De positie van de licentienemer na het Nebula-arrest en Berzona-arrest

(1)

De positie van de licentienemer na het Nebula-arrest en Berzona-arrest

Auteur: Hendrik Bastiaans

Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Onderwijsinstelling: Tilburg University

Faculteit: Tilburg Law School, Departement Privaatrecht

Studiejaar: 2016/2017

Thesisbegeleider: mr. W.H.B.K Nieuwesteeg Tweede examinator: prof. mr. R.M. Wibier

(2)

1.Inleiding

1.1 Probleembeschrijving

Deze masterthesis zal de problematiek rondom het Nebula-arrest en Berzona-arrest uitgebreid behandelen.

Het probleem draait om de vraag of de curator tijdens een faillissement wel of niet door actief op te treden het genot van een eerder verleend gebruiksrecht kan stoppen. Met andere woorden kan de curator een huurder het gebruik van een verhuurd goed ontzeggen.

Op het moment dat de verhuurder en huurder een handtekening zetten onder de huurovereenkomst verleend de verhuurder een gebruiksrecht aan de huurder. Een gebruiksrecht houdt in dat de huurder tegen betaling gebruik mag maken van het eigendom van de verhuurder. De verhuurder maakt zelf geen gebruik van zijn eigendom en duldt het gebruik door de huurder.¹

Wanneer een natuurlijk persoon of een rechtspersoon in financieel zwaar weer komt te verduren kan, indien daarvoor aan alle wettelijke vereisten zijn voldaan, het faillissement worden uitgesproken.² Na de faillietverklaring zal er een curator worden aangesteld om het vermogen van degene die failliet is verklaard, de failliet, te beheren en te vereffenen.³ De curator zal proberen uit de opbrengst van de vereffening alle openstaande schulden van de failliet te voldoen. De failliet kan dan niet meer bij zijn vermogen. Hij is over dat vermogen niet meer beschikkingsbevoegd, wat inhoudt dat hij geen rechtshandelingen meer kan verrichten die deze vermogensbestanddelen binden.⁴ Iedereen die nog iets tegoed heeft van de failliet kan zich aanmelden bij de curator. De curator zal controleren en beoordelen of de ingediende vorderingen bij voldoende opbrengst mogen en kunnen worden voldaan.⁵

De curator hoeft bij een faillissement niet meer te voldoen aan een verzoek tot nakomen. Schuldeisers van de failliet kunnen van de curator niet eisen dat hij betaalt, diensten verricht of levert. Artikel 26 Fw geeft aan dat de schuldeiser geen rechtsvordering tot nakoming kan instellen.⁶ Een schuldeiser kan wel op grond van artikel 37 Fw aan de curator verzoeken om binnen een redelijke termijn duidelijkheid te geven of hij wel of niet gaat nakomen, wanneer zowel de schuldeiser als de curator nog aan elkaar prestaties moeten verrichten.⁷ Artikel 37 Fw geeft de curator een keuzerecht. De curator is vrij om te kiezen tussen nakomen en niet-nakomen. Wanneer de curator kiest om niet na te komen, zal de schuldeiser zijn vordering bij de curator moeten aanmelden ter controle en beoordeling. De curator kan besluiten om aan te geven dat hij niet zal presteren en vervolgens niks doen.⁸ De schuldeisers kunnen hem niet tot nakoming verplichten volgens art. 26 Fw.⁹ Al met al heeft de curator een recht op passief wanpresteren. Hij kan niet gedwongen worden om iets te doen om een overeenkomst na te komen.

1 Van Zanten 2012, p. 248.

2 Polak & Pannevis 2014, p. 15.

6 Van Zanten 2012, p. 123.

7 Van Zanten 2012, p. 69.

8 Van Zanten 2012, p. 122.

9 Van Zanten 2012, p. 122.

(3)

In bepaalde gevallen is de curator niet verplicht om iets te doen maar om niks te doen, anders gezegd de curator moet een situatie dulden.¹⁰ Het gebruiksrecht in een huurovereenkomst is daar een voorbeeld van.

De huurder heeft tegen betaling het woongenot van de woning. De huurder kan de vierkante meters in de kamer bewonen tegen een maandelijkse huurprijs. De verhuurder hoeft zelf geen actieve handeling te verrichten om zijn verplichting tot het leveren van woongenot na te komen. De verhuurder moet alleen dulden dat een huurder zijn leefomgeving heeft in zijn pand. Wel moet de verhuurder periodiek onderhoud verrichten en zorgen voor licht, water en elektriciteit. Dit zijn echter verplichtingen die los staan van de verplichting tot het leveren van woongenot. Zou de curator willen besluiten om de verplichting tot dulden niet na te komen, dan komt een passief recht op wanpresteren niet van pas. De curator kan niet door niks te doen een verplichting niet nakomen waarbij hij juist geen handelingen hoeft te verrichten. De curator zal om te kunnen wanpresteren een actievere houding moeten aannemen. In plaats van niks te doen, zal de curator de woning moeten ontruimen. In andere woorden de curator moet actief wanpresteren.¹¹ Het bestaan van het recht op passief wanpresteren is af te leiden uit de wetteksten van artikel 26 en 37 Fw.

De curator heeft een keuze om wel of niet een verplichting na te komen. De schuldeiser kan vervolgens geen rechtsvordering tot nakoming instellen en zal zijn vordering ter verificatie bij curator moeten indienen.¹² Het bestaan van het recht op actief wanpresteren is daarentegen een moeilijk onderwerp waar veel discussie over bestaat. Aanvankelijk zou de curator niet actief kunnen wanpresteren tegen een recht op dulden, oftewel een prestatie waarbij hij niks hoeft te doen. Een actief optreden van de curator zou afbreuk doen aan het uitgangspunt dat het faillissement de inhoud en geldigheid van bestaande overeenkomsten niet aantast.¹³

In 2006 introduceert de Hoge Raad in zijn uitspraak in het Nebula-arrest een algemeen toepasbaar recht op actief wanpresteren.¹⁴ De Hoge Raad overweegt dat niet te allen tijde het beginsel dat een wederkerige overeenkomst niet wordt geraakt door een faillissement, overeind kan blijven. Het streng aanhouden aan het beginsel dat wederkerige overeenkomsten onaangetast blijven door een faillissement vormt een inbreuk op een ander belangrijk beginsel: de gelijkheid van schuldeisers.¹⁵ Dit beginsel houdt in dat alle schuldeisers een gelijke behandeling krijgen. Iedere schuldeiser heeft een gelijk recht op voldoening van zijn vordering uit de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar, naar evenredigheid van hun vordering.¹⁶ Schuldeisers die nog een betaling, een diensten of een levering tegoed hebben van de failliet moeten hun vordering ter verificatie indienen, terwijl schuldeisers met een recht op het dulden van het gebruik die vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen bij de curator. Deze groep schuldeisers zou als ware het faillissement kunnen negeren. De Hoge Raad vond dit een te grote inbreuk en introduceerde bij een recht om actief te wanpresteren.¹⁷

In 2014 lijkt de Hoge Raad in zijn uitspraak in het Berzona-arrest terug te zijn gekomen op zijn eerdere uitspraak in het Nebula-arrest.¹⁸ De Hoge Raad overweegt dat een curator niet de bevoegdheid heeft om

