht) wordt vastgesteld, waaruit vervolgens een specifiek recht wordt afgeleid. Het ligt daarbij voor de hand aan te nemen dat ook andere rechten uit dat algemene persoonlijkheidsrecht zouden kunnen ontleend, zoals het EHRM dat ook doet.19
6 Rol van een ’grondrechtuitlegger’
Zoals uit de in de vorige paragraaf opgenomen voorbeelden blijkt, is de rol die de uitlegger van grondwettelijke grondrechten speelt cruciaal. In bovenstaande voorbeelden was dat de rechter. Die speelt overigens in Nederland geen prominente rol bij de uitleg van hoofdstuk 1; daaraan is uiteraard debet het in artikel 120 Grondwet neergelegde toetsingsverbod. De
15 Over de interpretatie van artikel 7 (eerste lid) Grondwet: R.E. de Winter, De heersende leer: honderd jaar verspreidings- jurisprudentie 1892-1992, Den Haag 1993.
16 HR 10 december 1957, NJ 1958, 176; CRvB 16 november 1989, AB 1991, 24.
17 Zie over de reikwijdte van het begrip onderwijs: D. Mentink en B.P. Vermeulen, ‘Artikel 23’, in: De Grondwet (Koekkoek, red.), Deventer 2000, i.h.b. p. 248.
18 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608
19 Zie daarover hierna in paragraaf 9 het arrest Pretty van het EHRM.
rechter kan dan ook slechts toekomen aan toepassing van de grondwettelijke grondrechten in het geval van besluiten en algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde wetten in formele zin, en privaatrechtelijke kwesties. Het blijkt daarbij niet om de meest meeslepende en prangen- de grondrechtelijke kwesties te gaan, maar slechts om gevallen waarin incidenteel de rechter kan toekomen aan een pertinente grondrechtelijke interpretatie vraag. Fundamentele grondrech- telijke kwesties dienen nu te worden opgelost langs de lat van internationale verdragen, met name het EVRM.
Juist vanwege dat ontbreken van controle langs de lat van de Grondwet van de formele wetgever is gekozen voor het stelsel van de bijzondere beperkingen (soms gekoppeld aan doelcriteria): eenvoudig en helder maar daardoor wel praktisch bij het ontbreken van een rechterlijke controle. Daardoor is het debat over de toelaatbaarheid van inbreuken op de grondwettelijke grondrechten veelal wel verengd tot een formele vraag, te weten of er al of niet gedelegeerd mag worden en of het doel conform de doelcriteria is. Deze toets is veel beperkter dan de toetsing die vereist is bij het EVRM: hét grote verschil is dat in het laatste geval ook de noodzaak en de proportionaliteit van de inmenging dienen te worden beoordeeld!
In het geval van een (partiële) opheffing van het toetsingsverbod lijkt het mij dan ook cruciaal om de grondwettelijke beperkingsclausules te heroverwegen en te doen vervangen door een toetsingskader waarin ook noodzaak en proportionaliteit een rol spelen. De ratio voor de huidige beperkingsclausules was gelegen in de afwezigheid van een rechterlijke toetsing; wordt die ingevoerd dan zal een geëigend door de rechter hanteerbaar instrumentarium moeten worden ingezet.
7 Een tussenbalans
Een tussenconclusie kan zijn dat het wenselijk is, vooral als geopteerd gaat worden voor een vorm van rechterlijk toetsingsrecht om te kiezen voor een materiële, meer open omschrijving van de rechten, en inhoudelijke en niet louter procedurele beperkingen.
Daarmee zijn we er echter niet. Een vergelijking met verdragen, andere grondwetten en ontwikkelingen dienaangaande in de rechtspraak nopen tevens tot een bezinning op een uitbreiding van de catalogus.
8 De opgenomen grondrechten
De in hoofdstuk 1 van de Grondwet opgenomen grondrechten zijn als zodanig incompleet:
in vergelijking tot andere grondwetten en verdragen zijn de omissies niet moeilijk aan te wijzen.
