Aart Hendriks & Ashley Terlouw
Samenvatting | De huidige Nederlandse wetgeving en het conceptwetsvoorstel Integratiewet AWGB gaan ervan uit dat discriminatie van personen kan worden herleid tot één persoonskenmerk. Dit idee van enkelvoudige discriminatie gaat eraan voorbij dat discriminatie soms alleen kan worden verklaard door een combinatie van persoonskenmerken in ogenschouw te nemen. Meervoudige discriminatie kan bepaalde groepen bovendien in het bijzonder treffen. Meervoudige discriminatie vindt op internationaal niveau in toenemende mate (juridische) erkenning. Dit geldt vooralsnog niet voor Nederland. Deze bijdrage bespreekt enkele prangende vragen rondom meervoudige discriminatie die beantwoording behoeven. De auteurs betogen dat het aanbeveling verdient deze vorm van discriminatie via de Integratiewet AWGB te verbieden, maar niet voordat een aantal complicaties die daaruit zullen voortvloeien, zijn overdacht en opgelost.
Trefwoorden | Meervoudige discriminatie, enkelvoudige discriminatie, intersectiediscriminatie, cumulatieve discriminatie, toegevoegde discriminatie
1 Inleiding
Het antwoord op de vraag waarom sommige mensen wel en anderen niet of minder te maken krijgen met discriminatie is minder eenvoudig dan het lijkt. Het is bekend dat personen uit minderheidsgroepen vaker het slachtoffer zijn van discriminatie dan personen uit de dominante meerderheidsgroep. Vanzelfsprekend spelen de in gelijkebehandelingwetten genoemde persoons- kenmerken (of gronden) daarbij een rol. Daarmee is de prevalentie voor ongerechtvaardigd gelijk of ongelijk behandeld worden echter nog onvoldoende verklaard. Wij durven op voorhand de stelling aan dat het risico op discriminatie niet uitsluitend wordt bepaald door de aan- of afwezigheid van een enkel persoonskenmerk.
Neem het voorbeeld van een afgewezen dyslectische sollicitant van 55 jaar. Het is denkbaar dat hij de baan wel zou hebben gekregen als hij jonger was geweest of als hij niet dyslectisch was en dat de werkgever dus juist deze combinatie van factoren zodanig bezwaarlijk vindt dat hij de sollicitatieprocedure heeft beëindigd. Om discriminatie te voorkomen en bestrijden is daarom aandacht voor alle mogelijk van belang zijnde gronden en omstandigheden nodig, waaronder combinaties van door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden. Als bijvoorbeeld een christelijke vrouw met lange rok en zeven kinderen het slachtoffer is van discriminatie kan dit het gevolg zijn van haar religie, haar geslacht, haar kleding, haar moeder- schap of van een combinatie van factoren. Zo’n samenloop van factoren wordt veelal kortweg aangeduid als meervoudige discriminatie. Het vermoeden bestaat dat bepaalde combinaties van persoonskenmerken de kans vergroten dat de betrokkenen worden geconfronteerd met discriminatie, terwijl andere combinaties dit risico verminderen. Zo bestaat de indruk dat jonge moslimmannen van Nederlands-Marokkaanse afkomst die gebrekkig Nederlands spreken meer discriminatie ondervinden dan Nederlands-Marokkaanse vrouwen die geen hoofddoek dragen en een uitstekende kennis hebben van de Nederlandse taal.1
Prof. mr. A.C. Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden/LUMC en redacteur van dit tijdschrift; prof. mr. A.B. Terlouw is hoogleraar rechtssociologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen.
1 Er is, voor zover ons bekend, geen empirisch materiaal ter ondersteuning van dit vermoeden.
Het conceptwetsvoorstel Integratiewet AWGB (hierna: Integratiewet AWGB) bevat regels die discriminatie op verschillende gronden en verschillende terreinen van het maatschappelijk leven verbieden. Een blik op het conceptwetsvoorstel en de ontwerpmemorie van toelichting geeft de indruk dat de opstellers hiervan geen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van meervoudige discriminatie.2 Zo verbiedt de Integratiewet AWGB directe en indirecte discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap, chronische ziekte of leeftijd (art. 1 onder b-c). Volgens de Integratiewet AWGB is er sprake van intimidatie bij bepaalde vormen van gedrag dat met een van deze gronden verband houdt (art. 1 onder d).
In de ontwerpmemorie van toelichting vinden we niets terug over meervoudige discriminatie.
Er lijkt in de ogen van de wetgever sprake van een non-issue.