10 Van Zanten 2012, p. 229-231.

11 Van Zanten 2012, p. 248-249.

12 Van Zanten 2012, p. 229.

13 Van Zanten 2012, p. 229-230.

14 HR 2 november 2006 (Nebula), ECLI:NL:HR:2006:AX8838

15 HR 2 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, r.o. 3.5.

16 Van Zanten 2012, p. 12.

18 HR 7 november 2014 (Berzona), ECLI:NL:HR:2014:1681

(4)

ook actief een huurovereenkomst te schenden door over te gaan tot ontruiming of opeisen van het gehuurde. De Hoge Raad geeft aan dat uitzonderingen mogelijk zijn als de wet of overeenkomst daarin voorzien. Een recht op actief wanpresteren zou te veel het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederzijdse overeenkomsten, opzij zetten.¹⁹ Opmerkelijk is dat de Hoge Raad aan het eind van het Berzona-arrest aangeeft dat er geen sprake is van een ander oordeel in het Nebula-arrest.²⁰ De Hoge Raad schept hiermee verwarring of het geïntroduceerde algemeen toepasbare recht op actief wanpresteren helemaal weg is.²¹ Of dat het algemeen toepasbare recht op actief wanpresteren nog bestaat alleen dan wel in ingeperkte vorm waarbij de curator alleen niet meer actief kan optreden tegen het woongenot van huurders. Optreden tegen andere overeenkomsten waarin een recht op dulden is afgesproken zou dan nog wel zijn toegestaan.²²

In de softwaremarkt maken veel partijen gebruik van licentieovereenkomsten. Tegen betaling krijgt een van de partijen het gebruiksrecht van de software. Dit gebruiksrecht komt neer op een recht op dulden. De eigenaar van de software komt met de andere partij overeen dat hij niet zal optreden tegen het gebruik van zijn intellectueel eigendom, het auteursrecht op de software.²³ In economische moeilijke tijden kan bij een softwarebedrijf ook het faillissement worden uitgesproken. Een curator zal ook hier de goederen beheren en uit de vereffening zoveel mogelijk opbrengsten proberen te halen. Een recht op actief wanpresteren kan een handige tool zijn voor de curator om het intellectueel eigendom te ontdoen van licenties. Het intellectueel eigendom kan zo vers op de markt worden verkocht tegen een hogere opbrengst.²⁴ Voor licentienemers is dit een catastrofaal. De curator kan de toegang tot de in gebruik genomen software ontzeggen. Besturingssystemen op de pc’s en andere apparatuur kunnen in dat geval niet meer worden gebruikt. De bedrijfsvoering van een licentienemer kan zo ernstig worden bedreigd.²⁵ In deze masterthesis wordt onderzocht of de rechtspositie van de softwarelicentienemer verbeterd of verslechterd is na het wijzen van het Nebula-arrest en het Berzona-arrest?

1.2 Hoofdvraag

De hoofdvraag van dit onderzoek is: Is de rechtspositie van de softwarelicentienemer verbeterd of verslechterd na het wijzen van Nebula-arrest en Berzona-arrest?

Deelvraag 1 Wat is de strekking van het Nebula-arrest?

Deelvraag 2 Wat is de strekking van het Berzona-arrest?

Deelvraag 3 Wat is de relevantie van het Nebula-arrest en Berzona-arrest voor softwarelicenties?

Deelvraag 4 Wat zijn de gevolgen van het Nebula-arrest en Berzona-arrest voor de positie van de softwarelicentienemer in een faillissement?

19 HR 7 november 2014 (Berzona), ECLI:NL:HR:2014:1681 r.o. 3.6.4.

20 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 r.o. 3.6.5.

21 Wibier 2015, par. 3.3.

22 Wibier 2015, par. 3.3.

23 Truyens & Aerts 2017, par. 2.

24 Struik 2013, par. 2.

25 Neppelenbroek 2011, par. 6.

(5)

1.3. Leeswijzer

In deze masterthesis zal aan het einde van ieder hoofdstuk doormiddel van een tussenconclusie een deelvraag worden beantwoord. In hoofdstuk 1 zal een antwoord worden gegeven op deelvraag 1, in hoofdstuk 2 op deelvraag 2, in hoofdstuk 3 op deelvraag 3 en in hoofdstuk 4 op deelvraag 4. In hoofdstuk 5 wordt de hoofdvraag van dit onderzoek beantwoord. De eindconclusie in hoofdstuk 5 is gevormd door alle antwoorden op de deelvragen erin te betrekken.

(6)

2. Het Nebula arrest

In het Nebula-arrest (2006) lijkt de Hoge Raad de feiten en omstandigheden in de zaak rondom de besloten vennootschap Nebula aan te grijpen om een algemeen recht op een actieve wanprestatie voor de curator te introduceren.²⁶ De curator kan met een actieve wanprestatie overeenkomsten waarin prestaties zijn afgesproken die een dulden of onthouden inhouden ook frustreren. Dit heeft ingrijpende gevolgen voor de positie van schuldeisers die recht hebben op een dergelijke passieve prestatie. Zij zullen zich net als de ‘normale’ schuldeisers (schuldeisers die recht hebben op een actieve prestatie) moeten aanmelden bij de curator om de vordering voor het niet gekregen gebruiksgenot uit de opbrengst van de vereffening voldaan te krijgen.²⁷

Het hoofdstuk geeft een antwoord op de eerste deelvraag: Wat is de strekking van het Nebula- arrest? Voor het beantwoorden van de vraag zullen eerst de gebeurtenissen en het verloop van het proces worden toegelicht. Na de toelichting zal de rechtsvraag in het Nebula-arrest worden uitgelegd. Bij het uitleggen van de rechtsvraag zullen enkele kernbegrippen nader worden toegelicht als juridische en economische eigendom, gelijkheid van schuldeisers en het onaangetast blijven van een wederzijdse overeenkomst. Om het antwoord van de Hoge Raad op de rechtsvraag goed te begrijpen is het belangrijk dat deze begrippen duidelijk worden uitgelegd. Ten slotte zal ingegaan worden op het belangrijkste onderdeel: het recht op actieve wanprestatie door de curator.

2.1.Casusbeschrijving en procesverloop

In deze paragraaf worden eerst de feiten en daarna het verloop van het proces rondom het Nebula-arrest besproken. Er zal daarbij een chronologische volgorde worden aangehouden:

De besloten vennootschap Nebula (hierna: ‘Nebula’) was tot 24 december 1991 zowel juridisch als economisch eigenaar van een pand, gelegen aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam. Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 heeft Nebula haar economisch eigendom overgedragen aan Donkelaar Supermarkt B.V. (hierna: ‘Donkelaar’).

Deze overdracht vond plaats via een onderhandse akte. ²⁸ Deze overeenkomst (hierna:

‘overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht’) hield in essentie in dat het economisch belang en het risico vanaf 24 december 1991 voor rekening van Donkelaar kwam. Daar kwam bij dat Donkelaar gerechtigd was het tijdstip van de juridische overdracht van het pand zelf te bepalen.