Van rechten die niet in de grondwet staan zijn, kunnen eenvoudig tal van voorbeelden worden genoemd: het recht op leven, verbod van marteling, waarborgen tegen sociale uitsluiting, stakingsrecht, menselijke waardigheid, persoonlijke ontwikkeling, bewegingsvrijheid, eerlijk proces. Het is niet dat zij zijn ‘vergeten’, maar het werd destijds niet opportuun geacht ze op te nemen gelet op de al door het EVRM geboden bescherming. De uitkomst is dat aldus aan hoofdstuk 1 van de Grondwet een louter supplementaire rol is toebedeeld: subsidiair aan het EVRM!
Achteraf kan geconstateerd worden dat de consequenties daarvan zijn dat het EVRM de (grondrechten in de) Grondwet heeft overvleugeld: niet alleen ter zake van die rechten die niet in de Grondwet staan, maar volledig. De grondwettelijke grondrechten spelen eigenlijk alleen dan nog een rol waar zij een meerwaarde hebben (de specifieke regeling van de onder- wijsvrijheid in artikel 23; het absolute censuurverbod in artikel 720). Opvallend is in dat ver- band wel dat de Hoge Raad in het Valkenhorst arrest het recht op kennis van de afstamming construeerde via de Grondwet en niet via het EVRM: dat arrest is in dat opzicht een uitzonde- ring op de regel. De regel wordt er door bevestigd, maar tegelijkertijd wordt wél geïllustreerd dat het soms opportuun kan zijn (vooral als geen specifieke Straatsburgse rechtspraak is waar de rechter zich op kan verlaten) om de eigen Grondwet als grondslag voor de ontwikkeling van een nieuw recht te zien. Dat ligt met name in de rede als er sprake is van de ontwikkeling van een recht dat (nog) niet als zodanig door het EHRM is vastgesteld. De Nederlandse rechter volgt het Europese Hof consciëntieus en hanteert daarbij het perspectief dat niet verder kan worden gegaan dan voortvloeit uit het EVRM en de daarop gebaseerde rechtspraak van het EHRM.21In de Straatsburgse rechtspraak was er toen het arrest Valkenhorst werd gewezen nog geen directe uitspraak waarin door het Hof het recht om de identiteit van de vader te kennen als onderdeel van artikel 8 EVRM werd erkend. Dat was pas expliciet het geval in het arrest Mikulic t. Kroatië.22
Er is ook nog een andere nuancering: de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft inmiddels vastgesteld dat de sociale grondrechten in hoofdstuk 1 van de Grondwet zich in bijzondere gevallen zouden kunnen lenen voor een rechtstreekse toetsing; het ging in deze rechtspraak om artikel 21 Grondwet.23Weliswaar heeft zo’n toetsing zich nog niet gereali- seerd, maar de mogelijkheid is althans niet uitgesloten dat aldus de Grondwet een meerwaarde zou kunnen hebben. Of die kans groot is valt te betwijfelen, en hangt af van de invulling van die bijzondere omstandigheden. Uit beide uitspraken blijkt bovendien eveneens dat de Afdeling milieurechtelijke kwesties, conform de in dat verband bestaande rechtspraak van het EHRM, ook begrijpt onder artikel 8 EVRM. De toetsing in dat verband is een genuanceerde, waarbij vooral van belang is dat de (dis)proportionaliteit van de inmenging dient te worden beoordeeld.
Die toets lijkt te maken dat waarschijnlijk welhaast nimmer aan een toetsing aan de Grondwet kan worden toegekomen!
Aldus blijkt dat als er al een rol aan de Grondwet zou kunnen worden toebedeeld, de ontwikkelingen die ten aanzien van het EVRM hebben plaatsgevonden deze rol een obscure maken. Er lijkt mij dan ook veel voor te zeggen dat de grondwettelijke grondrechten nader ontwikkeld worden. In het licht van het bovenstaande zou bij voorbeeld het conglomeraat aan waarborgen zoals dat is ontwikkeld binnen artikel 8 EVRM kunnen worden ingelezen in Nederlandse grondwetsbepalingen: te denken valt aan artikel 10, eerste lid (persoonlijke
20 Vgl. De Meij, ‘De beperkte waarde van artikel 7 Grondwet’, in: De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Zwolle 1995, p. 11 e.v.
21 Vgl. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578, waarin de Hoge Raad terugkwam op een eerdere uitspraak betreffende het journalistiek verschoningsrecht omdat inmiddels gebleken was dat het EHRM in het arrest Goodwin (27 maart 1996, RJ&D EHRC 1996-II, JB 1996, 256) een beperktere bescherming voorstond.