Het negeren van meervoudige discriminatie is niets nieuws in Nederland. In artikel 1 Grondwet, de AWGB en andere gelijkebehandelingswetten en -bepalingen ontbreken verwijzingen naar discriminatie gebaseerd op meer dan een grond. De rechtspraak en oordelen van de Commissie gelijke behandeling (CGB) geven eenzelfde beeld te zien. De rechter en de CGB plegen klachten omtrent discriminatie terug te voeren tot één persoonskenmerk waarin het slachtoffer verschilt van anderen (bijv. man versus vrouw) in een vergelijkbare situatie.3 Discriminatie veronderstelt immers het maken van een vergelijking tussen personen op het niveau van een persoonskenmerk.4Klagers en geschilbeslechters lijken dit letterlijk op te vatten: een = één.5
In het navolgende merken we discriminatie die is terug te voeren op één persoonskenmerk aan als enkelvoudige discriminatie. Bij deze vorm van discriminatie is in de regel aanstonds duidelijk wie als vergelijkingsmaatstaf fungeert: een persoon met een hoedanigheid die zich logisch gezien op het andere eind van het spectrum van het betreffende persoonskenmerk bevindt (zoals man versus vrouw en allochtoon versus autochtoon). Iedere grond wordt daarom symme- trisch opgevat (zowel mannen als vrouwen, atheïsten als gelovigen worden beschermd) en subcategorieën worden tegenover elkaar afgezet. Er is pas sprake van discriminatie als iemand vanwege het behoren tot een bepaalde subcategorie anders wordt behandeld dan mensen uit de andere subcategorie. Zo is slechts sprake van onderscheid op grond van geslacht als vrouwen anders worden behandeld dan mannen.6Hieronder zullen wij uiteenzetten dat het aanwijzen van een standaard bij meervoudige discriminatie minder evident is, hetgeen het in rechte aantonen van dit verschijnsel bemoeilijkt.
De volledigheid gebiedt ons te zeggen dat het fenomeen meervoudige discriminatie evenmin is onderkend in de EU-richtlijnen waarnaar de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving
2 Artikel 19 (auteur: W. Ruygrok), Factsheet Algemene wet gelijke behandeling – een update , april 2010.
3 A.B. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p. 79-80.
4 De CGB lijkt te erkennen dat personen ook op grond van diverse gronden kunnen worden gediscrimineerd. De CGB loopt de gronden dan in de regel afzonderlijk na (cumulatieve discriminatie). Zie bijv. CGB 22 maart 2010, nr. 2010-46 (sportfaciliteiten voor allochtone vrouwen).
5 Er zijn voorts enkele vormen van behandeling die naar hun aard zodanig pejoratief zijn, dat het maken van een vergelijking niet nodig om ze als discriminatoir te betitelen ook al zou iedereen aan dezelfde vorm van behandeling worden blootgesteld. Hierbij moet worden gedacht aan vormen van (seksuele) intimidatie en belediging.
6 Voor een kritiek op deze achtergrond en toetsingssystematiek: H.M.T. Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discrimina- tiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling,’ NJB 2003, p. 1266-1276.
grotendeels is gemodelleerd.7Hieruit kan echter geenszins de conclusie worden getrokken dat meervoudige discriminatie op internationaal niveau in het geheel geen erkenning heeft gevon- den.8De noodzaak deze complexere vormen van discriminatie aan te pakken wordt steeds meer gevoeld, op zowel mondiaal, Europees als nationaal niveau.9Met betrekking tot dit laatste moet erop worden gewezen dat sommige EU-lidstaten, in het kader van de implementatie van de recente EU-gelijkebehandelingswetgeving,10 ertoe zijn overgegaan in hun nationale gelijkebehandelingswetgeving bepalingen inzake meervoudige discriminatie op te nemen, ook al bestaat daartoe geen EU-rechtelijke verplichting.11
Het doel van deze bijdrage is te bezien of het verbod van meervoudige discriminatie alsnog moet worden opgenomen in de Integratiewet AWGB en, zo ja, hoe. Daartoe verduidelijken we allereerst de betekenis van deze modaliteit van het discriminatieverbod, waarbij we ook de verschillende vormen van meervoudige discriminatie bespreken. Vervolgens bezien wij hoe dit verbod neerslag heeft gevonden in wet- en regelgeving elders. Aansluitend staan wij stil bij enkele knelpunten bij het voorkomen en bestrijden van meervoudige discriminatie met behulp van gelijkebehandelingswetgeving, om tot slot antwoord te geven op de vraagstelling.
2 Meervoudige discriminatie als aparte modaliteit van discriminatie
De gelijkebehandelingsnormen zijn in Nederland over verschillende wetten verspreid.12Sommige van deze regelingen bieden slechts bescherming tegen discriminatie op één of enkele gronden, zoals geslacht, arbeidsduur of leeftijd; andere bestrijken slechts bepaalde terreinen, zoals de arbeid of de beloning. Historisch gezien is deze lappendeken aan regelingen verklaarbaar. Zo zijn veel
7 J.H. Gerards, ‘Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen’, in: C. Bayart, S. Sottiaux, S. Van Drooghenbroeck (red.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge: Die Keure/La Charte 2008, p. 129-170 (157).
8 Lange tijd was dit anders S. Hannet, ‘Equality at the intersections: The legislative and judicial failure to tackle multiple discrimination’, Oxford Journal of Legal Studies 2003, p. 65-86.
9 Over problemen mbt het duiden van meervoudige discriminatie, zie o.a. L. McCall, ‘The complexity of intersectional- ity’, Signs 2005, p. 1771-1800; B. Siim & H. Skjeie, ‘Tracks, intersections and dead ends: Multicultural challenges to state feminism in Denmark and Norway’, Ethnicities 2008, p. 322-344 en J. Squires, ‘Intersecting Inequalities:
Reflecting on the Subjects and Objects of Equality’, The Political Quarterly 2008, p. 53-61.
10 We doelen hierbij op Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (hierna: de Rasrichtlijn), PbEG 2000, L 180/22; Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Algemene gelijkebehandelingsrichtlijn), PbEG 2000, L 303/16;
Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, PbEG 2004, L 373/37 en Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschik- king), PbEG 2006, L 204/23.
