Tilburg University
Het juridisch tekort in het strafrecht
Groenhuijsen, M.S.
Published in: Nederlands Juristenblad Publication date: 1996 Document Version Peer reviewed versionLink to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Groenhuijsen, M. S. (1996). Het juridisch tekort in het strafrecht. Nederlands Juristenblad, 71(37), 1527-1537.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
M.S. Groenhuijsen
Het juridisch tekort in het strafrecht
-The important thing is to craft your ow n w orld view , your ow n personal set of megatrend s to guide your w ork, ideals, relationships, and contributions to society -
John N aisbitt & Patricia Aburd ene1
1.Inleiding
Wie d e vraag krijgt voorgelegd iets te schrijven over het jurid isch tekort in het strafrecht, heeft anno 1996 ogenschijnlijk een gem akkelijke taak. Zo is onlangs van bevoegd e zijd e vastgesteld dat er een ’crisis in d e opsporing’ bestaat. Iedere Nederland er heeft op d e TV w ekenlange verhoren d oor d e Parlementaire Enquetecomm issie kunnen aanschouw en w aaruit pijnlijk duid elijk w erd hoezeer d e overheid d e greep verloren heeft op justitiële verrichtingen van de politie. Am btsdragers bleken betrokken te zijn bij invoer en d oorvoer van hard d rugs; infiltranten m ochten w insten van illegale operaties zelf behoud en; een enkele inform ant is zelfs d oor een afkoopsom van het d epartement van justitie miljonair gew orden. De vakman is door d it soort berichten geschokt; d e gew one burger snapt er niets meer van. En eigenlijk is d it nog maar het topje van de ijsberg. Want w e had d en d e commissie-Van Traa niet eens nodig om te w eten d at het strafrecht niet d oet w at het geacht w ord t te d oen. H et opleggen van straf brengt boeven zeld en terug op het rechte pad en het lijkt and ere burgers maar in beperkte mate af te schrikken van het plegen van delicten. Tegen d eze achtergrond is het niet verw ond erlijk d at Van der H eijd en in zijn introductie op d e N JB-artikelenserie over het jurid isch tekort zond er veel toelichting noteerde d at het strafrecht zich in een permanente staat van crisis lijkt te bevind en. H ij voegd e toe: "H et Wetboek van Strafrecht en d at van Strafvord ering blijken hopeloos verouderd te zijn in d e strijd tegen w at zich de georganiseerde crim inaliteit laat noemen. Zijn d e concepten van m isd aad en straf zoals die in onze w etboeken staan nog te hanteren in d e volgend e eeuw d ie met enkele jaren een feit is?"2
2.Juridisch tekort?
1John N aisbitt, Patricia Aburdene, Megatrends 2000, New York 1990, p. XI.
Wie zich voor een ogenschijnlijk eenvoud ige taak gesteld ziet, moet echter op zijn hoed e zijn. Kun je van een jurid isch tekort spreken op d e enkele grond d at d e crim inaliteit nog niet ond er controle is? H eeft het strafrecht in zijn huid ige vorm afged aan om dat er lacunes in de rechtsbescherming aan het licht zijn gekomen? Wat is eigenlijk een ’jurid isch tekort’?
In het begin van de jaren ’90 - gelet op de latere ontw ikkelingen lijkt het lichtjaren geled en - is er betrekkelijk uitvoerig van gedachten gew isseld over de vraag of het materiële en het formele strafrecht gehercod ificeerd zouden moeten w ord en.3 H et lijkt mij van belang de
argum enten d ie in d ie d iscussie centraal hebben gestaan, nu opnieuw te toetsen in het licht van d e onderhavige probleemstelling. Ik stel m e voor om het 'jurid isch tekort' niet in statische, maar in dynamische zin op te vatten. H et gaat d aarbij in d e eerste plaats om een reflectie op de grote verand eringen in een vakgebied . Ik zal d ie aanduiden als de megatrends. In het navolgend e zullen enkele kenmerkend e structuurbepalend e noviteiten w orden beschreven. Eerst zal aand acht w ord en besteed aan nieuw e concepten van misd aad en straf (ond er 3). Daarna w ordt ingegaan op d e uitbreid ing van het w erkterrein van d e strafrechtsbed eling, o.a. naar het terrein van d e zgn. proactieve fase (ond er 4). H et omgekeerde is zichtbaar in w at ik 'relocatie' noem: d e opmars van d e bestuurlijke boete annex de uitbreidingen van vormen van ad ministratieve handhaving van voorschriften (onder 5). Ond er de noemer 'organisatie' komen d an nog d e verand eringen aan de ord e w aarbij instituties en functionarissen - in hun ond erlinge betrekkingen - een doorslaggevend e rol spelen (onder 6).
Van belang is om nu reeds vast te stellen d at niet gemakkelijk zal zijn te bepalen w an-neer kan w ord en gezegd d at het systeem voldoende flexibel is en ad equaat respond eert op megatrend s. Ik geloof niet d at er één enkelvoud ige maatstaf voor slagen of falen beschikbaar is. Misdaad incid entie, cellentekort, vormverzuimen, het aantal gevangenen per 100.000 inw oners, angstgevoelens ond er d e bevolking, zelfs ernstige bevoegd heidsoverschrijdingen door justitiële functionarissen, het zijn ind icatoren d ie geen van alle op zichzelf toereikend zijn voor een eind oord eel over het strafrechtelijk stelsel. Als overkoepelend e maatstaf zou ik voorlopig de aandacht w illen richten op het probleemoplossend vermogen van het systeem. Bied t het systeem ruimte voor aanpassing op basis van een herw aard ering van vertrouw de invalshoeken? Kan het stelsel uit de voeten met nieuw e, van het officiële of trad itionele per-spectief afw ijkend e 'verhalen'?4
3Voor het form ele recht, zie vooral D.R. Doorenbos, R.J. Verw eij (red.), Hercodificatie W etboek van Strafvordering. Tijd voor een
integrale herziening?, N ijmegen 1991. Voor het materiële recht noem ik J. d e H ullu, Z ijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid?, oratie Tilburg, Arnhem 1993; en de artikelenreeks in Ars Aequi 1994: Materieel strafrecht in beweging.
4J.C.M. Leijten, W e need stories, afscheid scollege N ijmegen, Zw olle 1991 ; en op rechtstheoretisch niveau R. Foqué, A.C. 't H art,
Instrumentaliteit en rechtsbescherming. Grondslagen van een strafrechtelijke waardendiscussie, Arnhem / Antw erpen 1990; en
Megatrend s raken de grond slagen van het strafrechtelijk systeem. Wat zich liet aanzien als een gemakkelijke taak, blijkt een hersenbreker te zijn.
3.Herdefinities van misdaad en straf
3.1.Het rechtstheoretisch schema
Schematisch w eergegeven komen d e trad itionele concepten van misd aad en straf op het volgend e neer. Een misdaad is een gedraging van een ind ivid u d ie een w ettelijke delictsomschrijving vervult. De d aad is w ederrechtelijk en vloeit voort uit een verkeerd w ilsbesluit.5 De publiekrechtelijke relevantie van het d elict ligt in het feit dat d e m isdraging
een schending van d e rechtsord e inhoud t. Daarom is de overheid gehoud en over te gaan tot opsporing, vervolging en berechting. Is d e berechting succesvol, d an w ord t straf opgelegd . Straf is primair een bew uste leed toevoeging. Daard oor w ord t de inbreuk op d e rechtsorde hersteld.
Tegenw oord ig zijn alle elem enten uit d it schema toe aan grond ige heroverw eging. Ten eerste het misdrijf als een ind ivid uele menselijke ged raging. In grote d elen van d e m oderne strafrechtspleging gaat het helem aal niet meer om d e geïsoleerd e actie van een eenling. Delicten w ord en in grote series gepleegd (d rugs related crime) of vind en massaal plaats (fiet-send iefstal, verkeersovertred ingen). Groepsgew eld heeft als probleem d e aand acht getrokken.6 Ook binnen ondernemingen en and ere organisaties zijn groepen mensen bij acties
betrokken; d e georganiseerd e misd aad toont zelfs system atisch nieuw e patronen van daderschap. Ook de relatie tussen handeling en d elictsomschrijving is sterk veranderd. De eigenlijke verbod snorm is veelal niet gem akkelijk uit de w et op te d iepen. Van de w aarborg van art. 1 lid 1 Sr w ord t thans w el gezegd d at die vorm van rechtszekerheid "niet veel meer dan een illusie" is.7 De verkeerd e w ilsrichting is al lang als een precair aanknopingspunt
ond erkend en speelt bijvoorbeeld in het ordeningsrecht nauw elijks meer een rol van betekenis. H oew el het delict nog steed s een inbreuk op de rechtsorde inhoudt, is ook hier het zw aarte-punt verlegd : tegenw oord ig w ord t d e d aad primair gezien als een inbreuk op d e rechten en belangen van het slachtoffer. Bijgevolg moeten d ie belangen ook w ord en meegew ogen bij de
5Dit zijn min of meer d e ond erdelen van wat in leerboeken w ord t aanged uid als ’het rechtstheoretisch schema’; zie o.a.