22 EHRM 7 februari 2002, European Human Rights Cases (EHRC) 2002, 25 m.n. Janssen.
23 ABRvS 27 maart 2002, JB 2002, 160, m.n. AWH; aldus ook: ABRvS 4 december 2002, JB 2003, 35.
levenssfeer), artikel 11 (lichamelijke integriteit), artikel 21 (bewoonbaarheid van het land en leefmilieu) en artikel 22 volksgezondheid, woongelegenheid, ontplooiing). Ook zouden, analoog aan de door de Hoge Raad in het arrest Valkenhorst gevolgde benadering, de vorengenoemde grondwetsbepalingen gelezen kunnen worden als even zovele uitdrukkingen van het aan de Grondwet ten grondslag liggende beginsel van vrijwaring tegen ernstige, bedreigende en schadelijke aantastingen van het leefmilieu. Evenals de Hoge Raad onderzocht in Valkenhorst dient dan tevens een model ontwikkeld te worden waarmee individuele inbreuken worden afgewogen ten opzichte van andere in het geding zijnde belangen (ontwikkeling van een beperkingen systematiek).
9 Bevindingen
Hoofdstuk 1 van de Grondwet is, naar de tekst bezien, een in zichzelf gekeerd document.
Weliswaar is bij de totstandkoming ervan wel acht geslagen op verdragsontwikkelingen, maar op de verkeerde manier; die hebben er niet toe geleid dat de Grondwet een zelfde openheid en dynamiek aan de dag zou kunnen leggen. Ter verontschuldiging kan uiteraard worden aangevoerd dat de herziening van de Grondwet destijds materieel zijn beslag heeft gekregen in de tweede helft van de jaren zeventig van de vorige eeuw, toen de grote EVRM ontwikkelin- gen veelal nog moesten komen. In de tweede plaats werd het debat beperkt door de afwezigheid van het rechterlijk toetsingsrecht. Dat betekende dat de beperkingsclausules én de grondrechts- formuleringen dé instrumenten waren om de wetgever voldoende binnen de getrokken grenzen te houden. Openheid van formulering paste daar in die gedachtegang uiteraard niet in.
Een en ander heeft geleid tot een tekst waarvan de waarde niet nihil is, maar wel in belangrijke mate is gereduceerd door verdragsrechtelijke ontwikkelingen.
Helder is eveneens dat een gezaghebbende grondwets- (grondrechts-) uitlegger een cruciale rol speelt bij de ontwikkeling van een grondwettelijk document, vooral ook op het stuk van de grondrechten. Dat is in toenemende mate te zien in andere landen waar een toename van het rechterlijk toetsingsrecht geconstateerd kan worden met de bijbehorende niet stilstaande grondrechtsuitleg.24Veelal gaat het dan inderdaad om rechtspraak, maar soms ook (Frankrijk) om een andere instantie die met grondwetsinterpretatie is belast en exclusief wetgeving aan de Grondwet kan toetsen.
Studie van rechtspraak van instanties zoals het Duitse Bundesverfassungsgericht (BverfG), niet voor niets refereerde A.G. Koopmans aan rechtspraak van dat Hof in zijn conclusie voor het Valkenhorst arrest, het Belgische Hof van Cassatie en de Franse Conseil Constitutionnel, laat zien welke de waarde is van (rechterlijke) grondwetsuitleg op het stuk van grondrechten. Het model dat grondwettigheidstoetsing puur kan worden overgelaten aan de wetgever zelf, lijkt geleidelijk achterhaald. Zelfs het Verenigd Koninkrijk zette met de introductie van de Human Rights Act een belangrijke stap richting rechterlijk toetsingsrecht.
24 In een rechtsvergelijkend onderzoek naar ‘Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel’ (Den Haag 2002) laat J.H. Gerards zien hoe slecht, in relatie tot de andere onderzochte rechtsstelsels, de Nederlandse rechtspraak in elkaar steekt op het stuk van toetsingsdoctrine en ontwikkeling van constitutionele toetsingsmodellen. Dezelfde conclusie kan getrokken worden uit het hierna in noot 26 aangehaalde onderzoek.