In deze akte was een volmacht opgenomen waarin Donkelaar bevoegd was om voor en namens de verkoper de leveringshandeling te verrichten. Ook verkreeg Donkelaar de bevoegdheid om op eigen naam huurovereenkomsten af te sluiten met derden. Op 27 december 1991 heeft Donkelaar met goedvinden van Nebula bij akte het economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton B.V. (hierna: ‘Walton’). In die akte zijn bepalingen met dezelfde inhoud opgenomen zoals in de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht tussen Nebula en Donkelaar, waardoor Walton dezelfde beheers- en beschikkingsmacht over het pand heeft overgedragen

26 Van Zanten 2007, par. 5.

(7)

gekregen. In deze akte was een soortgelijke volmacht opgenomen als bij Donkelaar.²⁹ Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard. Van de volmacht om voor en namens de verkoper die levering uit te voeren was voor het faillissement nog geen gebruik gemaakt, waardoor Nebula nog steeds juridische eigenaar van het pand is gebleven. Op 1 juli 2000, nog lopende het faillissement van Nebula, hebben Mulders en Welleman een huurovereenkomst afgesloten met Walton. Zij zijn toen de nieuwe huurders van de bovenwoning van het pand geworden.³⁰

Op 15 juli 2002 heeft er bij de voorzieningenrechter te Amsterdam een kortgeding plaatsgevonden tussen de eisende partij: de curator van Nebula en de gedaagden: Mulders en Welleman. De curator eiste bij de voorzieningenrechter dat Mulders en Welleman werden veroordeeld tot het ontruimen van de woning. Bij vonnis van 25 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang bij ontruiming. In de daarop volgende bodemprocedure bij de rechtbank te Amsterdam heeft de rechter de vordering toegewezen.³¹ Het argument van de rechtbank hiervoor was dat de twee huurders geen geldig recht of titel zouden hebben gehad om de bovenwoning in gebruik te nemen. Na de faillietverklaring van Nebula had Walton volgens de rechtbank niet meer de mogelijkheid om gebruik te maken van de in de akte opgenomen mogelijkheid om huurovereenkomsten af te sluiten. Na het uitspreken van het vonnis besloten Mulders en Welleman om hun spullen te verwijderen en de woning te verlaten.

De curator kreeg toen de beschikking over de woning.³²

In hoger beroep is het vonnis van de Rechtbank vernietigd. Het Hof heeft daaraan de redenering ten grondslag gelegd dat een wederzijdse overeenkomst, aangegaan tussen de failliet en de schuldenaar, onaangetast blijft door het faillissement. Het faillissement van Nebula heeft volgens het Hof geen invloed op de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht. Walton kan nog steeds gebruik maken van zijn gebruiksrecht en heeft ook nog steeds het uit de overeenkomst afgeleide recht om huurovereenkomsten af te sluiten met derden. Mulders en Welleman hadden daarom wel het recht om het pand te gebruiken. De curator is vervolgens in cassatie gegaan.³³ 2.2. Rechtsvraag

De Hoge Raad stelde in het Nebula-arrest dat de volgende rechtsvraag aan de orde is:“of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.”³⁴

2.3. Juridische en Economische eigendom

Het onderscheid tussen het juridische en economische eigendom speelt een belangrijke rol bij het krijgen van een goed begrip van de rechtsvraag en het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag.

(8)

Uit de feiten blijkt dat ten tijde van het faillissement Nebula nog steeds het juridische eigendom van het pand had. Donkelaar en Walton hadden het economische eigendom.³⁵

2.3.1. Het Juridische Eigendom

Het juridische eigendom is het meest omvattende recht dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon kan hebben op een zaak (5:1 BW). Daarmee wordt uitgedrukt dat het eigendomsrecht onder alle zakelijke rechten verhoudingsgewijs de rechthebbende de meeste mogelijkheden en vrijheid geeft om naar eigen inzichten beheers- en/of beschikkingshandelingen te verrichten. Zo kan de eigenaar zijn eigendom vrij overdragen aan een ander, bezwaren met een beperkt recht, zelf bepalen hoe de gebruiksrechten worden toegepast en het goed revindiceren uit de faillissementsboedel. Daarbij moet er wel sprake zijn van een zaak, een voor de menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object.³⁶

2.3.2. Het economische eigendom

Het economische eigendom is in tegenstelling tot het juridische eigendom niet het meest omvattende recht. Het is niet als zelfstandig recht opgenomen in het Burgerlijk wetboek. Het is slecht een bundeling van verbintenisrechtelijke afspraken die al dan niet exclusief toestemming geven tot het uitoefenen van beheers- en beschikkingshandelingen. Het ligt aan desbetreffende overeenkomst van economische eigendomsoverdracht tot welke graad een economische eigenaar dezelfde rechten krijgt als een juridische eigenaar. Zo kan hij alleen gerechtigd zijn tot het uitoefenen van één of twee specifieke beschikkingshandelingen en alleen te maken hebben met enkele lusten en lasten. De overeenkomst kan echter ook zo zijn ingericht dat de economisch eigenaar op een haar na juridisch eigenaar is. De economische eigenaar kan dan bijna alles doen wat een juridisch eigenaar ook kan doen. Hoe de overeenkomst ook wordt ingericht, het blijven verbintenisrechtelijke rechten. Van echt juridisch eigendom is geen sprake.³⁷

2.4. Beantwoording van de rechtsvraag

In het Nebula-arrest moest de Hoge Raad bij het beantwoorden van de rechtsvraag een keuze maken tussen twee tegenstrijdige beginselen: de onderlinge gelijkheid van schuldeisers en het onaangetast blijven van wederzijdse overeenkomsten in faillissement.³⁸

De onderlinge gelijkheid van schuldeisers, ook wel het paritas creditorum, houdt in dat ten tijde van een faillissement alle schuldeisers gelijk moeten worden behandeld. Het gaat hier om situaties waarin meerdere schuldeisers op dezelfde goederen verhaal zoeken, terwijl de opbrengst onvoldoende is om allen te voldoen. De schuldeisers hebben onderling een gelijk recht op voldoening uit de (netto-)opbrengst van de goederen van hun schuldenaar naar evenredigheid

36 Reehuis e.a. 2012, p. 359.

37 Vriesendorp 2007, p. 3-5.

(9)

van een ieders vordering.³⁹ Het andere beginsel houdt in dat wederkerige overeenkomsten door de faillietverklaring niet worden aangetast. Dit houdt in dat de rechten en verplichtingen van beide partijen van voor de faillietverklaring ongewijzigd in stand blijven. De wederpartij van de failliet kan er vanuit gaan dat zijn openstaande vordering volledig wordt voldaan. ⁴⁰ Deze beginselen zijn tegenstrijdig omdat bij onvoldoende opbrengst alle schuldeisers nooit volledig hun vorderingen voldaan kunnen krijgen. Zou een van de schuldeisers wel al zijn vorderingen voldaan krijgen dan blijft er minder geld over voor de andere schuldeisers. Er is dan een ongelijke behandeling van schuldeisers.⁴¹⁴²