Ensched é/ Rüter/ Stolw ijk, Beginselen van strafrecht, 8e d ruk, Deventer 1995, p. 28.
6D.H . d e Jong, W. Wed zinga (red.), Groepsgeweld. Strafrechtelijke en beleidsmatige aspecten, Arnhem 1992.
7Knigge in d e noot ond er H R 21 november 1995, NJ 1996, 452, met verwijzing naar de stelling van G.A.M. Strijard s
opsporing, vervolging en berechting. We zijn inmid d els bij het procesrecht aanbeland . Opsporing en vervolging zijn bij lange na niet meer zo vanzelfsprekend als voorheen. Alleen op basis van systematische keuzen w orden bepaald e categorieën delicten opgespoord en na een nog scherpere selectie w ord en enkele typen zaken aan d e rechter voorgelegd .8 Als d eze
vervolgens straf oplegt, is het perspectief eveneens sterk verlegd . H et retributieve element heeft veel terrein verloren op het reparatoire. Schad evergoed ingsmaatregel en voor-deelsontneming zijn de prototypen van mod erne strafrechtstoepassing.
Dit zijn enkele trends. De fund amenten d aarvan kunnen nu w ord en gereconstrueerd in termen van megatrend s. H et belangrijkste is volgens mij dat een misdrijf steed s m ind er w ord t ged efiniëerd vanuit intenties en abstracties, en steed s m eer vanuit m aatschappelijke effecten. Wat voor de actie geld t, is ook voor d e reactie van belang. Ook bij het toepassen van sancties dient niet primair vanuit jurid ische categorieën te w orden gered eneerd , maar moet vooral rekening w orden gehoud en met d e feitelijke consequenties van de strafrechtelijke inter-ventie. Dit alles heeft tw ee megatrend s tot gevolg w aarvan nog lang niet alle implicaties in kaart zijn gebracht.
3.2.Voordeelsontneming
De eerste megatrend betreft het perspectief van de voord eelsontnem ing. De invoering van nieuw e w etgeving op d it gebied per 1 maart 1993 heeft d e strafrechtspleging in één klap een ander aanzien gegeven.9 Drie verand eringen springen eruit: de verruim de maatregel van art.
36e Sr, de invoering van het strafrechtelijk financieel onderzoek in artt. 126-126f Sv, en de aparte ontnem ingsproced ure in artt. 511b-511i Sv. Deze w etgeving biedt ons immense mogelijkhed en en moeilijkheden. Dat is een gevolg van d e omstandigheid dat de voord eelsontneming in zijn huidige vorm breekt met een groot aantal strafrechtelijke principes d ie tot voor kort zo ongeveer voor onaantastbaar w erd en gehoud en.
Ik noem als eerste de afbakening van d e feiten d ie in de beoord eling w ord en betrokken. Behoud ens enkele kleinere10 en iets grotere uitzond eringen11 w ord t een strafged ing
8Th.W. van Veen, Het nieuwe art. 74 Sr, een aardverschuiving, DD 1983, p. 539-543; P. Osinga, Transactie in strafzaken, d iss. Tilburg,
Arnhem 1992; G.J.M. van den Biggelaar, De buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door het openbaar ministerie, diss. Maastricht, Arnhem 1994; G.J.M. Corstens, Consensualiteit, DD 1994, p. 4-8.
9Wet van 10 d ecem ber 1992, Stb 1993, 11. Zie de kam erstukken ond er numm er 21504.
10Zie bijvoorbeeld de regeling van d e onttrekking aan het verkeer, art. 36b lid 1 sub 3 Sr.
11Zie vooral de praktijk van d e afdoening ad informandum als beschreven en geanalyseerd d oor A.A. Franken, Voeging ad
gevoerd op basis van een w elomlijnd e beschuld iging. Krachtens het beginsel van d e tirannie van d e telastelegging met d e bijbehorend e grond slagleer is d e onderzoeksplicht van de rechter tot in bijzond erheden bepaald en w eet de verdachte tot in detail w aartegen hij zich kan verw eren. H et nieuw e art. 36e Sr neemt afstand van dit uitgangspunt. Thans heeft de strafrechtelijke sanctie niet langer alleen betrekking op telastegelegd e feiten. Ingevolge lid 2 van art. 36e Sr kan de voord eelsontnem ing ook betrekking hebben op andere, ’soortgelijke feiten’ en op d elicten w aartegen een geld boete van de 5e categorie is bed reigd . H et d erd e lid gaat nog een hink-stap-sprong verd er d oor zond er enige beperking12 te bepalen d at ook
restoratief ingrijpen mogelijk is ind ien ’and ere strafbare feiten er op enigerlei w ijze toe hebben geleid dat de veroordeelde w ed errechtelijk voord eel heeft verkregen’.
H et tw eede beginsel dat in d eze regeling aan d e kant w ordt gezet heeft betrekking op de toepassing van het bew ijsrecht. Een sanctie m ocht tot voor kort alleen w ord en opgelegd indien d e rechter d oor d e inhoud van w ettige bew ijsmid delen de overtuiging heeft gekregen dat d e verd achte schuld ig is aan d e hem verw eten feiten (art. 338 Sv). Zo niet d e regeling van de voord eelsontneming. De overtuiging is in het tw eed e lid van art. 36e Sr ingeruild voor het criterium d at er ’vold oend e aanw ijzingen’ moeten bestaan dat de feiten d oor hem zijn begaan, en in het d erde lid w ord t gesproken over de eis d at ’aannemelijk is’ d at het voord eel door de daar genoemde feiten is gegenereerd. In d e operationele toepassing hebben d eze bepalingen dan ook een verschuiving van d e bew ijslast tot gevolg: een veroord eeld e d ie niet een enigszins plausibele verklaring kan geven van d e legitieme herkomst van zijn bezit, staat er ond er het nieuw e regiem w einig florissant voor.13
Een d erd e afw ijking van strafrechtelijke basisbeginselen w ord t gevormd d oor de invoering van een tw ee-fasen-proces. De ontnemingsm aatregel w ordt in beginsel opgelegd in de aparte proced ure van art. 511b e.v. Sv. Tot voor kort w erd een d ergelijke splitsing van het eind onderzoek in strafzaken stellig van d e hand gew ezen.14 Feitenvaststelling en
strafopleg-ging zoud en onverbrekelijk bij elkaar horen.15 In d e ontnem ingsw etgeving is d aarentegen
voor een consecutieve behandeling gekozen om dat de vaststelling van het financiële gew in
12Ik heb het nu alleen over d e grond slag; uiteraard gelden w el andere jurid ische beperkend e voorw aard en.
13Zie hierom trent L.T. Wem es, Over het ontnemen van voordeel en het omkeren of (redelijk?) verdelen van de bewijslast, N JB 1988, p.
417-422; en L.F. Keyser-Ringnalda, Boef en buit. De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, d iss. V.U. Am sterdam , Arnhem 1994, m .n. pp. 41, 84 en 348, w aar ook d e discussie w ord t gevoerd in hoeverre d it op gespannen voet staat m et de verdragsrechtelijk gew aarborgd e praesumptio innocentiae.
14Zie voor de historische achtergrond en voor een vergelijking m et het Angelsaksische recht N .W. Klaasse, De splitsing van het
eindonderzoek in het strafproces, diss. Utrecht, Tilburg 1963.
vaak tijd rovend ond erzoek vergt en de berechting van d e hoofd zaak d aarvan geen vertraging mag ond ervind en. Vand aar dat is bepaald d at d e vord ering tot voord eelsontnem ing afzond erlijk d och uiterlijk binnen tw ee jaar na de eind uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig moet w ord en gem aakt. De vraag of d eze afw ijking van klassieke processuele beginselen gerechtvaard igd is, moet volgens m ij vooral w ord en beantw oord vanuit een visie op d e feitelijke strekking van d e m aatregel van art. 36e Sr in het totale strafrechtelijke sanctiepakket. Ik kom daar aanstonds op terug.
Inmid d els is vold oend e d uid elijk gew orden hoe ingrijpend d e ontnemingsw etgeving het aanzien van het strafrechtelijk systeem heeft beïnvloed . Er zijn evenw el ook grenzen getrokken. In N ed erland is tot nu toe bijvoorbeeld afgezien van d e invoering van de zogeheten in rem-procedure. Artikel 36e Sr c.a. is gericht tegen personen. Overw ogen is om ook rechtstreeks op te tred en tegen zaken, bijvoorbeeld w anneer geen strafrechtelijk aansprakelijke individ uen beschikbaar zijn. Dat is o.a. het geval w anneer een dader voord at hij is veroord eeld overlijd t en een groot crimineel vermogen achterlaat aan erfgenamen. Ook kan w ord en ged acht aan d e situatie w aarin vermoedelijk illegaal verw orven vermogen w ordt aangetroffen w aarvan d e eigenaar onbekend is.16 In d e Verenigde Staten is ruim e ervaring opged aan met de
zogenoemd e civil forfeiture.17 Vanw ege bew ijsrechtelijke voordelen w ordt d it instrument
bijzond er effectief geacht in d e strijd tegen d e georganiseerde criminaliteit. H et is d an ook niet verw ond erlijk dat minister H irsch Ballin d estijds een w etsontw erp van d eze strekking heeft inged iend.18 H et plan is echter ingetrokken door m inister Sorgdrager. Van belang is d at het
debat omtrent de in rem-procedure vooral in d e sleutel van de pragm atiek is gevoerd . Rechtspolitieke overw egingen hebben meer nad ruk gekregen dan principiële beschouw ingen over d e aard of d e grondslag - en van d aaruit: het bereik - van strafrechtelijke interventies.