Een model als het Nederlandse waarbij voornamelijk de wetgever aan zet is, leidt tot een ongewenste starheid omdat de wetgever, anders dan de rechter, er geen belang bij heeft, en (mitsdien?) tevens niet in staat is om de grondrechtsbescherming mee te doen evalueren met maatschappelijke noden. Het wonderbaarlijke aan de Nederlandse constructie is dat de wetgever het laatste woord heeft én dat we hem tevens daarin niet erg vertrouwen; de rechten en beperkingen zijn dan ook zeer precies opgeschreven, waardoor echter ook het effect is bereikt dat de grondwettelijke grondrechtenbescherming beperkt en limitatief is.
Er is al meermalen op gewezen dat het toch een wonderbaarlijke situatie is dat het Neder- landse model gekenmerkt wordt door een suprematie voor EVRM en EHRM waarbij de eigen Grondwet een parallelle waarde ontbeert; aan het EHRM is een mogelijkheid tot rechtsvorming toegekend (althans die heeft zich aldus ontwikkeld) die de Nederlandse rechter op het stuk van de grondwettelijke grondrechten niet heeft. Aan het EHRM wordt een groter vertrouwen toegekend dan aan de nationale rechter. Daardoor ontbreekt er de mogelijkheid voor het EHRM om zich te doen inspireren door de Nederlandse rechtspraak; de laatste gaat in het algemeen niet verder dan het EHRM expressis verbis opdraagt en kan overigens ten aanzien van de eigen Grondwet geen eigen ontwikkelingen entameren (uitzondering: Valkenhorst). Aldus is door de Nederlandse grondwetgever afstand gedaan op hst stuk van grondrechten van uitleg en toepassing, ten faveure van vooral het EHRM; en in dat verband is Nederland aan een enorme dynamiek in interpretatie onderworpen die de nationale rechter zoveel als mogelijk is moest worden onthouden door handhaving van het toetsingsverbod.
Die enorme dynamiek kan eenvoudig geïllustreerd worden aan de hand van de rechtspraak betreffende artikel 6 en artikel 8. Het recht op toegang tot de rechter; begrippen als ‘equality of arms’ en eerlijk proces zijn illustratief voor de ontwikkeling die het EVRM heeft doorgemaakt.
Ten aanzien van artikel 8 is evenzeer van een extensieve, althans dynamische, uitleg sprake;
deze kan geïllustreerd worden met het volgende citaat uit het arrest Pretty t. het Verenigd Koninkrijk:25
‘As the Court has had previous occasion to remark, the concept of “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person (X.
and Y. v. the Netherlands judgment of 26 March 1985, Series A no. 91, p. 11, § 22). It can sometimes embrace aspects of an individual’s physical and social identity (Mikuliæ v. Croatia, no. 53176/99 [Sect.
1], judgment of 7 February 2002, § 53). Elements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8 (see e.g. the B.
v. France judgment of 25 March 1992, Series A no. 232-C, § 63; the Burghartz v. Switzerland judgment of 22 February 1994, Series A no. 280-B, § 24; the Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 22 October 1991, Series A no. 45, § 41, and the Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom judgment of 19 February 1997, Reports 1997-1, § 36). Article 8 also protects a right to personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world (see, for example, Burghartz v. Switzerland, Commission’s report, op. cit., § 47; Friedl v. Austria, Series A no. 305-B, Com- mission’s report, § 45). Though no previous case has established as such any right to self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees.’
25 EHRM 29 april 2002, EHRC 2002, 47 m.n. Gerards en Janssen.
Het EHRM kiest hier voor een uitleg die vergelijkbaar is met de benadering van de Hoge Raad in het Valkenhorst arrest: gezocht is naar een onderliggend beginsel: persoonlijkheid in Valken- horst; ‘autonomy’ in het arrest Pretty.26
10 Aanbevelingen
Het komt mij voor dat een keuze gewenst is tussen een veelheid aan benaderingen. Allereerst is er de mogelijkheid dat er niets verandert: het rechterlijke toetsingsverbod blijft bestaan en hoofdstuk 1 van de Grondwet blijft ongewijzigd. Los van enkele incidentele oprispingen zullen we dan moeten leven met een betrekkelijk levenloos hoofdstuk 1: het zal niet van belang zijn ontbloot, echter het gros van de grote grondrechtelijke vraagstukken zal worden afgedaan onder het EVRM. Soms zal de gesloten structuur (artikel 23) kunnen leiden tot verstopping in de oplossing van grote maatschappelijke vraagstukken.