De Hoge Raad beslist in het voordeel van de gelijkheid van schuldeisers. Het gebruiksrecht van de twee bovenverdiepingen dat Mulders en Welleman hebben op basis van hun huurovereenkomst kunnen zij niet blijven gebruiken. De huurovereenkomsten zijn ontstaan door het uitoefenen van bevoegdheden die behoren tot het economische eigendom. Het blijven gebruiken van het economische eigendom gedurende het faillissement zou volgens de Hoge Raad de gelijkheid van schuldeisers te veel aantasten. De andere schuldeisers van de failliete partij zouden hun vordering ter verificatie indienen, terwijl Walton de bevoegdheden uit de overeenkomst van economische eigendom kan blijven uitoefenen.⁴³ Uit de volgende rechtsoverweging volgt dit:

“Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken.”⁴⁴

De ontruimingsvordering van de curator is niet gericht tegen de economische eigenaar, Walton, maar tegen Mulders en Welleman. Mulders en Welleman waren geen economisch eigenaar, maar hadden als huurders een gebruiksrecht. Dit gebruiksrecht hadden zij verkregen omdat zij met Donkelaar een huurovereenkomst hadden afgesloten. Donkelaar dacht daartoe bevoegd te zijn op grond van zijn economische eigendom. Omdat zij als huurders geen directe contractuele relatie hadden met Nebula, werd er vanuit gegaan dat het faillissement geen invloed had op de huurovereenkomsten.⁴⁵ De Hoge Raad dacht daar anders over, namelijk:

“Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd

39 Van Zanten 2012, p. 12.

40 Polak & M. Pannevis 2014, p. 105.

42 Van Zanten 2012, p. 248-249.

45 Struik 2013, par. 1.

(10)

zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vergelijk HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990/661).”⁴⁶

Uit de bovenstaande rechtsoverweging blijkt dat de Hoge Raad van opvatting is dat het faillissement van Nebula ervoor zorgt dat het gebruiksrecht van het economische eigendom in faillissement niet meer kan worden gebruikt. Onder het gebruik van het economisch eigendom verstaat de Hoge Raad ook het afsluiten van huurovereenkomsten met derden. De huurovereenkomsten die Donkelaar afsloot met Mulders en Welleman konden daarom niet geldig tot stand komen. De curator hoeft het gebruiksrecht van de economische eigenaren niet te dulden en mag als gevolg daarvan ook optreden tegen rechten die voortvloeien uit het gebruik van dat gebruiksrecht.⁴⁷

Het antwoord op de rechtsvraag is dat: een economisch eigenaar van een onroerend zaak deze na faillissement van de juridische eigenaar niet met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.⁴⁸

2.5. Reikwijdte van het Nebula-arrest

De Hoge Raad heeft zich op 3 november 2006 uitgelaten over de positie van een economische eigenaar van een onroerende zaak na faillissement. De curator van Nebula kreeg van de Hoge Raad toestemming om de woonruimte van de twee huurders te ontruimen. In plaats van de overeenkomst van economische eigendom niet na te komen door niks te doen, ging de curator daadwerkelijk iets ondernemen.⁴⁹

Na het wijzen van het Nebula-arrest ontstond de vraag hoe ver de reikwijdte van het arrest was.

Is er sprake van een algemene regel waarbij de curator mag wanpresteren door actieve handelingen te verrichten tegen andere overeenkomsten dan alleen huurovereenkomsten? Of was er geen sprake van een casus overstijgende regel. En kan de curator alleen actief wanpresteren bij het voordoen van soortelijke bijzondere feiten en omstandigheden als in het Nebula-arrest.⁵⁰ In andere woorden gaf de Hoge Raad slechts een antwoord op de vraag of een door de economisch eigenaar van het pand gesloten huurovereenkomst door de huurders aan de curator kon worden tegengeworpen.

Eerst zal een algemene uitleg worden gegeven over de begrippen: prestatie, wederkerige duurovereenkomst en wanprestatie. Een goed begrip van deze begrippen is van belang om het vraagstuk omtrent de reikwijdte te begrijpen. Na de toelichting op deze begrippen zullen twee

47 Van Zanten 2007, p. 5.

(11)

opvattingen over de omvang van de reikwijdte van het Nebula-arrest worden uiteengezet. Eerst dat er een algemene regel is om actief te mogen wanpresteren bij wederkerige duurovereenkomsten en daarna dat er slechts sprake is van een op de bijzondere feiten en omstandigheden van het Nebula-arrest gerichte uitzondering.

2.5.1. Prestatie

Wanneer partijen iets met elkaar afspreken ontstaan verbintenissen tussen partijen. De prestatie is datgene waar de schuldenaar toe verplicht is en de schuldeiser toe gerechtigd is. Er zijn twee type prestaties: positieve en negatieve prestaties. Bij positieve prestaties moet de wederpartij daadwerkelijk iets geven of doen.⁵¹ Bij negatieve prestaties moet hij zich van iets onthouden of iets dulden. Het onderscheid tussen positieve en negatieve prestaties is niet in de wet terug te vinden.⁵² In de literatuur is er wel een onderscheid gemaakt en verder uitgewerkt. Dit heeft plaatsgevonden door een onderscheid te maken tussen een recht op geven, doen of niet doen:

- Onder een ‘geven’ vallen het overdragen van een goed of het verschaffen van het bezit daarvan⁵³;

- Onder een ‘doen’ vallen alle andere verbintenissen tot een positieve prestatie die niet zijn te kwalificeren als een te geven. Het gaat hier om een restcategorie⁵⁴;

- Onder een ‘niet doen’ gaat het om handelingen waarvan de schuldenaar zich heeft te onthouden van iets wat hij anders zou mogen doen, of iets te dulden wat hij anders zou mogen verhinderen.⁵⁵ 2.5.2. Wederkerige duurovereenkomst

Er zijn twee soorten overeenkomsten: de voorbijgaande overeenkomst en de duurovereenkomst.

De voorbijgaande overeenkomst is een overeenkomst waarbij sprake is van een enkele prestatie.

Bij het voldoen van deze prestatie eindigt de overeenkomst.⁵⁶ De duurovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen afspreken dat een partij of beide voor een bepaalde periode opeenvolgende of voortdurende prestaties verrichten. Na het verrichten van een prestatie blijft de overeenkomst in stand.⁵⁷ De duurovereenkomst is wederkerig wanneer beide partijen verplichtingen aan elkaar hebben. Doorgaans zijn verplichtingen waarbij een van de contractspartijen iets moet onthouden of dulden opgenomen in een duurovereenkomst omdat de aard van de verplichting vergt dat er een afspraak voor de langere termijn wordt gemaakt. Er is

51 Asser 2016, nr. 20.

52 Van Oostrom-Streep 2017, par. 1-2.

53 Asser 2016, nr. 22.

54 Asser 2016, nr. 22.

55 Asser 2016, nr. 22.

56 Asser 2014, nr. 89.

57 Asser 2014, nr. 89.

(12)

sprake van een toestand waarbij een contractspartij besluit om het gebruik of genot van een goed te respecteren, niet van een specifiek moment waarop gepresteerd moet worden.⁵⁸