Dit brengt mij op een kernpunt in relatie tot de betekenis van d e ond erhavige megatrend . De nieuw e w etgeving op d it terrein geeft aanleiding tot allerlei interpretatie-vragen.19 Waar het m ij om gaat is dat een antw oord op d ergelijke vragen een gezichtspunt
16Zie L.F. Keyser-Ringnald a, a.w . p. 127, p. 191.
17Zie o.a. H. d e Doeld er e.a. (red .), Samenwerking baat. Amerikaans-N ederlandse strafrechtelijke samenwerking, Lelystad 1994, p. 98
e.v.; en Keyzer-Ringnalda, a.w. p. 191. De civil forfeiture w ord t w el omschreven als een ’prosecutors’ d ream and a defence attorney’s nightm are’ om d at ze zo ingrijpend is. Als voorbeeld w ord t doorgaans genoemd het confisqueren van een auto ind ien daarin een kleine hoeveelheid m arihuana w ord t gevond en die voor eigen gebruik is bestem d.
18Kam erstukken 23704; besproken d oor J. Broekhuizen, J. Schm obl, Een nieuwe "in rem" procedure?, Ars Aequi 1995, p. 484-490.
19Uit velen: J.L. van d er N eut, J. Simm elink, Overgangsperikelen rond de ’Pluk-ze’-wetgeving, DD 1994, p. 59-68; P.C. Vegter,
Plukproblemen, DD 1994, p. 676-684; F.C.V. d e Groot, V. Mul, De rechter-commissaris en het conservatoir beslag, DD 1995, p.
veronderstelt d at w ordt ontleend aan d e feitelijke betekenis van de ontnem ingsmaatregel. Ik geef d rie voorbeeld en: het vaststellen van het w ederrechtelijk genoten voordeel, de rol van de draagkracht van d e veroord eeld e, en d e aanvaard baarheid van het tw ee fasen-proces.20
Bij het berekenen van de illegale w inst kunnen verschillend e methoden w ord en gevolgd . N eem het stand aard geval van d e diefstal van een videorecorder - dagw aarde 500,- - d ie voor 100,- aan een heler w ord t verkocht. In een abstracte benad ering kan het voord eel, besparing van kosten d aarond er begrepen, w orden begroot op 500,-. De om standigheid dat de dader na het d elict een deel van zijn vermogen w eer prijs geeft d oor het goed onder de marktw aard e te verkopen, is in dit perspectief niet relevant.21 Zien w e d e maatregel echter als
een mid d el om d es d ad ers concrete financiële situatie voorafgaand aan het d elict te herstellen, dan ligt het meer voor d e hand om het tarief van d e heler als behaald voordeel aan te mer-ken.22
H et verschil in perceptie treed t nog duid elijker aan het licht bij d e vraag naar de invloed van de d raagkracht van d e veroord eeld e. Wat te doen als d e d ad er een groot voord eel heeft behaald, maar op het moment van berechting alles heeft opgesoupeerd ? Diverse oplossingen zijn mogelijk. Vanuit een civielrechtelijke invalshoek w ordt w el betoogd d at de maatregel dan gew oon voor het volle bed rag moet w ord en opgelegd . Je kunt immers nooit w eten of d e dader in d e toekom st alsnog solvabel w ord t. H ij zou d e staatsloterij kunnen w innen of een erfenis kunnen krijgen. Vanuit een strafrechtelijk perspectief ligt het m eer voor de hand om uit te gaan van d e realiteit d at voor veel plegers van misd rijven d e financiële toekom st er structureel somber uitziet. Wat kan dan d e zin zijn van het opleggen van een maatregel die niet kan w ord en geëxecuteerd?23 Deze vraag vergt een principiële visie op de
strekking van de strafrechtelijke sanctie.24 Beslissend is volgens mij of d e ontnem
20Een vierde voorbeeld, d at hier verder niet wordt uitgew erkt, wordt gevorm d d oor d e ingew ikkeld e verhouding tussen
strafvord ering en burgerlijke rechtsvord ering (d e rol van de d eurw aard er!) bij het conservatoir beslag. Zie J.L. van der Neut, J. Sim m elink, Van overeenkomstige toepassing, DD 1996, p. 850-873.
21Althans: het mag geen rol spelen bij het vaststellen van het voord eel; vervolgens kan w el een lager te betalen bedrag w ord en
vastgesteld d an het behaalde voordeel (zie het vierd e lid van art. 36e Sr).
22In d ie zin J. Sim melink, J.L. van der N eut, De omvang van het ’voordeel’ en de betalingsverplichting, DD 1996, p. 533-551.
23In d e rechtspraak treffen w e verschillend e oplossingen van het vraagstuk aan. Somm ige rechtbanken zien geheel af van het
opleggen van de m aatregel w egens de uitzichtloze financiële situatie van de veroord eelde; Rb Arnhem 24 mei 1995, N J 1996, 63 w ijst d e vordering van het OM w el toe, maar legt geen vervangende hechtenis op; id em Rb Leeuwarden 13 februari 1996, NJ 1996, 495 met één dag vervangende hechtenis; H R 16 april 1996, nr. 101.681P: rechter m oet acht slaan op d raagkracht, met motiveringsvereiste. Vgl. L.F. Keijser-Ringnald a, Vervangende hechtenis bij ontnemingsmaatregelen:
verkapte vrijheidsstraf of dwangmiddel?, Sancties 1996, p. 7-18.
maatregel al dan niet w ord t beschouw d als een essentieel onderdeel van het sanctiepakket. De w etsgeschiedenis laat er geen tw ijfel over bestaan d at d e maatregel van art. 36e Sr een speerpunt zou moeten zijn in d e strafrechtelijke rechtshand having. Die invalshoek moet d an als uitgangspunt w orden genomen. Dat brengt met zich mee d at voord eelsontnem ing alleen in aanmerking komt als d aarvan een reëel correctief effect te verw achten is. Concreet: als een bankrover een ton heeft buitgem aakt en (een d eel van) dat geld staat op een Zw itserse rekening, d an is voord eelsontnem ing geïnd iceerd. H eeft hij het geld besteed aan w at som migen noemen de prettige d ingen van het leven, dan moet art. 36e Sr niet w ord en toege-past maar d ient het frivole vervolg op het d elict te w ord en verd isconteerd bij het bepalen van de op te leggen straf.
Zo ook ten aanzien van het tw ee fasen-proces. N aarm ate vanuit crimineel-politiek oogpunt méér gew icht w ord t toegekend aan d e voordeelsontnemingsmaatregel, nemen de bezw aren tegen een aparte proced ure als in art. 511b Sv e.v. toe. Gedurend e de parlementaire behand eling van d eze w etgeving is herhaald elijk gew ag gemaakt van d e d enkw ereld van grote en rijke criminelen. Deze sujetten zoud en zich niet laten afschrikken d oor enkele jaren vrijheid sstraf; alleen door hen in d e portem onnee te treffen zou hun im perium kunnen w ord en ontmanteld. Ik laat in het m id den w elk realiteitsgehalte toekomt aan d ergelijke voorstellingen van zaken.25 Geconstateerd moet evenw el w ord en d at voord eelsontneming in
deze visie de kern vorm t van d e strafrechtelijke reactie op gepleegde misd rijven. Die kern bestaat m aterieel uit leed toevoeging en is gericht op afschrikking, ook al is zij dogm atisch verpakt in het kleed van d e maatregel met d e connotatie van herstel van d e oud e toestand . En indien de voord eelsontneming ind erd aad het eigenlijke substraat vorm t van d e strafrechtelijke interventie, w ordt het voor d e rechter bijzond er moeilijk om - vooruitlopend d aarop - in de hoofdproced ure d e laatste vraag van art. 350 Sv te beantw oord en. In d eze situaties w ord t bovendien het probleem van ne bis in idem klemmend. Daarom ook kan de proced ure van art. 511b Sv e.v. niet zonder m eer w ord en gerechtvaardigd met een beroep op de soortgelijke voorziening bij d e maatregel van onttrekking aan het verkeer.26
3.3.Slachtofferemancipatie
Een tw eed e megatrend w ord t gevorm d d oor d e em ancipatie van het slachtoffer in het
25Zie d aarover M.S. Groenhuijsen, A.M. van Kalmthout e.a., V oordeelsontneming in het strafrecht, Arnhem 1989, p. 205.