11 S. Burri & D. Schiek, Multiple Discrimination in EU Law.Opportunities for legal responses to intersectional gender discrimination?, Brussel: Europese Commissie, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities 2009 (hierna: Burri & Schiek). Over de implementatie van EU-gelijkebehandelingsrichtlijnen, A.B.
Terlouw & A.C. Hendriks, ‘Gebrekkige implementatie Algemene gelijkebehandelingsrichtlijn door Nederland’, NJCM-Bulletin 2008, p. 616-629.
12 H.M.T. Holtmaat, Grenzen aan gelijkheid (oratie Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004.
nationale bepalingen rechtstreeks te herleiden tot verschillende EU-richtlijnen.13 Maar de gelijkebehandelingswetgeving heeft door de wildgroei aan aparte normen een enigszins ondoor- grondelijk karakter gekregen. Doordat veel van de regelingen ‘grondspecifiek’ zijn, kunnen ze minder geschikt zijn voor het aanpakken van problemen in situaties waarin mensen het slacht- offer zijn van discriminatie op verschillende gronden. Verschillen in reikwijdte en normstelling geven voorts de indruk dat de wetgever – al dan niet bewust – een hiërarchie tussen de be- schermde gronden heeft aangebracht.14Tegen deze achtergrond laat de roep om integratie van bestaande wetten zich goed begrijpen.
De regering haalt deze knelpunten deels aan in de ontwerpmemorie van toelichting om het belang van de Integratiewet AWGB te onderstrepen. Het samenvoegen van een aantal – maar niet alle15– gelijkebehandelingswetten tot de Integratiewet AWGB heeft volgens de regering een drieledige doelstelling: het tegengaan van versnippering, het bewerkstelligen van betere terminologische aansluiting tussen de nationale regels en de EU-richtlijnen, en het doorvoeren van enkele wijzigingen naar aanleiding van de tweede evaluatie van de AWGB.16
Het is opvallend dat de regering in de ontwerpmemorie van toelichting niet refereert aan de – met name rond de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBh/cz) in en rond het parlement gehoorde – kritiek dat er een de facto rangorde in rechtsbescherming is ontstaan tussen de verschillende non-discriminatiegronden.
De door de verschillende wetten bestreken terreinen zijn immers verschillend, alsmede de rechtvaardingsgronden voor het maken van onderscheid. Door het samenbrengen van normen en het beter afstemmen van gronden en terreinen binnen één regeling wordt die hiërarchie – voor zover die bestond – tegengegaan. Daarnaast zou de Integratiewet het eenvoudiger kunnen maken om discriminatie die gebaseerd is op meer dan één grond te bestrijden. Maar ook dit argument ontbreekt in de toelichting, zodat kan worden betwijfeld of de wetgever deze mogelijk- heid wel onder ogen heeft gezien en met de Integratiewet meer heeft willen bieden dan de optelsom van de afzonderlijke wetten.
Toch bestaat er alle reden om aan de bestrijding van meervoudige discriminatie plaats te bieden in de Integratiewet. Anders dan de nationale, Europese en internationale discriminatierege- lingen en de daarop gebaseerde jurisprudentie ons soms doen geloven, worden mensen gevormd door meer dan één persoonskenmerk. De identiteit van mensen bestaat uit diverse elementen, waaronder gender, etniciteit/ras, nationaliteit, seksuele voorkeur, leeftijd etc., kenmerken die in allerlei variaties bestaan.17 Mensen kunnen zich in meer of mindere mate met persoonskenmerken identificeren en aan hen kunnen voorts verschillende persoonkenmerken worden toegedicht. In beide situaties kan dit aanleiding vormen voor discriminatie.
Het begrip meervoudige discriminatie (multiple discrimination) ontstond in de jaren tachtig in reactie op de dominante verenging van discriminatie tot onderscheid vanwege één bepaald persoonskenmerk. Het waren in het bijzonder zwarte vrouwen in de VS die van opvatting waren dat de benadering van enkelvoudige discriminatie de werkelijkheid geweld aandeed. Zij voelden zich zowel vanwege hun huidskleur als vanwege hun geslacht achtergesteld bij (witte) vrouwen
13 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 205, p. 5-9.