2.5.3. Wanprestatie

Een wanprestatie moet als een vorm van niet-nakoming worden gezien. Onder niet-nakoming van een verbintenis wordt verstaan dat een schuldeiser de aan hem verschuldigde prestatie niet ontvangt, zowel als dit aan de schuldenaar kan worden toegerekend als wanneer dit niet het geval is. Het gaat hier om een ruime definitie van een situatie dat iemand een verplichting aan de ander nog niet is nagekomen.⁵⁹ De aandacht ligt op de toerekenbare tekortkoming omdat deze vorm van niet-nakoming zich in het Nebula-arrest voordoet. Van een toerekenbare tekortkoming is sprake indien de tekortkoming is te wijten aan de handelingen van de schuldenaar. Een andere term hiervoor is: wanprestatie.⁶⁰ Van een toerekenbare tekortkoming zijn er twee vormen: de actieve en passieve wanprestatie. Bij een passieve wanprestatie voert de schuldenaar geen handelingen meer uit waardoor er niet meer wordt gepresteerd. Bij de actieve wanprestatie daarentegen voert de schuldenaar juist handelingen uit om de prestatie te onderbreken, omdat de prestatie anders blijft voortduren.⁶¹

De curator heeft op grond van art. 37 Fw een keuze om wel of niet te wanpresteren.Artikel 37 Fw geeft de curator een keuzerecht. De curator is vrij om te kiezen tussen nakomen en niet-nakomen, wanneer de curator kiest om niet na te komen, zal de schuldeiser zijn vordering bij de curator moeten aanmelden ter controle en beoordeling.⁶²Een schuldeiser kan op grond van artikel 37 Fw aan de curator verzoeken om binnen een redelijke termijn duidelijkheid te geven of hij wel of niet gaat nakomen, wanneer zowel de schuldeiser als de curator nog aan elkaar prestaties moeten verrichten. De curator kan besluiten om aan te geven dat hij niet zal presteren en vervolgens niks doen.⁶³ De schuldeisers kunnen hem niet tot nakoming verplichten volgens art. 26 Fw.⁶⁴ Na het Nebula-arrest kan de curator tevens besluiten om over te gaan tot actieve handelingen om de prestatie niet na te komen.⁶⁵

2.5.4. Algemeen recht om actief te mogen wanpresteren

Wanneer de curator na een faillissement mag optreden doormiddel van actieve handelingen tegen wederkerige duurovereenkomst waarin een recht op niet-doen is opgenomen, is er sprake van een algemene toepasbare regel. De curator kan ook actief handelen tegen andere wederkerige duurovereenkomsten die de failliet heeft afgesloten. Hij is niet beperkt tot een type wederkerige duurovereenkomst en niet beperkt tot situaties, waarbij een economische eigenaar zijn

58 Asser 2014, nr. 89.

59 Asser 2016. nr. 316

60 Asser 2016, nr. 317.

61 Van Zanten 2012, p. 229-230.

62 Van Zanten 2012, p. 122.

63 Van Zanten 2012, p. 78.

64 Van Zanten 2012, p. 123.

65 Van Zanten 2007, par.5.

(13)

gebruiksrecht uitoefent om huurovereenkomsten af te sluiten.⁶⁶ Huydecoper en Wibier zijn het hiermee eens en demonstreren de werking van deze opvatting met voorbeelden.

In de Conclusie van Hydecoper bij het Nebula-arrest geeft Hydecoper aan dat de curator voortaan ook actief kan wanpresteren tegen een licentieovereenkomst. In een dergelijke overeenkomst verleent de licentiegever het gebruik van zijn intellectueel eigendom aan de licentienemer. De licentiegever zal de exploitatie van het intellectueel eigendom voor de duur van het contract moeten dulden. ⁶⁷ De curator kan bij faillissement van de licentiegever ook tegen dat exploitatierecht actief wanpresteren. De curator zou een verzoek tot een verbodsactie op verder gebruik van het intellectueel eigendom kunnen verzoeken om het exploitatierecht te onderbreken.

De licentienemer moet dan stoppen met de exploitatie en zal zijn vordering tot schadevergoeding bij de curator moeten indienen ter controle en beoordeling.⁶⁸

Wibier geeft een ander voorbeeld van deze brede werking. Naast overeenkomsten van economische eigendom en licentieovereenkomsten kan de curator ook actief handelen tegen een kwalitatieve verplichting. Een kwalitatieve verplichting als in artikel 6:252 BW geeft de mogelijkheid om in een overeenkomst een afspraak te maken om iets te dulden of niet te doen.

Deze afspraak wordt opgenomen in de openbare registers. Een nieuwe eigenaar zal deze verplichting tegen zich moeten laten werken. Wibier sluit niet uit dat de curator zich met een beroep op art. 26 Fw ook aan dit type verplichtingen kan onttrekken. Het Nebula-arrest geeft de curator daartoe de mogelijkheid.⁶⁹

In het arrest zijn in de rechtsoverweging 3.5. aanknopingspunten voor een brede werking. Van Zanten stelt dat de algemene bewoordingen in de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad een casus-overstijgende reikwijdte impliceert. Het gaat om de woorden wederkerige overeenkomst en duurovereenkomst. Het gebruik van deze woorden wijst er op dat de Hoge Raad een brede toepassing heeft beoogd.⁷⁰

“(…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. (…)”⁷¹

2.5.5. Geen algemeen recht om actief te mogen wanpresteren

Een andere invalshoek is dat de Hoge Raad in het Nebula-arrest alleen een beperkte reikwijdte voor ogen heeft gehad. Van een algemene werking is geen sprake. De curator mocht handelingen verrichten om alleen de huurovereenkomsten te frustreren die na faillissement zijn aangegaan.

66 Van Zanten 2012, p. 238.

67 HR 2 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, onder 20 (Concl. A-G Huydecoper)

68 HR 2 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, onder 20 (Concl. A-G Huydecoper)

69 Wibier 2008, par. 3.1.

70 Van Zanten 2013, par. 17

(14)

Tegen de overeenkomst tussen de failliete partij en de verhurende partij zelf kan de curator echter niet een verbodsactie of ontruiming eisen. De wederpartij van de failliet zou zelf ongestoord de panden kunnen bewonen. Alleen als de duurovereenkomst wordt gebruikt om na faillissement huurovereenkomsten af te sluiten, kan de curator iets ondernemen tegen deze huurders.⁷² In het arrest zijn in rechtsoverweging 3.4. en 3.5. aanknopingspunten voor deze beperkte reikwijdte. Volgens Kortmann en Bartels is de formulering van de rechtsvraag in rechtsoverweging 3.4. toegespitst op de bijzondere feiten en omstandigheden in het Nebula-arrest. De rechtsvraag benadrukt vooral de specifieke situatie dat er huurovereenkomsten na faillissement worden afgesloten. Er is geen sprake van een vrij algemeen geformuleerde rechtsvraag⁷³.

“In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. (…)”⁷⁴

Van Schilfgaarde geeft in zijn noot aan dat de Hoge Raad terughoudend blijft in het aannemen van een algemene regel. De Hoge Raad geeft aan dat schuldeisers van een partij die een duurovereenkomst heeft afgesloten met een failliete wederpartij hun verworven rechten niet kunnen blijven uitoefenen en zo het faillissement negeren. De Hoge Raad is hier te terughoudend.