26Vgl. D.C.I. van Delft, Onttrekking aan het verkeer: het onecht kind van het strafrecht, N JB 1982, p. 509-519; en M.M. Beije,
strafrecht. De feiten zijn bekend . Vroeger - d at w il zeggen: tot voor kort27 - w erd het
strafged ing beschouw d als een affaire tussen d e vervolgende overheid en een vervolgd individ u. Dat sloot ook goed aan bij d e gangbare omschrijving van een d elict als een inbreuk op d e publieke rechtsord e. H et slachtoffer speeld e d aarin een dienend e rol: hij kon een zaak op gang brengen d oor aangifte te d oen en w erd in d e gelegenheid gesteld om als getuige informatie te verschaffen die later als bew ijsmateriaal kon w ord en gebruikt.
De principiële verand ering op d it punt is ontstaan d oor een nieuw e perceptie van het delict. Jurid ische abstracties zijn vervangen d oor m aatschappelijke realiteiten. Natuurlijk is een m isd rijf een schending van d e rechtsorde, maar eerst en vooral vormt het een inbreuk op de persoonlijke rechten van het slachtoffer. Dat besef leid t er toe d at d an ook in de straf-rechtelijke nasleep van het d elict med e rekening m oet w ord en gehouden met de gevoelighed en en d e belangen van het slachtoffer.
De w et-Terw ee28 bracht belangrijke verand eringen, vooral betere mogelijkheden tot
schad evergoed ing en erkenning als betrokkene (d us: niet als partij) in het strafgeding. Wel-licht het meest significant is d e invoeging van een nieuw e titel (IIIA) in het eerste boek van het Wetboek van Strafvord ering die geheel is gew ijd aan 'd e benad eeld e partij'. N og afgezien van de inhoud van d e daarin opgenomen bepalingen (artt. 51a-51f Sv), onderstreept het bestaan van een aparte titel in het w etboek d at d e Nederland se rechtsgemeenschap het slachtoffer niet langer als een randfiguur beschouw t. Deze vorm van erkenning van slachtofferschap heeft een positieve symbolische w aarde d ie nauw elijks kan w orden overschat. H etzelfd e geld t ten aanzien van het herstel van het ondervond en nad eel. Schad eloosstelling draagt bij aan de verw erking van het d elict.29 Aangetekend moet w ord en, d at er in dit opzicht een aanmerkelijk
verschil bestaat tussen het civielrecht enerzijds en d e publiekrechtelijke context van het strafged ing and erzijds. Wanneer ged urend e het voorond erzoek w ord t toegew erkt naar een bevred igende schaderegeling (hetgeen d e bed oeling is van d e vigerend e richtlijnen) en ind ien in een vonnis een schad evergoed ingsmaatregel w ord t opgelegd , zijn daarmee voor het slachtoffer niet alleen financiële belangen gemoeid . Minstens zo belangrijk is d e symbolische steun in d e rug. De rechtsgemeenschap maakt kenbaar d at herstel van door het misd rijf veroorzaakte nad eel geen privé-aangelegenheid is tussen dader en gedupeerde. H et is ook een in de strafrechtsbed eling erkend algemeen belang om de concrete nadelige gevolgen van een delict zoveel m ogelijk w eg te nem en.
27N og in 1992 sprak Th.W. van Veen over een Rituele dans om een dode mus, zie R.M. Them is 1992, p. 449-451.
28Wet van 23 d ecem ber 1992, Stb 1993, 29, i.w .tr. per 1 april 1993 in de arrond issem enten Den Bosch en Dord recht en per 1 april
1995 in d e rest van het land.
29J. Shapland a.o., Victims in the criminal justice system, Cambridge 1985; J.J.M. van Dijk, Strafrechtshervormingen ten behoeve van het
De centrale ond erd elen van d e w et-Terw ee zijn al vaak beschreven. Ik recapituleer de meest genoemd e voorzieningen, zond er veel commentaar. De voegingsproced ure voor de ’benad eeld e partij’ is verbeterd . De absolute maxima van het te vord eren bed rag zijn verdw enen; in plaats d aarvan is het kw alitatieve criterium gekomen dat d e vord ering relatief eenvoud ig van aard moet zijn. De eis kan tegenw oordig ook reeds gedurend e het voorbereidend ond erzoek w ord en ingediend30 en hij kan w ord en gesplitst. Dat w il zeggen:
een eenvoud ig te bew ijzen d eel kan in de strafzaak w ord en afged aan, terw ijl over het restant later in civilibus kan w orden geproced eerd . Voorts is het sanctiepakket uitgebreid . Naast de reed s genoemd e schad evergoed ingsmaatregel van art. 36f Sr is art. 14c Sr in d ie zin gew ijzigd dat als bijzond ere voorw aard e in het kad er van een voorw aard elijke veroordeling thans ook kan w ord en opgelegd : "storting van een d oor d e rechter vast te stellen som gelds in het schad efond s gew eld smisd rijven of ten gunste van een instelling d ie zich ten d oel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen."
Wat is nu d e d raagw ijd te van deze verand eringen? De emancipatie van het slachtoffer in het strafrecht heeft enerzijds naar m ijn mening niet geleid tot de aanvaard ing van een nieuw paradigma. And ers d an som migen m enen of w ensen, m arkeert d e invoering van de w et-Terw ee niet d e overgang van een retributief naar een restoratief parad igma. Mijns inziens moet d e nieuw e w etgeving w orden beschouw d als een aanpassing in d e marge van een in zijn grond trekken nog steed s gerespecteerd strafrechtelijk systeem.31
And erzijds is d e slachtofferem ancipatie als megatrend aan te merken, aangezien het verschijnsel verstrekkende im plicaties heeft voor de d agelijkse praktijk van de strafrechtsple-ging. Ied ere strafzaak w ordt tegenw oord ig toch vanuit een rijker perspectief onderzocht en beoord eeld . Juist daarom zijn er op d it terrein nog vele onopgeloste vragen. H oe staat het met de effectiviteit van de toegekend e rechten? H et is nog te vroeg om op basis van zorgvuld ige empirische stud ies conclusies te kunnen trekken, maar de eerste w aarnemingen lijken uit te w ijzen d at bij lange na niet alle slachtoffers zo w orden bejegend als in d e regels w ord t voorzien.32 H et is zeer tw ijfelachtig of d e beoogde voord elen ook d aadw erkelijk w ord en
gerealiseerd . Als voorbeeld noem ik de schad evergoed ingsmaatregel. De belangrijkste verbetering zou moeten liggen in d e executie d oor d e overheid, maar in d e eerste period e na de invoering van d e w et is hiervan nog niet veel terecht gekomen. Bovendien lijkt er nu reed s
30Dit heeft het voordeel d at het slachtoffer niet meer tijd ens de zitting hoeft te verschijnen.
31Ik heb d it punt uitgewerkt in m ijn bijdrage M ensenrechten van slachtoffers van delicten en verdachten in het strafproces, in: C.H .
Brants e.a. (red .), Er is meer (Sw art-bund el), Deventer/ Utrecht 1996, p. 169-179.
32H enk Geveke, Marielle Verberk, De organisatie van slachtofferzorg. Resultaten van een onderzoek naar de uitvoering en werking van de
een soort ’tegenbew eging’ op gang te zijn gekomen. Nog voord at sprake is van een effectieve naleving van w ettelijke en beleidsmatige verplichtingen klinken er verontruste geluid en over het mogelijke ’d oorschieten’ van slachtofferbescherming.33 Ook d reigt het gevaar van een
zekere ’slachtoffermoeheid ’ bij d e politie- en justitiefunctionarissen d ie d e adm inistratieve rom pslomp moeten verw erken d ie onvermijd elijk is bij de implem entatie van het nieuw e beleid .
Ook op het niveau van de grondslagen zijn er nog hard e noten te kraken. H oe moet w ord en omgegaan m et situaties w aarin er w erkelijk een conflict bestaat tussen de rechten en belangen van d ad ers, die aanvankelijk slechts verdachten zijn, en slachtoffers? Een simpele verw ijzing naar het blijven respecteren van art. 6 EVRM schiet dan als bevredigend antw oord tekort.34 En ook hier rijst de vraag naar d e relatie met het burgerlijk recht. Moet d e civilistische
dogmatiek35 of een zekere penalistische pragmatiek36 d e doorslag geven bij d e vraag naar de
rol van de draagkracht van de veroord eeld e bij het opleggen van een verplichting tot schad eloosstelling? En hoe voorkom en w e een heilloze inflatie van vord eringen tot smartegeld w egens door het d elict ond ervond en leed? H oew el w e in onze lage land en gelukkig nog een heel eind verw ijderd zijn van ’Amerikaanse toestand en’, bespeur ik toch een tend ens om bijvoorbeeld in zed enzaken steeds hogere eisen in te dienen w aarvan sterk kan w ord en betw ijfeld of d ie uiteindelijk echt in het voord eel van slachtoffers zijn en w aarvan praktisch vaststaat d at ze niet aansluiten bij de d oeleinden van d e strafrechtspleging.
Een interessante overeenkomst tussen d e tot nu toe besproken megatrend s is d at ze beid e in belangrijke m ate zijn uitgew erkt in d e vorm van een maatregel. Strafrecht lijkt in toenemend e mate maatregelrecht te w ord en. De d aaraan ten grond slag liggend e rechtspoli-tieke overw egingen zullen ook in de navolgend e paragrafen nog herhaald elijk aan de orde komen.