14 Zie ook de bijdrage van Holtmaat en Terpstra elders in dit nummer.
15 Zie de bijdrage van Goudsmit aan dit nummer.
16 Ontwerp MvT, p. 1.
17 Terlouw 2010 (noot 3), p. 77.
en (zwarte) mannen. Of, zoals Kimberlé Crenshaw het verwoordde: ‘The paradigm of sex discrimination tends to be based on the experience of white women; the model of race discrimina- tion tends to be based on the experience of the most privileged blacks. Notions of what consti- tutes race and sex discrimination are, as a result, narrowly tailored to embrace only a small set of circumstances, none of which include discrimination against black women.’18De zwarte- vrouwenbeweging stelde zich daarom op het standpunt dat een verbod van enkelvoudige discriminatie de oorzaken en effecten van discriminatie eerder verhult dan blootlegt. Deze benaderingswijze maskeert voorts, zo luidde de kritiek, dat sommige subgroepen kwetsbaarder zijn voor discriminatie dan anderen.19
Werd de tweevoudige discriminatie van gekleurde vrouwen aanvankelijk aangeduid met de term ‘intersectiediscriminatie’ of ‘kruispuntdiscriminatie’,20 vanaf het begin van de jaren negentig raakt de term multiple discrimination in zwang.21Het was dezelfde Crenshaw die deze term in 1991 introduceerde. Met dit begrip wordt veelal gedoeld op discriminatie vanwege meerdere gronden.22Daarbij denkt men vooral aan (specifieke) combinaties van de gronden ras en geslacht, zoals zwarte vrouwen, Latino mannen of Noord-Afrikaanse jongens. Over andere vormen van meervoudige discriminatie is aanzienlijk minder geschreven.23
Binnen de categorie meervoudige discriminatie kunnen twee subvormen van discriminatie worden onderscheiden: de eerder aangehaalde vorm van intersectiediscriminatie en cumulatieve (of toegevoegde) discriminatie.24Bij intersectionaliteit is er sprake van een zodanige samenloop – of versmelting – van persoonskenmerken dat de invloed die van ieder van deze gronden uitgaat op discriminatoir gedrag niet precies kan worden vastgesteld. Bij intersectionaliteit moet worden gedacht aan gronden als ‘allochtone vrouwen met hoofddoek’, ‘migrantenvrouwen’ en ‘minder- jarige asielzoekers’. Dit zijn combinaties van persoonkenmerken die tot unieke identiteiten kunnen leiden. Zo leidt een verbod op het dragen van hoofddoeken tot een bijzondere vorm van discriminatie jegens een bepaalde groep vrouwen van allochtone afkomst. Het is de vraag of autochtone vrouwen met hoofddoek en allochtone vrouwen zonder hoofddoek soortgelijke vormen van discriminatie ervaren. Bij cumulatieve of toegevoegde discriminatie is veeleer sprake van toevallige combinaties van persoonskenmerken die de kansen op discriminatie doen vergro- ten, maar waarvan de afzonderlijke invloed op het discriminatoire gedrag nog goed kan worden
18 K.W. Crenshaw, aangehaald in S. Fredman, ‘Double trouble: multiple discrimination and EU law’, European Anti- Discrimination Law Review 2005, nr. 2, p. 13-18 (13).
19 Combahee River Collective, ‘A Black Feminist Statement’, in: Ch. Moraga & G.E. Anzaldúa (red.), This Bridge Called My Back. Writings by Radical Women of Color, Watertown, Mass.: Persephone Press 1981, p. 210
20 Vgl: ‘Discrimination, like traffic through an intersection, may flow into one direction and it may flow into another.
If an accident happens at an intersection, it can be caused by cars travelling from any number of directions, and, sometimes, form all of them. Similarly, if a black woman is harmed because she is in the intersection, her injury could result from sex discrimination or race discrimination.’ K.W. Crenshaw, aangehaald in Burri & Schiek (noot 12), p. 4.
21 K. Crenshaw, ‘Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women’, Stanford Law Review 1991, p. 1241-1299.
22 Burri en Schiek gegeven terecht aan dat het definiëren van deze concepten vergelijkbaar is met het lopen op een mijnenveld. Burri & Schiek (noot 11), p. 3.
23 A.C. Hendriks, ‘The UN Disability Convention and (Multiple) Discrimination: Should EU non-discrimination law be modelled accordingly?’, in: European Yearbook on Disability Law 2010, p. 7-27.
24 J.H. Gerards, ‘Discrimination Grounds’, in D. Schiek, L. Waddington & M. Bell (red.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford / Portland: Hart Publishing 2007, p. 170-172.
bepaald. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een man in een rolstoel met een matige kennis van het Nederlands. Als hij wordt afgewezen voor de functie van telemarketingmede- werker, nadat hij allereerst geen toegang kon verkrijgen tot het gebouw, zijn de afzonderlijke effecten van de rolstoel en de beperkte talenkennis te onderkennen.25
3 Meervoudige discriminatie in (inter)nationale wet- en regelgeving
Nadat ‘The Beijing Platform for Action for Equality, Development and Peace’ (1995) refereerde aan het bestaan van ‘multiple barriers’ voor vrouwen werd de term multiple discrimination in 2001 voor het eerst officieel gebezigd ter gelegenheid van de VN-conferentie tegen racisme te Durban, Zuid-Afrika. De ‘Durban Declaration and Action Programme’ bevatten verschillende expliciete verwijzingen naar meervoudige, intersectie- en cumulatieve discriminatie.26Nadien zijn diverse internationale en Europese organisaties zich gaan bedienen van de term meervoudige discriminatie. Zonder volledigheid na te streven kan worden verwezen naar uitspraken, resoluties en aanbevelingen van het VN-Comité inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscrimi- natie (CERD),27het VN-Comité inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (CEDAW),28de Raad van de EU,29het VN-Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten,30 de Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie (ECRI)31 en de Europese Commissie.32
Hoewel de juridisch bindende kracht van deze documenten ter discussie kan worden gesteld, geldt dat niet voor het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (Gehandi- captenverdrag).33Dit verdrag, op 3 mei 2008 in werking getreden,34bevat duidelijk juridisch bindende bepalingen voor de verdragspartijen. Het Gehandicaptenverdrag behoort niet alleen tot de verdragen met een zeer groot aantal ratificaties,35maar is tevens het eerste verdrag met uitdrukkelijke verwijzingen naar meervoudige discriminatie. De preambule van het Gehandicap- tenverdrag bevat een algemene overweging over meervoudige discriminatie; het verdrag zelf
25 T. Makkonen, Multiple, Compound and Intersectional Discrimination: Bringing the experiences of the most marginaized to the core, Åbo/Turku: Institute for Human Rights, Åbo Akademi University 2002.