In de tweede plaats kan er voor gekozen worden om het toetsingsrecht in te voeren voor hoofdstuk 127 zonder dat aan de tekst daarvan gesleuteld wordt; binnen deze mogelijkheid is nog als tussenvariant denkbaar de invoering van het toetsingsrecht slechts ten aanzien van enkele specifieke grondrechten (de klassieke, afdwingbare). Voor deze laatste mogelijkheid is gekozen in het initiatiefvoorstel Halsema.28In dit voorstel wordt aan het huidige artikel 120 Grondwet een tweede lid toegevoegd, luidende: ‘Wetten vinden evenwel geen toepassing voorzover deze toepassing niet verenigbaar is met de artikelen 1 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 23, tweede lid, 54, 99, 113, derde lid, 114 en 121.’
In de derde plaats kan ervoor gekozen worden om zowel het rechterlijk toetsingsrecht in te voeren alsmede een integrale revisie door te voeren van hoofdstuk 1, opdat de daarin opgenomen rechten integraal rechterlijke toetsing mogelijk maken. De koppeling van deze variant aan de invoering van het rechterlijk toetsingsrecht bergt het gevaar in zich dat die invoering langdurig wordt vertraagd. Mijn keuze gaat dan ook uit naar de genoemde tweede mogelijkheid die wellicht niet de ideale is, maar mogelijk wel kan uitgroeien.
Die mogelijkheid is aanwezig doordat rechters die de grondwettigheid van wetten kunnen toetsen in dat kader ook in belangrijke mate zullen toekomen aan grondwetsuitleg. Illustratief is in dat verband het voorbeeld van het Belgische Arbitragehof: dit Hof is allereerst bevoegd wetgevende daden te beoordelen conform de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling. Daarnaast is er de grondwettelijke bevoegdheid voor het Hof om te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel,
26 Zie over een rechtsvergelijkende analyse van deze rechtspraak in de sleutel van constitutionele interpretatie:
H.L. Janssen, Constitutionele interpretatie, Den Haag 2003.
27 Gelet op het onderwerp van dit artikel, grondrechten en hoofdstuk 1 van de Grondwet, zal ik niet verder ingaan op toetsingsrecht betreffende andere grondwettelijke bepalingen dan die inhoudende grondrechten.
28 Kamerstukken II 2001/2002, 28 331, nrs. 1-3: dit voorstel loopt parallel aan het advies van de Hoge Raad van 31 oktober 1991(gepubliceerd in NJCM-Bulletin 1992, p. 243-260) waarin het rechterlijk toetsingsrecht ook werd ingestemd, maar alleen t.a.v. afdwingbare grondwettelijke bepalingen. Het voorstel-Halsema is wat dat aangaat iets ruimer in de opsomming van bepalingen; de Hoge Raad kan zich overigens goed vinden in die opsomming, zo blijkt uit haar advies: Kamerstukken II 2001/2002, 28 331, nr. 5. Op het punt van het toetsingsrecht zit dus weer wat beweging: vgl. ook de Nota van de Regering (Kok II) over constitutionele toetsing van formele wetten (Kamerstukken II 2001/2002, 28 331, nrs. 1-2).