4.Expansie: ’opsporing’
Wanneer een strafbaar feit primair w ord t gezien als d e d aad van een ind ividu d ie in strijd is
33Zie bijvoorbeeld Y. Burum a, Victimalisering van het strafrecht, in: M. Moerings (red.), Hoe punitief is N ederland?, Arnhem 1994, p.
211-233.
34Zie hierover mijn bijd rage Conflicts of Victims’ Interests and Offenders’ Rights in the Criminal Justice System, in: Chris Sum ner a.o.
(ed s.), International Victimology: Selected Papers from the 8th International Sym posium, Canberra 1996, p. 163-176.
35Zie W.H .M. Reehuis, Schadevergoeding in het strafrecht. Enige kanttekeningen bij de relatie tussen de schadevergoedingsmaatregel en de
civielrechtelijke verplichting tot het vergoeden van schade, oratie Groningen, Zwolle 1992.
met een verbod snorm, ligt het tevens voor de hand om het begin van d e strafvord ering te situeren aan d e hand van het in art. 27 Sv genoemd e criterium. Strafvord ering start op het moment dat er een verdenking bestaat dat er een strafbaar feit is gepleegd . Alsd an treedt de fase van d e opsporing in en kunnen eventueel d w angmid delen w orden toegepast. Die machtsm id delen van d e overheid moeten krachtens art. 1 Sv w el bij w et zijn voorzien.
Deze lijn van red eneren is d uidelijk herkenbaar in d e discussies d ie enkele jaren geled en in d e litteratuur zijn gevoerd . H et ging o.a. om d e vraag naar d e afbakening van opsporing en controle c.q. toezicht, w aarbij d e w aterscheid ing w erd gevormd d oor de verdenking als bed oeld in art. 27 Sv. En: is ook sprake van opsporing indien het feitelijke vermoed en van schuld nog niet ’red elijk’ is naar d e criteria van d e w et? Of: mogen contro-lebevoegd hed en nog w ord en gebruikt nad at d e ambtenaar een red elijke verd enking heeft opgevat d at een strafbaar feit is gepleegd ?37
Naar mijn ind ruk w as d e recherchepraktijk al aanzienlijk verder in d e jaren d at w eten-schappers m et d eze traditionele vragen w orsteld en. Politie en justitie zagen zich geconfron-teerd met nieuw e uitdagingen. De bed reiging d ie in hun perceptie uitging van m oderne vorm en van crim inaliteit vroeg om een and ere aanpak. Men zou mind er afw achtend moeten zijn, niet alleen moeten reageren op reed s gepleegd onrecht, maar al alert moeten zijn voordat de fase van het d elict w as bereikt. Zo is in d e politiepraktijk d e nad ruk steeds verder verlegd naar w at later is gaan heten de pro-actieve fase. Waar het nu om gaat is d at die fase aanvankelijk ond erbelicht is gebleven omd at ze niet deel uitmaakte van het klassieke strafvord erlijke begrippenkad er. Bijgevolg w as er nooit system atisch naged acht over de norm ering van dat nieuw e en steed s crucialer onderdeel van d e praktijk. Bij gebrek aan w ettelijke of beleidsmatige normering en bij afw ezigheid van ad equaat toezicht d oor het OM38
is het niet verw onderlijk d at d e zaak uit de hand is gelopen.
Tegen d eze achtergrond zou ik d e d erd e megatrend in het strafrecht w illen omschrijven in termen van taboe en consensus. Strafvord ering voorafgaand aan verdenking w as tot voor kort moeilijk bespreekbaar. Naar mijn id ee is de grootste w inst van het ond erzoek van de parlementaire enquetecom missie dat er thans zo ongeveer consensus over bestaat d at een mod erne crim inaliteitsbestrijding onmogelijk is zond er intensieve opspo-ringsactiviteit voorafgaand aan het mom ent dat d aadw erkelijk delicten zijn gepleegd . Met het
37Zie J.M. Reijntjes, Boef of burger? Over de relatie tussen toezicht en opsporing, oratie OU H eerlen, Arnhem 1989; G. Knigge, Van
opsporing en strafvordering, DD 1990, p. 195-213; P.A.M. Mevis, V an opsporing, strafvordering en legaliteit, DD 1990, p.
936-945 m et naschrift van Knigge op p. 946-948; en C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht, oratie Rotterdam , Arnhem 1992.
38L.C.M. Meijers, N ormering van opsporingsmethoden, R.M. Them is 1996, p. 221: "H et vitium originis van de d oor de com missie
w egw erken van deze blind e vlek is naar mijn oord eel een bestaansvoorw aard e geschapen voor het opheffen van een manifest juridisch tekort in het strafrecht.
H et rapport van d e comm issie-van Traa kiest een ruim begrip van opsporing. De definitie luid t:
"het verzamelen, registreren en verw erken van gegevens en inform atie
- op grond van een red elijk vermoed en van te plegen strafbare feiten d ie, gezien hun aard of het georganiseerd verband w aarin ze w ord en begaan, een ernstige inbreuk op de rechtsord e opleveren, of
- op grond van tenminste d uidelijke aanw ijzingen van gepleegd e strafbare feiten met het d oel te komen tot een strafrechtelijke sanctie"39
Achter d eze technische, ogenschijnlijk neutrale formulering gaat een geheel and ere denkw ereld schuil dan d e klassieke. Mod erne opsporingstaktiek neemt niet een enkel gepleegd d elict tot uitgangspunt. Veeleer is het huid ig politieel onderzoek gericht op personen, w aarvan men w eet of vermoedt d at d ie d elicten hebben gepleegd en verw acht dat zij nog and ere misd rijven zullen gaan plegen, vaak in ond erlinge samenw erking met anderen.40 In d e w oord en van Knigge: "Met die verruiming w ord t erkend dat het
opsporings-ond erzoek vaak een meerledige d oelstelling heeft en betrekking kan hebben op een netw erk van verd achten en een complex van gepleegd e en nog te plegen d elicten". Met d eze benad ering kan belangrijke w inst w ord en geboekt. Cruciaal lijkt mij dat langs deze w eg rechtsbescherming kan w ord en ontkoppeld van trad itionele jurid ische begrippen. Wettelijke norm ering is niet langer vereist omdat een activiteit ond er het predicaat strafvordering valt (art. 1 Sv), maar omd at en voorzover bij d e opsporing vrijheid srechten van burgers in het ged ing zijn. De ’maat van de ingrijpend heid van het overheidsoptred en’ is bepalend voor d e vraag w anneer voorafgaand e machtiging door d e w etgever is vereist.41
Een and ere vraag is hoe d ie w ettelijke normering er dan precies zal moeten uitzien. Daarover zijn in d e literatuur al d iverse verstandige suggesties ged aan.42 Deze bijd rage bied t
geen ruimte om d aar inhoud elijk op in te gaan. Interessant is evenw el te signaleren dat de
39Rapport Inzake opsporing, p. 451.
40Zo ook G. Knigge, V an Traa en verder, R.M. Them is 1996, p. 204.
41De term is van L.C.M. Meijers, a.w . p. 217; het idee er achter is reeds te vinden bij J.B.H .M. Simm elink, De rechtsstaatgedachte
achter artikel 1 Sv, Arnhem 1987.
42L.C.M. Meijers, t.a.p., w aarschuwt m.i. terecht tegen d e gedachte van een limitatieve w ettelijke opsom ming van ’d e’
jurid ische w ereld op grond van d e ontw ikkelingen in de afgelopen jaren inmidd els consensus lijkt te hebben bereikt omtrent d e nood zaak van een geïntegreerd e herziening van de w ettelijke regeling van het voorbereid end ond erzoek in strafzaken.43
5.Relocatie: strafrecht en bestuursrecht
Na d e ontmanteling van de Sovjet Unie en de omw enteling in d e politieke verhoudingen ald aar, w as het evid ent d at ook d e strafrechtspleging aangepast zou m oeten w ord en aan de gew ijzigd e maatschappelijke omstandighed en. Dit heeft o.a. geleid tot een nieuw Wetboek van Strafrecht voor Rusland , aangenomen in maart 1996 en in w erking te tred en per 1 januari 1997. Opvallend is d at d e Russische w etgever - na ampel beraad , zoals d at heet - er van heeft afgezien om d e rechtsfiguur van d e algemene strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtsper-sonen in d e codificatie op te nemen. Nog opm erkelijker is evenw el de voornaamste red en d ie deze beslissing draagt: d ad erschap van rechtspersonen zou nauw elijks voord elen hebben omdat ten aanzien van corporaties een uitgebreid stelsel van ad ministratiefrechtelijke aanspra-kelijkheid voorhanden is.