26 http://www.un.org/durbanreview2009/pdf/DDPA_full_text.pdf
27 Zie bijv. CERD, General Recommendation No.30: Discrimination Against Non Citizens (2004).
28 Zie bijv. CEDAW, General recommendation No. 25, on article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, on temporary special measures (2004).
29 Zie bijv. de preambule bij de Rasrichtlijn (2001).
30 Zie bijv. UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 20 Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/GC/20 (2 July 2009).
31 Zie bijv. ECRI report on Hungary (fourth monitoring cycle), 24 February 2009.
32 H. Bielefeldt, Tackling Multiple Discrimination. Practices, policies and laws, Luxemburg: Office for the Official Publications of the European Communities 2007.
33 Trb. 2007, 169.
34 Voor een toelichting op dit verdrag: A.C. Hendriks, ‘UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities’, European Journal of Health Law 2007, p. 273-298 en L. Geldof van Doorn & R. Oostland, ‘Het Gehandicaptenverdrag:
een verdrag met implicaties voor Nederland’, NJB 2008, p. 1715-1719.
35 Op 1 februari 2011 hadden 147 landen het verdrag ondertekend en waren 98 landen (incl. de EU) overgegaan tot ratificatie. Nederland behoort tot de landen dat heeft ondertekend, maar nog niet heeft geratificeerd.
kent een specifieke bepaling inzake meervoudige discriminatie jegens gehandicapte vrouwen en meisjes.36
Nog in voorbereiding op EU-niveau is een concept-Richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid.37 Het Europees Parlement heeft de voorgestelde richtlijn goedgekeurd zij het met voorstellen tot wijziging. Het Parlement stelt ondermeer voor in de Richtlijn rechtstreeks te verwijzen naar het bestrijden van meervoudige discriminatie.38
Niet alleen op internationaal, ook op nationaal niveau heeft het fenomeen meervoudige discriminatie juridisch erkenning gevonden. Dit geldt tevens voor diverse EU-lidstaten, waaronder Bulgarije, Duitsland, Italië, Oostenrijk, Polen, Roemenië, Spanje en – sinds 1 oktober 2010 – het Verenigd Koninkrijk.39 De wijze waarop het verbod van meervoudige discriminatie in deze landen wettelijk verankering heeft gevonden, verschilt. In het algemeen betreft het vage normen en weinig concrete inspanningsverplichtingen voor de overheid. Zo luidt artikel 4 van het Duitse Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG, 2006) als volgt: ‘Unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe Erfolgt eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer der in § 1 genannten Gründe, so kann diese unterschiedliche Behandlung nach den §§ 8 bis 10 und 20 nur gerecht- fertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt.’ Het betreft hier dus een kan-bepaling.
De UK Equality Act 2010 bevat de navolgende bepaling over ‘gecombineerde discriminatie’
(artikel 14): ‘Combined discrimination: dual characteristics’ (1) A person (A) discriminates against another (B) if, because of a combination of two relevant protected characteristics, A treats B less favourably than A treats or would treat a person who does not share either of those char- acteristics.’
Ondanks de beperkingen van deze en andere nationale bepalingen inzake meervoudige discriminatie concluderen Burri en Schiek op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek dat de erkenning van meervoudige discriminatie door de wetgever om twee redenen van belang is. Allereerst zijn er volgens deze auteurs vormen van intersectiediscriminatie die zonder wettelijke erkenning van meervoudige discriminatie moeilijk in rechte kunnen worden bewezen, laat staan worden bestreden. In de tweede plaats leidt meervoudige discriminatie tot ernstiger vormen van afwijzing en uitsluiting dan enkelvoudige discriminatie. De auteurs van dit onder- zoeksrapport pleiten ervoor deze realiteit tot uitdrukking te laten komen in de op te leggen maatregelen en toe te kennen schadevergoeding aan slachtoffers.40
36 Art. 6 lid 1: De Staten die Partij zijn erkennen dat vrouwen en meisjes met een handicap 1. onderworpen zijn aan meervoudige discriminatie en nemen in dat verband maatregelen om hen op voet van gelijkheid het volledige genot van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen.
37 Commissie, 2 juli 2008, COM(2008)426.
38 http://www.eerstekamer.nl/eu/documenteu/a6_0149/2009_commissie_libe_richtlijn/f=/vi21e8c5lou9.htm.
39 Bij het schrijven van de navolgende alinea is dankbaar gebruik gemaakt van Burri & Schiek (noot 12), p. 17-24.
40 Burri & Schiek (noot 11), p. 20.
4 Discussie
Hierboven concludeerden wij dat meervoudige discriminatie een realiteit is, die met gelijkebehan- delingswet- en regelgeving die slechts uitgaat van enkelvoudige discriminatie onvoldoende wordt onderkend. Dit vraagt om een adequate reactie, ook van de zijde van de wetgever. De noodzaak om hierover aparte regels op te stellen, wordt internationaal en nationaal steeds meer onder ogen gezien en lijkt, aldus Burri en Schiek, een positieve bijdrage te leveren aan het bestrijden van deze vorm discriminatie. Gesteld dat dit laatste klopt, roept dit de vraag op of we meervou- dige discriminatie ook via de in aankomst zijnde Integratiewet AWGB moeten verbieden.