Met meer krachtige bewoordingen had de Hoge Raad duidelijk kunnen maken dat het blijven gebruiken van een duurovereenkomst in faillissement in conflict komt met de gelijkheid van schuldeisers en daarom doormiddel van actief handelen van de curator moet kunnen worden doorbroken. Het antwoord van de Hoge Raad zou dan meer het karakter hebben van een algemene regel. In de huidige situatie komt het over alsof de Hoge Raad alleen maar een antwoord geeft op de vraag of de huurders met een huurovereenkomst afgesloten met de economische eigenaar van het pand zich tegen een actieve wanprestatie van de curator kunnen weren.⁷⁵

“(…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. (…) Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren.(…)”⁷⁶

72 Van Zanten 2012, p. 238.

73 Kortmann en Bartels 2007, par. 5.

75 Van Schilfgaarde 2007, par. 6.

(15)

2.5.6. Antwoord op de eerste deelvraag

Uit het Nebula-arrest volgt dat de curator voortaan actief kan wanpresteren tegen wederkerige duurovereenkomsten.⁷⁷ De curator kon al passief wanpresteren tegen verplichtingen waarbij de failliet iets moest leveren en doen. Daarvoor is alleen nodig dat de curator geen actie onderneemt.⁷⁸ Nieuw is dat de curator tegen verplichtingen waarbij de failliet iets moet nalaten en of dulden kan optreden. Niets doen heeft geen effect, daarom zal het nodig zijn dat de curator handelingen verricht om de prestatie te onderbreken.⁷⁹ Er is nog geen overeenstemming of de curator voortaan in alle gevallen met een duurovereenkomst actief kan wanpresteren, wat een brede werking verondersteld, of dat de curator alleen actief kan optreden tegen het gebruik van de duurovereenkomst bij het afsluiten van huurovereenkomsten na faillissement.

78 Van Zanten 2012, p. 229-231.

79 Van Zanten 2012, p. 229-230.

(16)

3. Het Berzona arrest

In het Berzona-arrest in 2014 spreekt de Hoge Raad zich uit over het in Nebula-arrest geïntroduceerde recht op actieve wanprestatie van de curator. De Hoge Raad doet dat door bij het beantwoorden van de rechtsvraag, uit te spreken of een curator wel of niet actief kan wanpresteren.⁸⁰ In het Berzona-arrest ging het er om of er wel of niet sprake is van een steunvordering.⁸¹ Een vereiste om een faillissement aan te kunnen vragen is dat naast de aanvrager van het faillissement nog een ander een vordering heeft op de schuldenaar. Deze vordering moet ter verificatie bij de curator in het faillissement kunnen worden ingediend om als steunvordering te kunnen gelden.⁸² Het draaide erom of de curator actief kan wanpresteren tegen het woongenot van de huurders. Wanneer de curator kan optreden tegen het woongenot van de huurders, kan de vordering tot het verschaffen van huurgenot als steunvordering dienen. De huurder kan de schadevergoeding voor het misgelopen woongenot dan bij de curator ter verificatie indienen. Wanneer de vordering niet ter verificatie kan worden ingediend, kan de vordering tot het woongenot niet dienen als steunvordering.⁸³

Het hoofdstuk geeft een antwoord op de tweede deelvraag: wat is de strekking van het Berzona- arrest? Om tot een antwoord te komen op de deelvraag zullen de voor de problematiek relevante feiten en omstandigheden en het procesverloop van het Berzona-arrest worden weergegeven.

Vervolgens zal ingegaan worden op de rechtsvraag of er wel of niet sprake is van een steunvordering. Het antwoord op de vraag is afhankelijk van de mogelijkheid van de curator om wel of niet actief te wanpresteren. Ten slotte zal nader besproken worden of de Hoge Raad in het Berzona-arrest wel of niet is teruggekomen op zijn beslissing in het Nebula-arrest.

3.1 Casusbeschrijving en het procesverloop

In deze paragraaf worden eerst de feiten en daarna het verloop van het proces besproken rondom het Berzona arrest. Er zal daarbij een chronologische volgorde worden aangehouden:

ABN AMRO (hierna: ‘de bank’) heeft op 16 juli 2013 in eerste aanleg een verzoek ingediend tot het uitspreken van het faillissement van Berzona B.V. ABN AMRO heeft drie vorderingen op Berzona van in totaal €11,8 miljoen.⁸⁴ De bank stelde dat naast de vorderingen van de bank er ook andere schuldeisers zouden zijn. Voor een faillietverklaring is er namelijk meer dan één schuldeiser nodig.

De bank stelde dat meerdere groepsvennootschappen een vordering hebben op Berzona.

Vervolgens zou er een vordering uit de faillissementsboedel van de bestuurder zijn. De reden daarvoor is dat de bestuurder persoonlijk failliet is verklaard. ⁸⁵ Verder zou Berzona huurverplichtingen hebben tegenover haar huurders. Het gaat om het verrichten van toekomstige

81 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 r.o. 3.3.

84 Hof Amsterdam 5 november 2013, ECLI:NLGHAMS:2013:3802, r.o. 2.2.

(17)

service- en onderhoudswerkzaamheden, het terugbetalen van de waarborgsommen en het verschaffen van huurgenot.⁸⁶ De rechtbank oordeelt dat de door de bank gestelde vorderingen geen steunvordering zijn en het hof bekrachtigd dit oordeel. Een belangrijk feit waar later in cassatie nader op wordt ingegaan is dat het hof oordeelt dat de verplichting om huurgenot te verschaffen niet als steunvordering kan dienen. Het hof overweegt over dit feit dat niet gesteld of gebleken is dat Berzona ter zake van het verstrekken het woongenot aan haar huurders in gebreke is. De bank gaat in cassatie. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en veroordeelt de bank tot de kosten van het proces.⁸⁷

3.2 Beantwoorden van de rechtsvraag

De Hoge Raad beantwoordt in het Berzona-arrest de rechtsvraag: of er wel of niet sprake is van een steunvordering? Voordat wordt ingegaan op het antwoord op de rechtsvraag zal eerst worden toegelicht wat een steunvordering is. Bij het beantwoorden van de rechtsvraag beoordeelt de Hoge Raad twee verplichtingen die Berzona heeft tegenover zijn huurders. De verplichting tot het verschaffen van huurgenot en de verplichting om in de toekomst onderhoud te verrichten aan de onroerende zaken die in eigendom zijn van Berzona.

3.2.1. Steunvordering

Een steunvordering is een vordering die bestaat naast de vordering die een verzoeker van een faillissement heeft. Het vereisen van een steunvordering naast de vordering van de verzoeker van het faillissement dient ervoor om het doel van een faillissementsprocedure te beschermen.⁸⁸ Het doel is het verdelen van het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers.

Van gezamenlijke schuldeisers is alleen sprake, zoals het woord ‘gezamenlijk’ impliceert, als meer dan één schuldeiser aanwezig is.⁸⁹ Naast de verzoekende schuldeiser moet ook een andere schuldeiser een vordering hebben op de schuldenaar. Een steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn, een bepaalde omvang te hebben, of betrekking te hebben op een geldsom. Het minimumvereiste is dat het mogelijk is om de vordering ter verificatie bij de curator in te kunnen dienen.⁹⁰

3.2.2. Verrichten van toekomstig onderhoud

De verplichting tot het verrichten van toekomstig onderhoud kan volgens de Hoge Raad niet als steunvordering dienen. Het is nog te onzeker of een vordering tot het verrichten onderhoud zal ontstaan. Volgens de Hoge Raad heeft de bank niet gesteld dat er ten tijde van de beoordeling

87 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.3.