Een soortgelijke gedachtengang is in de afgelopen d ecennia ook in ons land opgerukt.44 De toepassing van strafrecht is in een aantal opzichten minder vanzelfsprekend
gew ord en. De w etgever heeft zich in toenemend e mate gerealiseerd d at er and ere hand havingstrajecten zijn d ie vanuit het oogpunt van d oelmatigheid d e voorkeur kunnen verdienen. Met name het bestuursrecht bleek interessante mogelijkhed en te bied en. De beschikbaarheid van een alternatief handhavingstraject betekent d at er voortaan iets te kiezen valt. Uit d e praktijk van d e afgelopen jaren blijkt d at d ie keuze med e w ordt beheerst d oor rechtspolitieke d oeleind en.
Een eerste voorbeeld w ordt gevorm d d oor d e afd oening van massaal gepleegd e norm -schend ingen, d ie het strafrechtelijk systeem dreigd en te verstoppen. Een aantal hand havingsproblemen is 'opgelost' d oor bepaalde overtred ingen over te hevelen van het strafrecht naar het bestuursrecht. Bekend is natuurlijk d e Lex-Muld er, d ie het m ogelijk m aakte
43Tijdens d e NJV-vergad ering van 1994 antw oord d e een grote m eerd erheid bevestigend op d e vraag of een fund amentele
her-ziening van het vooronderzoek wenselijk is, w aarbij d e voorfase (proactieve opsporing, repressieve controle) ond er het regime van de strafvordering w ord t gebracht (H and . NJV 1994-II p. 119). Tijdens het VU-congres over het rapport van de comm issie- van Traa sprak een ruim e m eerderheid van de aanwezigen d e mening uit d at hercodificatie van het voorbereid end ond erzoek w enselijk is (zie J.A.C. Bevers, Ethiek, controle en opsporing: tien uitgangspunten en twee
discussies, Trem a 1996, p. 97-106).
44Overigens niet alleen in ons land . Zie het overzichtsw erk, samengesteld op initiatief van de Europese Comm issie, The system of
administrative and penal sanctions in the member states of the European communities, Volume I - N ational reports and Volum e
om lichtere verkeersd elicten voortaan in een adm inistratief traject af te d oen.45 De voord elen
hiervan zijn evident; d e nad elen liggen vooral op het gebied van d e rechtsbescherming.46
Naast de ad ministratieve afd oening van w at trad itioneel strafbare feiten w aren, is er de opmars van d e bestuurlijke boete.47 In d e afgelopen jaren w erd eerst een ad vies uitgebracht
w aarin een nieuw stelsel van fiscale bestuursboeten w erd voorgesteld .48 Daarna kw am het
rapport van d e w erkgroep-Van Buuren over d e mogelijkheden tot uitbreid ing van de be-stuurlijke boete als alternatief voor het opleggen van strafsancties.49 Deze w erkgroep
formuleert een aantal ’primaire criteria’, ’aanvullend e criteria’ en ’prioriteitscriteria’ om te bepalen w elke w etten voor d eze vorm van relocatie in aanmerking kom en. Kernelementen daaruit zijn: de overtred ing heeft een geringe normatieve lading; d e overtred ing leent zich voor vaste afdoeningstarieven; en de overtred ing komt relatief vaak voor. Op grond van d eze maatstaven zouden bijvoorbeeld d iverse w etten d ie thans ond er d e WED vallen, straks via het ad ministratieve traject kunnen w orden gehand haafd . Recente voorbeeld en van relocatie zijn o.a. te vind en in d e sfeer van d e sociale zekerheid50 en d e nieuw e med ed ingingsw et.51
Men kan tw isten over d e vraag of d e ad ministratieve afdoening van voorheen strafbare feiten en d e bestuursboete een te verstrekkend e ond erm ijning van d e rechtspositie van verd achten oplevert. Zelf ben ik geneigd het regiem van de w et-Muld er op hoofd lijnen jurid isch aanvaard baar te achten. In het oud e systeem stond er immers zo ongeveer een bonus op het stilzitten d oor d e verdachte, w aarbij de samenleving enorme kosten moest maken en capaciteit verloor die eld ers nuttig had kunnen w ord en aangew end , terw ijl d aar geen red elijk verded igingsbelang mee w erd ged iend . Maar d e afw eging van belangen zou and ers kunnen
45Wet Ad m inistratiefrechtelijke hand having verkeersvoorschriften, (kam erstukken 20329), Stb. 1989, 300, land elijk in w erking
getreden per 1 juli 1992.
46Zie o.a. H. d e Doeld er, L.J.J. Rogier, P. van Russen Groen (red.), De Wet Mulder in perspectief: van strafrecht naar bestuursrecht,
Arnhem 1990; en G.J.M. van den Biggelaar, a.w ., p. 140 e.v. Ik vermeld ook Jan Leijten, Brullen als een nachtegaal, Am sterdam 1993, p. 86-87. Overigens zijn deze nad elen sterk gered resseerd in d e jurisprud entie van d e H oge Raad.
47Zie F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars, oratie VU Am sterd am, Zw olle 1994; G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het
strafrecht, afscheid sred e N ijmegen, Arnhem 1995; J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht,
VAR-reeks 114, p. 119-167.
48J. van Slooten, J.P. Scheltens, G.J.M. Corstens, Rapport van de Adviescommissie Herziening fiscaal boetestelsel, Den H aag 1992.
49Dit is een rapport in het kad er van de Comm issie voor d e toetsing van w etgevingsprojecten, getiteld Handhaving door
bestuurlijke boeten, Den H aag 1994.
50Zie d e ’Wet boeten, m aatregelen en terug- en invord ering sociale zekerheid’, Stb. 1996, 248 (kam erstukken 23909) en d aarover
W.G.A. Hazewindus, Schuld en boete in de sociale zekerheid, N JB 1996, p. 1157-1162.
51Wetsontwerp 24707, ingediend op 1 mei 1996; zie daarover O.J.D.M.L. Jansen, De bestuurlijke boete in het wetsvoorstel
uitvallen w anneer men dit systeem zou gaan uitbreid en naar and ere typen d elicten of sancties. Als d e ad ministratieve afdoening het marstem po zou gaan volgen van d e transactie in de jaren ’80 en ’90, d an kan d e zaak snel and ers komen te liggen. Een minimumvoorw aarde w aaraan moet w orden vold aan om w ild groei en chaos te voorkomen, is d an ook het ontw erpen van een uniformerend e raam w et, in de literatuur w el aangeduid als een algemene w et op de bestuursboete.52 En als zw aard ere sancties d an overzienbare boetes in beeld komen,
blijft voorafgaand e inschakeling van d e onafhankelijke rechter nood zakelijk.53
De vrees d at er op dit punt bij d e w etgever onvold oend e gevoeligheid bestaat voor de grenzen van d e punitieve expansie van het bestuursrecht w ordt vooral gevoed door enkele recente initiatieven op het gebied van het verkeersrecht.
Als eerste voorbeeld noem ik d e lotgevallen van de zgn. ’Alcohol verkeerscursus’ (de AVC). Deze sanctie is eerst sluipend erw ijs het strafrecht binnenged rongen. Begonnen als experiment - d e pilots zijn gestart in 1982 - is d e AVC in 1989 land elijk ingevoerd als een vast ond erd eel van d e strafrechtelijke reactie op zw aard ere overtredingen van het toenmalige art. 26 WVW.54 De verd achte w ist w aar hij aan toe w as. De rechter legd e d e verplichting tot het
volgen van d e cursus op in het kad er van een voorw aardelijke veroordeling. H et naleven van de voorw aard e leverd e een ’korting’ op van 3 maand en ontzegging of 500,- boete.55 Deze
strafrechtelijke interventie is inmid d els vervangen d oor d e zogeheten Ed ucatieve Maatregel Alcohol en verkeer (EMA).56 Inhoudelijk is d e EMA ontegenzeggelijk het functioneel
equivalent van d e AVC. H et is een cursus, gericht op kennisverw erving met het oog op ged ragsbeïnvloed ing. Maar jurid isch zijn de bord jes drastisch verhangen. Een bestuurd er d ie w ord t aangehoud en met een veel te hoog ad emalcoholgehalte (aag) krijgt thans op gezag van de Minister van Verkeer en Waterstaat in het kader van de normale vorderingsprocedure van het rijbew ijs te horen d at hij de EMA m oet volgen. Weigert hij, of faalt hij ged urend e d e rit,
52In gelijke zin o.a. G.J.M. Corstens, Afscheidsred e, a.w ., p. 19-20, d ie spreekt over ’een soort WED voor d e bestuursboete’. Gelijk
bekend zal de com m issie-Scheltema een algem ene regeling terzake opstellen d ie in de vierde tranche van d e Aw b w ord t ond ergebracht.
53Corstens, a.w., p. 20: "Dan is het nod ig d at in onafhankelijkheid eerst w ord t vastgesteld of d e overtreder ind erdaad
verw ijtbaar de norm heeft geschonden en zo ja, w elke reactie gelet op alle relevante omstand ighed en, passend is."
54Zie over d it onderw erp Ed Leuw , M. Brouw ers, Evaluatie van de Alcohol Verkeer Cursussen, WODC reeks Ond erzoek en Beleid
121, Arnhem 1992.