Hoewel wij er voorstander van zijn dat in de Integratiewet AWGB de mogelijkheid van meervoudige discriminatie uitdrukkelijk wordt onderkend en wij in beginsel welwillend staan ten opzichte van de invoering van een wettelijk verbod van meervoudige discriminatie, heeft dit ons inziens alleen zin als vooraf duidelijk is in hoeverre zo’n verbodsbepaling iets toevoegt aan het bestaande wettelijk non-discriminatieinstrumentarium. Voorts moet helder zijn of een dergelijk verbod van toepassing zal zijn op bepaalde dan wel alle beschermde gronden en terreinen en wat de verdere gevolgen zijn van zo’n bepaling. Wij zijn echter van opvatting dat de huidige AWGB en andere gelijkebehandelingswetten evenmin als de voorgestelde Integratie- wet AWGB in de weg staan aan de bestrijding van meervoudige discriminatie. Dat de Integratie- wet AWGB het doet voorkomen alsof de beschermde gronden in tegenstellende nevenschikking tot elkaar staan, tot uitdrukking komend via het voegwoord ‘of’ maakt dit niet anders. Volgens de Aanwijzing 63 van de Aanwijzingen voor de regelgeving dient ‘en/of’ in regelingen achter- wege te blijven en wordt bij opsommingen onder ‘of’ mede begrepen de situatie dat meer dan één van de genoemde gevallen zich voordoen.41Wij hebben sterk de indruk dat de spaarzame jurisprudentie en oordelen van de CGB over meervoudige discriminatie in Nederland42primair wijzen op onbekendheid met meervoudige discriminatie bij partijen en rechtshulpverleners alsmede een gebrek aan sensitiviteit aan de zijde van de rechter en de CGB. Een expliciete verwijzing naar meervoudige discriminatie in de wet heeft het voordeel dat dit concept grotere kenbaarheid verkrijgt. Dit is evenwel geen garantie dat dit fenomeen in rechte beter kan wordt aangepakt, laat staan in de praktijk wordt voorkomen en bestreden.
Welke knelpunten zijn er ten aanzien van het formuleren van een wettelijk verbod van meervoudige discriminatie in de context van de Integratiewet AWGB? Wij zien er in elk geval vier. Het betreft a) de vraag of een bepaling omtrent meervoudige discriminatie van toepassing moet en kan zijn op alle beschermde gronden en terreinen b) onduidelijkheden bij het vaststellen van de maatstaf: met wie moet het vermeende slachtoffer zich vergelijken, c) knelpunten bij het aantonen van meervoudige discriminatie en d) het waarderen van meervoudige discriminatie.
Een grondoverstijgend verbod van meervoudige discriminatie?
Als een verbod van meervoudige discriminatie in de Integratiewet AWGB wordt opgenomen, zal een besluit moeten worden genomen of dit een grondoverstijgend verbod moet zijn dan wel een verbod dat is beperkt tot bepaalde gronden of terreinen.
Er doen zich nogal wat complicaties voor indien dit begrip op alle door deze wet beschermde gronden van toepassing wordt verklaard. De Integratiewet AWGB kent immers tal van grondspe-
41 Stcrt. 1992, 230 en nadien diverse malen gewijzigd. Meest recente versie Stcrt. 2008, 190.
42 A.B. Terlouw 2010 (noot 3), p. 79-80.
cifieke en terreinspecifieke bepalingen. Zo bevat het wetsvoorstel alleen ten behoeve van mensen met een handicap of chronische ziekte een verplichting tot het treffen van een redelijke aanpas- sing (art. 4)43 en verbiedt de Integratiewet AWGB enkel met betrekking tot de grond ras discriminatie bij de sociale bescherming (art. 15). Tegelijkertijd heeft het verbod van discriminatie bij het aanbieden van en verlenen van toegang tot goederen en diensten geen betrekking op de gronden leeftijd en handicap of chronische ziekte (art. 10). Voor wat betreft de grond handicap of chronische ziekte geldt het discriminatieverbod inzake het goederen- en dienstenverkeer vervolgens weer wel (deels) bij het wonen (art. 13) en het openbaar vervoer (art. 14). Bij al deze bepalingen lijkt het erkennen van meervoudige discriminatie bij voorbaat op problemen te stuiten voor zover een verbod daarop ook ziet op gronden die niet binnen de reikwijdte van de betreffen- de artikelen vallen.
Het beperken van een verbod van meervoudige discriminatie tot bepaalde gronden en terreinen miskent echter dat het fenomeen zich in allerlei verschijningsvormen voordoet. Meer- voudige discriminatie kan zijn gebaseerd op de combinatie leeftijd en geslacht, handicap en afkomst, religie en nationaliteit en ga zo maar door. Alles komt voor, ook combinaties van drie of meer persoonskenmerken. Juist bij het maken van een Integratiewet had mogen worden verwacht dat was nagedacht over generieke, voor alle gronden geldende bepalingen. In onze ogen is het een gemiste kans dat het wetsvoorstel niet veel meer is dan het op een rij zetten van alle discriminatiebepalingen uit bestaande gelijkebehandelingswetten. Denkbaar is bijvoor- beeld dat het begrip redelijke aanpassing ook van nut kan zijn bij andere gronden dan alleen handicap. Denk aan een hoofddoek met het embleem van de politie of een veiligheidshoofddoek van elastisch materiaal. En verder hoeven grond- of terreinspecifieke bepalingen niet in de weg te staan aan het bieden van bescherming tegen meervoudige discriminatie. Stel dat een gehandi- capte oude vrouw wordt afgewezen voor een baan vanwege een cumulatie van deze persoons- kenmerken, dan kan er toch reden zijn om van de werkgever te eisen dat hij een aanpassing voor de handicap treft zodat de cumulatie zich niet meer voordoet.