89 Van Zanten 2012, p. 11-12.

90 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.4.1-3.4.2.

(18)

door het hof sprake was van achterstallig onderhoud en dat op het moment zelf nog onderhoud moest worden verricht.⁹¹

3.2.3. Verschaffen van woongenot

De vordering tot het verschaffen van woongenot kan volgens de Hoge Raad evenmin dienen als steunvordering. Het bestaan van de vordering tot het verschaffen van woongenot staat niet ter discussie. De huurders maken al gebruik van de woning waardoor Berzona als verhuurder continu bezig is met het verschaffen van woongenot.⁹² De oorzaak voor het niet aanwezig zijn van een steunvordering, maakt de Hoge Raad duidelijk in rechtsoverweging 3.6.3. en 3.6.4. De Hoge Raad maakt daar een onderscheid tussen een passieve en actieve wanprestatie. De Hoge Raad geeft aan dat het is toegestaan voor de curator zijn verplichtingen tegenover de schuldenaren niet na te komen door niets te doen. Artikel 37 Fw staat deze vorm van wanpresteren toe. Volgens dat artikel heeft de curator een keuze om wel of niet zijn verplichtingen na te komen waarbij hij iets moet doen.⁹³

“De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht.

De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.”⁹⁴

Een actieve wanprestatie daarentegen staat de Hoge Raad in Berzona arrest niet toe, behalve als de wet of overeenkomst dat toelaat. Het toestaan van een ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt zou te veel in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten.⁹⁵

“Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch.

Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).”⁹⁶

De beslissing van de Hoge Raad om geen actieve wanprestatie toe te staan in rechtsoverweging 3.6.4. zorgt ervoor dat de curator het verschaffen van het woongenot niet kan onderbreken. De curator kan niet volstaan door niks te doen. Wil de curator wanpresteren dan zal hij een actieve

91 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.5.

94 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.6.3.

(19)

handeling moeten verrichten, zoals een ontruiming. De verplichting tot het verschaffen van huurgenot blijft anders doorlopen. De huurders komen daardoor niets tekort van de verhuurder en er kan geen vordering ter verificatie worden ingediend. Nu de huurders geen vordering ter verificatie kunnen indienen, kan de verplichting tot het verschaffen van woongenot niet dienen als steunvordering.⁹⁷

Met het niet kwalificeren van de verplichting tot het verrichten van onderhoud en de verplichting tot het verschaffen van woongenot als steunvorderingen is niet voldaan aan het vereiste dat er meer schuldeisers moeten zijn dan alleen de schuldeiser die het verzoek tot faillissement indient.

In de feiten en omstandigheden in het Berzona-arrest was alleen de bank schuldeiser. Het faillissement van Berzona kan daarom niet worden uitgesproken.⁹⁸

3.3. Het effect van het Berzona-arrest op het in Nebula-arrest geïntroduceerde recht op actieve wanprestatie.

In het Nebula-arrest lijkt de Hoge Raad een algemeen recht op actieve wanprestatie te hebben geïntroduceerd in rechtsoverweging 3.5. De Hoge Raad overweegt dat de curator actief mag optreden tegen een duurovereenkomst waarin de failliete partij niet is verplicht een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak moet dulden.⁹⁹ In het Berzona-arrest lijkt de Hoge Raad terug te zijn gekomen op de beslissing in het Nebula-arrest.

De Hoge Raad maakt in rechtsoverweging 3.6.3. en 3.6.4. een onderscheid tussen een actieve en passieve wanprestatie en vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat een curator geen recht toekomt om actief te wanpresteren. Alleen als de overeenkomst of de wet het toelaat is een actieve wanprestatie door de curator toegestaan.¹⁰⁰ Daarmee lijkt het of de Hoge Raad is teruggekomen op zijn eerdere beslissing in het Nebula-arrest.¹⁰¹ In rechtsoverweging 3.6.5. oordeelt de Hoge Raad echter dat in het Nebula-arrest hetzelfde oordeel is opgenomen als in het Berzona-arrest:

“In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende

contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.”¹⁰²

Naar aanleiding van het bovenstaande zijn er volgens de rechtswetenschap twee invalshoeken waarmee de uitkomst van het Berzona-arrest kan worden benaderd. Hierna zal eerst de invalshoek

101 Verstijlen 2015, par. 4.1.

102 HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o 3.6.5.

(20)

worden toegelicht waar vanuit wordt gegaan dat er achteraf nooit sprake is geweest van een algemeen recht op actief wanpresteren. Vervolgens zal de invalshoek worden toegelicht waar vanuit wordt gegaan dat er nog steeds sprake is van een algemene regel op wanpresteren. Alleen dan wel in ingeperkte vorm.

3.3.1. Geen sprake van een algemeen recht op actieve wanprestatie

Volgens deze invalshoek bevestigt de Hoge Raad middels het Berzona-arrest dat de Hoge Raad een beperkte reikwijdte voor ogen had. In het Nebula-arrest was, zoals door van Schilfgaarde en Kortmann en Bartels eerder aangegeven, geen algemene regel beoogd en dat wordt bevestigd in het Berzona-arrest.¹⁰³ Tegen de overeenkomst tussen de failliete partij en de verhurende partij zelf kan de curator echter niet een verbodsacties of ontruiming eisen. De wederpartij van de failliet zou zelf ongestoord de panden kunnen bewonen. Alleen als de duurovereenkomst wordt gebruikt om na faillissement huurovereenkomsten af te sluiten, kan de curator iets ondernemen tegen deze huurders.¹⁰⁴

Ondanks dat de Hoge Raad aangeeft in rechtsoverweging 3.6.5. dat er geen sprake is van een ander oordeel zijn er aanknopingspunten in het arrest te vinden dat er wel sprake is van een omgaan.¹⁰⁵ De Hoge Raad verlaat hier geheel vrijwillig zijn in het Nebula-arrest eerder ingezette koers dat er sprake is van een algemeen toepasbare regel voor de curator om actief te wanpresteren. De Hoge Raad had ook kunnen volstaan met een antwoord dat er geen sprake is van een steunvordering. De Hoge Raad hoefde daarbij geen onderscheid te maken tussen een actieve en passieve wanprestatie. Het was voldoende als de Hoge Raad overwoog dat de verhuurder de steunvordering voortdurend nakwam. De vordering tot het verschaffen van woongenot was dan net als de vordering tot het verschaffen van onderhoud een toekomstige vordering.¹⁰⁶ Daarnaast is het merkwaardig dat na het Berzona-arrest de economische eigenaar wel het pand had kunnen bewonen en de curator alleen tegen de huurders had kunnen optreden.