55Een and ere m ogelijkheid w as d at tw ee w eken onvoorw aard elijke vrijheidsstraf w erd en om gezet in een voorw aard elijke straf
(plus 1500,- boete). In d e praktijk is later ook nog de lichtere cursus ingevoerd , de zgn. AVC-proloog, voor de minder zware overtredingen. Zie Ed Leuw, M. Brouw ers, AVC-Proloog. Een effectevaluatie, WODC-rapport 37, Den H aag 1995.
56Zie K.E. van Tuijn, Huiswerk voor de rijders onder invloed? De Educatieve Maatregel Alcohol en verkeer van art. 130 WV W ter
dan w ordt zijn rijbew ijs ongeld ig verklaard ! And ers dan in geval van een AVC w ord en de kosten van het verplichte onderricht (d e schattingen lopen uiteen van 500,- tot 800,-) ged ragen d oor de bestuurd er. Van een berekenbare strafverm ind ering is geen sprake. De rechtsbescherming van de burger is hier nogal ingrijpend afgebouw d . Tegen het opleggen van de EMA en het ongeld ig verklaren van het rijbew ijs kan beroep w ord en ingesteld bij de bestuursrechter (art. 8:1 Aw b).57 Deze verricht dan een volled ige rechtmatigheid stoetsing, dat
w il zeggen een controle op verenigbaarheid met geschreven en ongeschreven rechtsregels en algemene rechtsbeginselen (art. 8:77 Aw b).58 Maar aangezien er bij d e EMA geen sprake is van
een discretionaire bevoegdheid van het bestuur, zal er d oorgaans verrassend w einig te toetsen zijn. Alleen indien aannemelijk w ord t d at een strafrechtelijke veroord eling w egens rijd en ond er invloed onhaalbaar is, zal het toepassen van d e bestuurlijke maatregel kunnen w ord en ged esavoueerd.
H et tw eed e voorbeeld betreft een voorgenomen w ijziging van de Wegenverkeersw et ten aanzien van de invord ering en inhouding van rijbew ijzen.59 Kort gezegd w ord t
voorgesteld om bij ernstige alcohol- en snelheidsd elicten de bestaand e, door d e strafrechter op te leggen straf van ontzegging van d e rijbevoegdheid te vervangen d oor een direct uit d e w et voortvloeiend e, door het openbaar ministerie op te leggen adm inistratieve sanctie van inhoud ing van het rijbew ijs.60 Als rechtvaardiging voor d eze ’autom atisch uit d e w et
voortvloeiend e sanctie’ w ord t gew ezen op d e omstand igheid d at het gaat om delicten d ie een direct gevaar opleveren voor d e verkeersveiligheid , terw ijl zij gemakkelijk zijn te voorkomen. Bovend ien, ald us de w etgever in de Nota naar aanleid ing van het verslag, zijn de betrokken delicten gemakkelijk vast te stellen. De sanctie van inhoud ing van het rijbew ijs staat los van de toepassing van het strafrecht. De inhoud ing zou ingevolge een op art. 164a WVW1994 te baseren AMvB minimaal 4 maanden d uren, en m axim aal 15 maanden. Er zou een schem a w ord en opgesteld dat d e burger en het openbaar bestuur in staat stelt precies af te lezen bij w elk d elict w elke sanctie volgt: "Van d e voorgenom en sanctie is geen afw ijking mogelijk, noch door d e officier van justitie, noch - bij de toetsing van d e sanctie in beroep - d oor d e rechter.
57Uiteraard na de voorafgaand e bezw aarschriftprocedure, art. 7:1 Awb. Zie art. 7:11 omtrent d e ’volled ige heroverw eging’ van
het besluit.
58H ierbij is bijvoorbeeld ged acht aan ne bis in idem en het evenred igheid sbeginsel bij punitieve sancties; TK 1991-1992, 22495, nr.
3, p. 156.
59Zie om trent de oud e, strafrechtelijke regeling M. Barels, Preventieve bevoegdheden in het verkeers- en vervoersstrafrecht, diss.
Nijm egen, Arnhem 1989. Zie ook het overzichtsw erkje van U.J. Dijkstra (red .), Z akboek Rijvaardigheid en Rijbevoegdheid, Lelystad 1996.
(...) (W)ie binnen d e bebouw d e kom met een snelheid van m eer d an negentig kilometer per uur rijd t, kan rekenen op een automatische inhouding van zijn of haar rijbew ijs voor d e duur van 6 maand en."61
Zeker: d e genoemd e overtred ingen zijn relatief eenvoud ig te constateren.62 Maar d it
rechtvaard igt allerminst het van bestuursw ege opleggen van een zo zw are sanctie. Ontzegging van d e rijbevoegdheid - w ant daar kom t d e inhouding van het rijbew ijs voor een maand enlange period e m aterieel op neer - is een bijzond er ingrijpend e sanctie. De praktijk van de strafrechtspleging laat juist bij gedingen inzake art. 8 WVW1994 (art. 26 WVW oud ) verbeten gevechten zien om trent het behoud van d e rijbevoegdheid . Vooral in deze sector zien w e ook veel strafmaatappellen. Men knokt tot in hoogste instantie en m et inzet van alle juridi-sche midd elen om het roze papiertje niet te verliezen. En niet zond er red en. Voorzover m ij bekend is er helaas nooit een kw alitatieve analyse gemaakt van d e betekenis van d e rijbe-voegd heid voor de d oorsnee rechtsgenoot. Maar ik verw acht d at d ie spectaculair groot is. De auto is in onze samenleving niet door stom toeval uitgeroepen tot heilige koe. Daar bestaan gegronde redenen voor. Als w e letten op d e investeringen d ie veel m ensen zich voor d it voertuig getroosten; als w e zien hoe sterk d e sociale id entiteit van veel ind ividuen mee w ord t bepaald d oor hun mobiliteit en actierad ius; d an kunnen w e snappen dat het rijbew ijs voor veel meer chaffeurs van vitaal belang is dan alleen voor hen d ie d aarvan afhankelijk zijn voor het behoud van een w erkkring.
Tegen d eze achtergrond is het een gotspe om d e oplegging van d eze ontzegging - voor een periode van vele maand en - toe te vertrouw en aan het bestuur in een ad ministra-tiefrechtelijke proced ure. Wat zw aarte betreft komt deze sanctie w at mij betreft in een aantal gevallen het d ichtst in de buurt van een sociaal-ecologisch huisarrest. Wanneer het opleggen daarvan op last van d e overheid moet w ord en overw ogen, biedt uitsluitend het strafrecht het juiste forum .
Daar komt nog bij dat d e toepassing van d eze sanctie in d e praktijk vraagt om grote differentiatie. Nu het mid d el zo ingrijpend is, d ient rekening te w ord en gehouden met de om -standighed en van het geval. Rijd en met een snelheid van 90 kilometer per uur binnen de bebouw d e kom kan hoogst laakbaar zijn (d rukke route, kind eren in de buurt), het kan ook veel m inder gevaarlijk zijn (brede overzienbare w eg, geen kip in d e buurt, ’s nachts). Alleen in een soort Rambo-strafrecht is het denkbaar dat beid e situaties zoud en leid en tot d ezelfde
61Kam erstukken 24112, no. 5 p. 3.
62Alhoew el, zie omtrent d e snelheid soverschrijd ingen H R 12 d ecem ber 1995, N J 1996, 397; H R 12 d ecem ber 1995, N J 1996, 398;
tie. H et N ed erland se recht w ord t o.a. gekenmerkt door een systeem van algemene strafm inim a en bijzondere strafmaxima.63 Bijzond ere strafm inima - zoals d ie in vele land en kunnen w ord en
aangetroffen - hebben w ij bew ust uit ons stelsel gew eerd . H et ond erhavige voorstel gaat echter nog een stap verder d an bijzond ere minima d oor zelfs een verplichte gefixeerde straf te introd uceren. Een vluchtige oriëntatie op bijvoorbeeld de Amerikaanse ervaringen met mandatory sentences zou al vold oend e moeten zijn om het heilloze karakter van deze w eg in te zien.64 Verplichte straffen leid en tot onrecht. De simpele reden hiervoor is d at zich vroeger of
later altijd omstand ighed en zullen voord oen w aar de regelgever niet aan heeft ged acht en w aarin het evid ent onred elijk is de sanctie onverkort op te leggen.
De voorgesteld e 'd irect uit d e w et voortvloeiend e adm inistratieve sanctie van inhoud ing van het rijbew ijs' moet op d e bovengenoemd e gronden van d e hand w ord en gew ezen. Deze relocatie van strafrecht naar bestuursrecht zou groteske consequenties hebben. Tenzij d e w etgever tijdig op d it voornem en terugkomt, d reigt hier een serieus jurid isch tekort voor d e justitiabele.