Wat is de vergelijkingsmaatstaf?
Een lastiger probleem dat om verduidelijking vraagt, betreft het hanteren van de juiste maatstaf – een eis die min of meer ligt besloten in de gelijkebehandelingswetgeving. De wetgeving gelijke behandeling gaat, zoals gezegd, namelijk uit van het maken van een vergelijking tussen een beweerdelijk gediscrimineerde persoon en een persoon die niet wordt geconfronteerd met discriminatie vanwege de aan- of afwezigheid van een bepaald persoonskenmerk. Als we een vergelijking maken tussen personen die met betrekking tot verschillende persoonskenmerken van elkaar verschillen, kan het aanwijzen van de gepaste standaard lastig(er) worden. Een voorbeeld om dit te illustreren. Een jonge mannelijke Nederlands-Marokkaanse moslim wordt afgewezen voor een baan. Hij meent dat dit het gevolg is van meervoudige discriminatie. De vraag is dan of we hem moeten vergelijken met een niet Marokkaanse Nederlander, met een oudere Marokkaanse man, met een jonge Marokkaanse vrouw, met een jonge man van Marok- kaans-Nederlandse afkomst die niet Islamitisch is, etc. Geen eenvoudige opgave, ook niet voor de CGB of de rechter. De oplossing moet waarschijnlijk worden gezocht in het zoeken van een vergelijkingsmaatstaf die recht doet aan het meervoudige karakter van de discriminatie. Eigen
43 Zie hierover de bijdrage van Waddington aan dit nummer.
aan meervoudige discriminatie is juist dat alleen de combinatie van persoonskenmerken leidt tot discriminatie of dat de combinatie leidt tot ernstiger discriminatie dan ingeval ‘slechts’ een persoonskenmerk in het geding zou zijn. Als een werkgever wel oudere Marokkaans-Nederlandse mannen in dienst heeft en wel jonge Islamitische vrouwen, is dat onvoldoende om aan te nemen dat deze werkgever niet discrimineert. Hij discrimineert misschien niet op basis van geslacht, leeftijd, religie en nationaliteit op zichzelf genomen, maar hij discrimineert mogelijk wel jonge Nederlands-Marokkaans moslimmannen. De ‘maatman’ of ‘maatvrouw’ moet dus iemand zijn die een van deze persoonskenmerken mist. Maar misschien is het beter om bij meervoudige discriminatie helemaal af te stappen van het idee dat er door het vermeende slachtoffer naar een maatman of maatvrouw moet worden verwezen, al roept dit natuurlijk nieuwe vragen op.
In dit verband willen we erop wijzen dat bijvoorbeeld de CGB doorgaans voorbij gaat aan de eis van de vergelijkingsmaatstaf; van verzoekers wordt verlangd dat zij een vorm van benadeling aantonen die verband houdt met een persoonskenmerk. Die benadeling veronderstelt weliswaar het maken van een vergelijking, maar dat is niet noodzakelijkerwijs het geval. Indien dit een harde eis was, zou seksediscriminatie in organisaties waarbinnen slechts vrouwen (of mannen) werkzaam zijn niet kunnen worden aangetoond. Bovendien kan ook sprake zijn van discriminatie indien ‘iedereen’ wordt benadeeld door de werkgever (bijv. geïntimideerd).44
Bewijs van meervoudige discriminatie
Daarmee komen we op het moeilijkste punt: de bewijslastverdeling (art. 41 Integratiewet AWGB).
Allereerst wijzen we erop dat, ook bij enkelvoudige discriminatie, het bewijs daarvan verre van eenvoudig is. Hoe toon je aan dat iemand vanwege een bepaald persoonskenmerk is beledigd, vernederd of uitgesloten. Bij meervoudige discriminatie doet dit probleem zich nog in versterkte mate voor. De werkgever uit het hiervoor genoemde voorbeeld kan laten zien dat hij vrouwen in dienst heeft, Marokkanen, moslims en jongeren. Maak dan maar eens duidelijk dat hij toch discrimineert. Een extra complicatie, die zich ook bij enkelvoudige discriminatie voordoet, is dat zich soms de vraag opdringt of de discriminatie een reactie vormt op de soort of mate waarin in sprake is van een persoonskenmerk. Zo roept het zijn van aanhanger van de PVV of SGP veelal fellere reacties op dat het lidmaatschap van VVD, CDA of D66. De reactie van anderen kan ook samenhangen met de precieze kalenderleeftijd (50, 75 of 90) of de mate waarin iemand wordt beperkt door een handicap of chronische ziekte (‘licht’ of ‘zwaar’ gehandicapt). Voorzien- baar is dat deze mogelijkheden zich bij meervoudige discriminatie in het bijzonder kunnen doen voelen. Duidelijk moet dan zijn hoe dit moet worden aangetoond en beoordeeld. Welke feiten moet een vermeend slachtoffer van meervoudige discriminatie aanvoeren om een vermoeden hiervan aannemelijk te maken? Dienen er dan met betrekking van alle afzonderlijke persoonsken- merken feiten te worden aangevoerd die discriminatie kunnen doen vermoeden, enkel van de meervoudige discriminatie of ieder van deze modaliteiten afzonderlijk? En welke verweren kunnen dan in stelling worden gebracht? En hoe intensief moeten rechter of CGB toetsen?