Dit is volledig in strijd met de woorden van de Hoge Raad opgenomen in rechtsoverweging 3.5.

van het Nebula-arrest waarin de Hoge Raad stelt dat een wederpartij niet bevoegd is om het faillissement te negeren. Alleen bij een wettelijke uitzondering is dit anders. Het economische eigendom is in de wet echter nergens als uitzondering opgenomen.¹⁰⁷

3.3.2. Het algemeen recht op actieve wanprestatie bestaat nog, maar is wel ingeperkt

Volgens een andere invalshoek is de Hoge Raad niet ‘helemaal’ maar ‘deels’ teruggekomen op de algemeen toepasbare regel die de curator een recht op actieve wanprestatie geeft. Het in het Nebula-arrest geïntroduceerde recht om een actieve wanprestatie te verrichten bestaat nog

103 Van Daal & Van Berkel 2012, p. 98.

104 Van Engelen 2015, par. 6.

105 Verstijlen 2015, par. 4.1.

(21)

steeds. De Hoge Raad heeft dit recht alleen ingeperkt. Het is niet meer mogelijk voor de curator om actief te wanpresteren tegen huurovereenkomsten.¹⁰⁸

De Hoge Raad spreekt, zoals in paragraaf 2.5.4. is aangegeven, met algemene bewoordingen bij het introduceren van een recht op wanprestatie. In rechtsoverweging 3.5 heeft de Hoge Raad het over ‘duurovereenkomsten’ en ‘wederkerige overeenkomst’.¹⁰⁹ In het Berzona-arrest lijkt de Hoge Raad zich meer te focussen op de positie van huurovereenkomsten in een faillissement. De curator kan daar niet actief tegen wanpresteren. De Hoge Raad spreekt bij het afkeuren van een actieve wanprestatie niet in zijn algemeenheid maar heeft het over de huurovereenkomsten en heeft het over ontruiming en opeising. Het Nebula-arrest en Berzona-arrest zijn te verenigen via de gedachte dat het Berzona-arrest een uitzondering geeft op de algemene regel die het Nebula- arrest heeft geïntroduceerd.¹¹⁰

“Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot

ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch.

Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).”¹¹¹

Vanuit de beschermingsgedachte is het rechtvaardig te noemen dat een zwakke partij, zoals een huurder, extra bescherming krijgt doormiddel van een faillissementsbestendige huurovereenkomst. Het zou zeer schrijnend zijn als een huurder met zijn persoonlijke eigendommen op straat kan worden gezet na een faillissement van de verhuurder. Of er meer uitzonderingen door de Hoge Raad in de toekomst zullen worden gemaakt moet nog blijken. Het gaat wellicht te ver om elke wederpartij in een faillissement dezelfde bescherming te geven als een huurder.¹¹²

108 Wibier 2015, par. 3.3.

109 Van Zanten 2013, par.17.

110 Wibier 2015, par. 3.3.

112 Verstijlen 2014, par. 11.

(22)

3.3.3. Antwoord op de tweede deelvraag

Uit het Berzona-arrest volgt dat indien op basis van het Nebula-arrest sprake zou zijn geweest van een algemene regel deze deels of in zijn geheel is teruggedraaid. De Hoge Raad maakt in rechtsoverweging 3.6.5. een onderscheid tussen passieve en actieve wanprestatie en geeft daarbij aan dat een actieve wanprestatie niet is toegestaan. De woorden van de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.6.5. zijn voor twee interpretaties vatbaar:

De Hoge Raad zou met het Berzona-arrest geheel kunnen zijn teruggekomen op het algemeen toepasbaar recht op een actieve wanprestatie. De curator kan alleen actief wanpresteren als de wet of overeenkomst het toelaat of de uitzondering in het Nebula-arrest zich voordoet. De Hoge Raad erkent in rechtsoverweging 3.6.5. de uitzonderingssituatie waarbij een economische eigenaar gebruik maakt van zijn gebruiksrecht om na faillissement nog huurovereenkomsten af te sluiten. De curator kan daar tegen actief wanpresteren. ¹¹³

De Hoge Raad zou met het Berzona-arrest deels zijn teruggekomen op het algemeen toepasbaar recht op een actieve wanprestatie. Aan de bewoordingen van de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.6.5. zou af te leiden zijn dat huurovereenkomsten met betrekking tot woonobjecten na het Berzona-arrest buiten de reikwijdte van het algemeen recht op actieve wanprestatie vallen. Tegen ander duurovereenkomsten kan de curator wel actief wanpresteren.¹¹⁴

114 Wibier 2015, par. 3.3.

(23)

4. De relevantie van het Nebula-arrest en het Berzona-arrest voor softwarelicenties

De rechtsgevolgen die voortvloeien uit het Nebula-arrest en het Berzona-arrest hebben ook betekenis voor licentieovereenkomsten. Een licentieovereenkomst is net als een huurovereenkomst een duurovereenkomst met een verplichting voor de rechthebbende om het gebruik van zijn eigendom door een ander te laten dulden. Een algemeen recht voor de curator om actief te wanpresteren kan in faillissementssituaties het vervelende gevolg hebben dat de licentiehouder zijn licentie niet meer kan gebruiken. Het gebruik van de onder de licentie verkregen software zou de curator kunnen verbieden met een verbodsactie. De licentienemer kan de licentie dan niet meer gebruiken op straffe van het moeten betalen van een dwangsom.¹¹⁵ Het is daarom belangrijk voor de licentiehouder of de Hoge Raad geheel of deels is teruggekomen op de rechtsregel die in het Nebula-arrest zou zijn geïntroduceerd.

Het hoofdstuk geeft een antwoord op de derde deelvraag: wat is de relevantie van het Nebula- arrest en Berzona-arrest voor softwarelicenties? Eerst zal een algemene uitleg worden geven over de aard van het intellectueel eigendom en de licentieovereenkomst. Na deze algemene uitleg zal het auteursrecht en daarna de diverse vormen van softwarelicenties worden toegelicht. Ten slotte zal nader worden ingegaan wat de relevantie van het Nebula-arrest en Berzona-arrest is voor de licentiepraktijk.

4.1. intellectueel eigendom

Het intellectueel eigendomsrecht is te beschouwen als een speciale vorm van eigendom. Het zijn vermogensrechten die rusten op niet materiële objecten, ook wel voortbrengsels van de menselijke geest.¹¹⁶ De term ‘intellectueel eigendomsrechten’ wordt gebruikt voor het hele gebied van het auteurs-, databanken-, chips-, naburig-, octrooi-, kwekers-, handelsnamen-, merken en tekeningen- en modellenrecht. Op de intellectuele eigendomsrechten is het vermogensrecht in algemeen van toepassing (boek 3) en per type intellectueel eigendomsrecht zijn daar eigen bijzondere wetten op van toepassing.¹¹⁷ Het is net iets anders dan een normaal eigendomsrecht. Er is zelfs iets voor te zeggen om intellectueel eigendom niet als ‘eigendom’ te beschouwen. Het intellectueel eigendom heeft namelijk bepaalde eigenschappen die normaal eigendom zoals bedoeld in artikel 5:1 BW niet heeft. Intellectueel eigendom biedt minder exclusiviteit als regulier eigendom, omdat naast de rechthebbende vaak meer personen gebruik maken van dit intellectueel eigendom. In bepaalde gevallen is het gebruik voor iedereen openbaar.

Zo moet degene met intellectueel eigendom op een boek toestaan dat passages door andere voor eigen studie worden gebruikt. Naast de beperking in exclusiviteit zijn er veelal temporele beperkingen in het bestaan van het intellectueel eigendom. Zo zijn er intellectueel

115 Van Engelen 2015, p. 407.

116 Holzhauer & S.L. Gellaerts, p. 5-6.

117 Holzhauer & S.L. Gellaerts, p. 7-8.