6.Organisatie
De coherentie van het stelsel van strafvord ering w ord t bepaald door verschillend e factoren. Eén daarvan is d e eis dat het w etboek de eenduid ige neerslag dient te bevatten van d e prin-cipiële verhoud ing tussen de d iverse d eelnemers aan de proced ure. Wanneer strafvordering een stelsel van rechtsbetrekkingen vorm t65, m ag w orden verlangd d at de uitgangspunten van
de ond erlinge verhoud ingen goed d oord acht en herkenbaar zijn, en vervolgens op een consequente w ijze zijn uitgew erkt in d e diverse stad ia van het geding.66
Toetsen w e de vigerend e praktijk aan deze maatstaven, dan blijkt d at w e w ord en
63A.G. Bosch, Het ontstaan van het wetboek van strafrecht, d iss. Leid en, Zwolle 1965, p. 120: "H et arbitrium iud icis (...) was bij d e
eerste cod ificaties na d e Franse revolutie zoveel mogelijk aan banden gelegd , maar w erd in d e loop d er XIXe eeuw steed s uitgebreid, een ontwikkeling d ie zich tot op de huidige d ag voortzet."
64L. Tribe, God save this honorable court, N ew York 1985, p. 87 noemt de zaak Rum mel vs. Estille: Rum mel werd gearresteerd
wegens het kopen van spullen ter waarde van $ 80,- met een niet ged ekte cred itcard . Daarvoor kreeg hij d rie jaar cel. Daarna gaf hij een valse cheque uit van $ 28,36. Dat leverd e vier jaar gevangenisstraf op. Tenslotte pleegd e hij opzettelijk contractbreuk met een belang van $ 120,75. Toen werd hij vervolgd als een gewoontemisd ad iger en wegens d eze kleine vermogensd elicten zond er gew eld veroord eeld tot levenslange gevangenisstraf. Mand atory! De Supreme Court ging ac-coord . Zie ook G.T. Lowenthal, Mandatory sentencing laws: undermining the effectiveness of determinate sentencing reform, California Law Review vol. 81 (1993), p. 61-123.
65T.M. Schalken, Strafrecht als systeem van rechtsbetrekkingen, oratie VU Amsterd am, Arnhem 1987.
66Zo reed s m ijn interventie W anneer kunnen we spreken over een ’fundamentele’ herziening van het W etboek van Strafvordering?,
geconfronteerd met een polyvalente situatie. De w ettelijke bevoegd heid sverd eling correspondeert maar zeer ten d ele met de rechtsw erkelijkheid . Ik m aak eerst enkele opm erkingen over d e positie van het OM.67 Volgens het w etboek (art. 148 Sv) staat het
opsporingsonderzoek onder leiding van d e officier van justitie (zie ook art. 13 Politiew et). Die ’leiding’ is echter in de loop d er tijd nogal van karakter verand erd. Med e gelet op d e sterke professionalisering van het politieapparaat, is het uitgesloten dat d e ind ivid uele officier gezag over d e justitiële verrichtingen van de politie uitoefent door op te tred en als manager in operationele aangelegenhed en. In de w oord en van Docters van Leeuw en: "Men heeft er geen behoefte aan (...) d at het openbaar ministerie het ond erzoek leid t, in de zin d at het speurneus eerste klas w ordt."68 De kern van het gezag moet kennelijk eld ers w orden gelocaliseerd, en w el
in het stellen van prioriteiten en in het aangeven w at al d an niet toelaatbaar is in het am btelijk optred en tegen justitiabelen. De rechtmatigheidstoets is de specifieke - en d e specifiek juri-dische - inbreng van d e officier van justitie. Maar d e m eningen lopen sterk uiteen over de vraag hoe die functie verd er vorm zou moeten krijgen. Aan d e ene kant staat de benadering van d e commissie-Korthals Altes, w aarin een verruiming van het w erkterrein van het OM w ord t bepleit.69 Zo w enst de commissie een nieuw e bestuursrechtelijke afd eling toe te voegen
aan het OM. And erzijds heeft bijvoorbeeld Schalken gesteld dat het OM zich zou moeten terugtrekken op een aantal kerntaken. N aar zijn oord eel heeft de ontw ikkeling van het OM tot een spil in d e strafrechtelijke rechtshand having, geleid tot pretenties en am bities d ie onm ogelijk kunnen w ord en w aargemaakt.70 Volgens mij bestaat er nog geen flart van
duide-lijkheid op dit punt. H et debat kom t zeld en verd er d an d e allengs mind er vruchtbare vraag naar het rechterlijk allooi van officieren van justitie, w aarbij bestuursrechtsgeleerden en penalisten zich steed s d ieper lijken in te graven in de com fortabele zekerheid van het eigen gelijk.71 Daarmee is een belangrijke belemmering opgew orpen voor een held ere afbakening
van verantw oord elijkhed en van het OM enerzijd s en d e politie en bijzond ere
67N atuurlijk neem ik niet even snel positie in in d e hele d iscussie om trent d it ond erw erp. Zie o.a. A.C. ’t H art, Openbaar
Ministerie en rechtshandhaving, Arnhem 1994; H . de Doelder e.a. (red .), Taak en functioneren van het OM,
Rotter-dam / Arnhem 1994; G.J.M. Corstens, Kroniek van het strafrecht, N JB 1996, p. 1284-1285.
68Rapport enquêtecom missie, Inzake opsporing, p. 366, ook aangehaald d oor D.J. Elzinga, Verantwoordelijkheid en aanspreekbaarheid
in de verhouding tussen bestuur, Openbaar Ministerie en politie, RM Them is 1996, p. 207.
69Het recht ten uitvoer gelegd; oude en nieuwe instrumenten van rechtshandhaving, 's-Gravenhage 1995.
70T.M. Schalken, Een nieuwe lente voor het OM, NJB 1995, p. 16.
71Strafrechtelijk: H . de Doeld er, Het OM in positie, oratie Rotterd am, Arnhem 1988; J. Rem melink, De officier van justitie,
magistraat of bestuursorgaan?, Trem a 1991, p. 167-179; bestuursrechtelijk: M.L.W.M. Viering, H.R.B.M. Kumm eling, La plume est serve, la parole est un petit peu libre. De staatsrechtelijke verhouding tussen de minister en het OM, N JB 1996, p.
ringsd iensten in het vooronderzoek and erzijds.
Bovenstaand e notities maken het extra d e moeite w aard te bezien hoe het in d it opzicht is gesteld m et de positie van d e rechter-commissaris. De hybrid e of d ualistische taak van deze m agistraat w as enkele jaren geled en voor velen een van d e d oorslaggevende red enen om d e afschaffing van het GVO naar trad itioneel mod el te bepleiten.72 De R-C is
tegelijk vorser naar w aarheid en procesbew aker. Maar is d it w el zo’n gelukkige com binatie? Eerder is aangetoond d at d e tw ee hoofd argumenten vóór het klassieke GVO in d e praktijk niet op blijken te gaan. De objectiviteit en de onpartijdigheid van het voorond erzoek w ord en zeker niet spectaculair bevorderd d oor een R-C in te schakelen (het 'rechtspolitieke argument') en tot een vlotte afd oening van de w erkzaamheden leid t het al helemaal niet (het 'pragmatische argum ent').73 Knigge heeft op basis van het rapport van d e comm issie-Van Traa onlangs nog
een aanvullend argument naar voren gebracht om het GVO and ers te gaan organiseren. De R-C d ient in het verband van d it ond erzoek naspeuringen te verrichten d ie betrekking hebben op de d oor de OvJ in zijn vord ering vermeld e feiten. Maar als nu ten gevolge van het verruimd e opsporingsbegrip (zie paragraaf 4 hierboven) simultaan d oor and eren ond erzoek w ord t gedaan naar and ere actoren in het netw erk, betekent dit per sald o dat een d eel van het proces w ordt onttrokken aan de controle d oor d e R-C.74 Ook d e aanbeveling van de
parlem entaire enquêtecomm issie om d e R-C meer en vaker in te schakelen bij het toetsen van de toepassing van opsporings- en dw angmidd elen is interessant. Kan dit w el effectief zijn als de rechter niet tegelijkertijd w ord t ontheven van zijn taak om d e zaak panklaar te maken voor de zitting? En als d at laatste w él zou gebeuren, w aarin ligt d an precies het verschil tussen de supervisie door d e OvJ en d ie d oor de R-C? Voeren beide typen rechtsgeleerden d ezelfde rechtmatigheid stoets uit? Wanneer is de één aan zet, w anneer moet de ander zijn fiat geven?
Mijn slotsom op dit ond erd eel luidt dat d e problemen hier juist w ord en veroorzaakt door het ontbreken van een megatrend . We zien juist géén eend uid ige evolutie in institutionele verhoud ingen tussen politie, justitie en rechter-com missariaat, die d e w etgever in staat zou stellen om held ere verhoud ingen in het w etboek uit te w erken. Volgens mij zal d it in de komend e jaren een van d e grootste obstakels blijken te zijn bij het omzetten van de bevind ingen van de comm issie-Van Traa in adequate regelgeving.
72Zie Cyrille Fijnaut, Em ile Kolthoff (red .), Afschaffing of herziening van het gerechtelijk vooronderzoek. Een discussie over het rapport
van de Commissie Moons, Arnhem 1991, m et vele nad ere bronverm eldingen.
73A.J.M. Machielse, Een requiem voor het gerechtelijk vooronderzoek, Oratie Nijm egen, Arnhem 1989.
74G. Knigge, a.w . RM Them is 1996, p. 204: "H et ond erzoeksbegrip d at aan de w ettelijke regeling ten grond slag ligt, verd raagt