het verbod van discriminatie en het recht op en de vrijheid van onderwijs. Geconstateerd kan worden dat in de rechtspraak van het Arbitragehof via deze rechten een uitbreiding naar andere grondrechten enigszins besloten ligt. In dat verband wijs Alen erop dat het gelijkheidsbeginsel annex discriminatieverbod door het Hof kan worden toegepast in de context van grondrechten en fundamentele vrijheden. In zijn woorden: ‘het Arbitragehof sanctioneert elke wetgevende discriminatie, zelfs als die betrekking heeft op andere rechten en vrijheden dan de onderwijsvrij- heid. Zo kwam het Arbitragehof in zijn eerste vernietigingsarrest wegens de schending van het gelijkheidsbeginsel ertoe wetsbepalingen te vernietigen omdat zij op onevenredige wijze de vrijheid van vereniging inperkten.’29
Een tweede extensieve interpretatiemogelijkheid van een limitatieve lijst grondrechten is mogelijk via de methodiek zoals gekozen door de Hoge Raad in het arrest Valkenhorst. Voorstel- baar is dat op soortgelijke wijze meerdere aan de Grondwet ten grondslag liggende beginselen worden ‘gevonden’ waardoor de limitatieve opsomming een enumeratieve wordt. In welke mate in rechtspraak op een dergelijke wijze met de voor toetsing genoemde grondwettelijke bepalingen zal worden omgegaan, kan uiteraard niet voorspeld worden. Wel lijkt het voor de hand te liggen dat het toetsingsrecht leidt, zoals de ervaringen in landen met rechterlijk toetsingsrecht uitwijzen, tot een meer dynamische evolutieve grondrechtsuitleg. Daarbij past voor de Nederlandse verhoudingen, in het geval het voorstel Halsema zal worden gerealiseerd, wel nog een kanttekening, te weten dat de reikwijdte van grondrechtsuitleg mogelijk ook kan variëren met de aard van de tot grondwetsinterpretatie geroepen rechter. Het is niet uitgesloten aan te nemen dat een college dat exclusief geroepen is tot grondwetsinterpretatie en toetsing aan de grondwet, zichzelf daarbij een grotere vrijheid zal toekennen dan een ‘gewone’ rechter die ook aan de grondwet mag toetsen. Interessant is bij voorbeeld dat het Belgische Arbitragehof zo’n exclusieve instantie is, alsmede dat de Belgische Grondwet de mogelijkheid biedt om dat Hof ook bevoegd te maken inzake toetsing aan andere grondwetsbepalingen.
Het lijstje van bepalingen waar aan getoetst mag worden in het lijstje van Halsema vertoont overeenkomst met de rechten in de Duitse Grondwet ter zake van het individuele klachtrecht (Verfassungsbeschwerde, artikel 93 (1) (4a)). Ook het Bundesverfassungsgericht heeft door een ruime uitleg van de opgenomen rechten veel grieven binnen het bereik van die toetsing gebracht.
Voor Nederland is er nu de keuze tussen het doormodderen op de huidige weg die meer en meer leidt naar een afnemend belang van de Grondwet, dan wel de weg inslaan naar een meer open structuur. Daarin is (een vorm van) constitutionele toetsing cruciaal. Nog drastischer, maar wel in lijn met het EVRM en de ons omringende landen, zou zijn een invoering te combineren met een algehele revisie.
Uiteraard kunnen ook gevaren worden gesignaleerd: door een meer open grondwetsstruc- tuur ontstaat eveneens meer onzekerheid over toekomstige ontwikkelingen en reikwijdte.
Alsmede meer rechterlijke vrijheid tot keuzes en interpretatie. Dat wil zeggen een deel van de oplossing voor de door mij gesignaleerde problemen is een constitutionele bewaker, kortom rechterlijk toetsingsrecht. Daar staat tegenover dat die ook toegevoegde bescherming kan bieden, vooral aan minderheden en minderheidsbelangen; en ook door een publieke belangenafweging
29 André Alen, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Deurne 1995, p. 279.
kan laten zien hoe een interpretatie tot stand komt. Dat is in het politieke proces toch anders;
door een gezaghebbende grondrechten en grondwet uitlegger kan de acceptatie van moeilijke keuzes worden vergroot, omdat duidelijk wordt dat conflicterende belangen en waarden grondig zijn gewogen en waar mogelijk verzoend. Dat vereist en veronderstelt een open interpretatie- model en integrale afweging van fundamentele belangen. Dat behoort uiteraard ook de wetgever te doen; naarmate die dat beter en integraler doet zal er voor een rechter minder reden tot ingrijpen zijn; echter: een wetgever kan niet alles voorzien en grondwetsinterpretatie en grondrechtsopvattingen veranderen, dus zal rechterlijke toetsing nuttig blijven. Ook al vanuit het perspectief dat grondrechten ook bescherming bieden tegen de wetgever: als aan de grondrechten in de Grondwet een meer open karakter wordt gegeven (zowel qua reikwijdte als ten aanzien van de beperkingen) ligt een rechterlijk toezicht voor de hand.
Voordeel daarvan is een open en dynamisch debat in plaats van, zoals nu, een gesloten systeem waarbij die geslotenheid in een concrete casus schadelijk voor andere, namelijk niet erkende, fundamentele waarden kan zijn.