Wij menen dat de regel inzake de bewijslastverdeling: wie stelt dat hij het slachtoffer is van discriminatie moet feiten aanvoeren die onderscheid kunnen doen vermoeden, ook bij meervou- dige discriminatie soelaas kan bieden. Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden kunnen bestaan uit statistische gegevens, bijvoorbeeld met betrekking tot de slechte arbeidsmarkt positie
44 Holtmaat 2004 (noot 12), p. 6.
van jonge mannelijke Nederlandse-Marokkanen,45maar ook zijn gebaseerd op mailberichten, formulering van afwijzingsbrieven, etc. Het vermoeden zal dan moeten bestaan uit een vermoe- den dat de combinatie van persoonskenmerken reden is geweest voor de werkgever om betrok- kene af te wijzen of op andere wijze negatief te bejegenen. Indien het slachtoffer erin slaagt het vermoeden te vestigen, is het aan de verweerder om aan te tonen dat geen meervoudige discrimi- natie heeft plaatsgevonden. Het volstaat dan uiteraard niet om te bewijzen dat op de aangevoerde persoonkenmerken afzonderlijk geen discriminatie plaatsvindt. De verweerder zal moeten aantonen dat de combinatie van factoren in het betreffende geval niet tot discriminatie heeft geleid.
De waardering van meervoudige discriminatie
In het verlengde van het probleem van de bewijslastverdeling ligt de vraag hoe meervoudige discriminatie moet worden gewaardeerd, als even verwerpelijk of extra afkeurenswaardig? En maakt het voor de kwalificatie uit welke gronden in het geding zijn? Zo zijn er gronden die
‘in elkaars verlengde’ (kunnen) liggen, zoals geslacht, seksuele voorkeur en burgerlijke staat.
Maar er zijn ook gronden die eerder ‘toevallig’ tot meervoudige discriminatie kunnen leiden, zoals ras/etniciteit, handicap en geslacht. De Integratiewet AWGB voorziet in twee ‘smaken’:
discriminatie of geen discriminatie. Binnen de eerste categorie bestaat geen hiërarchie. Dat lijkt niet helemaal tegemoet te komen aan de zorgen van diegenen die menen dat het belang en de ernst van meervoudige discriminatie worden onderschat. Te denken valt aan het opnemen van een mogelijk dictum: meervoudige discriminatie. Wijzelf menen echter dat het toevoegen van een extra kwalificatie aan het begrip discriminatie eerder afbreuk doet aan de ernst van de situatie die ermee wordt uitgedrukt dan daar iets aan toevoegt. Discriminatie is ontoelaatbaar of die nu meervoudig is of enkelvoudig. De kwalificatie meervoudig zegt primair iets over de aard van de discriminatie, niet noodzakelijkerwijs iets over de ernst.
5 Conclusie
Het staat vast dat meervoudige discriminatie een sociale realiteit is. De huidige en toekomstige gelijkebehandelingswetgeving, in het bijzonder de Integratiewet AWGB, bevatten geen specifieke bepalingen hierover. Nederland wijkt daarmee af van een internationale trend.
Het is heel wel mogelijk om onder de huidige en toekomstige gelijkebehandelingswetgeving klachten in te dienen over meervoudige discriminatie. Dat dit niet of nauwelijks gebeurt, is waarschijnlijk eerder het gevolg van een gebrek aan bekendheid en sensitiviteit bij diegenen die hierover kunnen klagen en beslissen dan van de tekst van de wet. Wij zouden het niettemin toejuichen indien een of meer daarop gerichte bepalingen in de Integratiewet AWGB wordt opgenomen. Het toevoegen van een bepaling in dezen aan de Integratiewet AWGB zal niet alleen de kenbaarheid van dit fenomeen vergroten, vergelijkbare bepalingen in andere landen lijken bovendien een toegevoegde waarde te hebben bij het bestrijden van dit fenomeen.
45 Vgl. I. Andriessen, E. Nievers, L. Faulk & J. Dagevos, Liever Mark dan Mohammed? Onderzoek naar arbeidsmarkt- discriminatie van niet-westerse migranten via praktijktests, Den Haag: SCP 2010/1.
Niettemin is sprake van een aantal complicaties en vragen die – ook volgens de Aanwijzingen voor de regelgeving46 – moeten worden opgelost en beantwoord alvorens in de wetgeving een norm te formuleren waarvan de diverse aspecten niet worden overzien.
Wij beschouwen het als een gemiste kans dat de concept Integratiewet AWGB vooralsnog niet veel meer is dan het op één hoop gooien van alle bepalingen die nu over verschillende gelijkebehandelingswetten staan verspreid en dat weinig blijkt van echte integratie van deze wetten en bepalingen, laat staan van creatieve overwegingen omtrent begrippen als ‘redelijke aanpassing’ en ‘toegedichte discriminatie’.47Juist het vraagstuk van meervoudige discriminatie zou zich goed lenen voor uitwerking in de Integratiewet AWGB. Wij betreuren het dat in de lange aanloopperiode die deze wet kent niet eens zichtbaar aandacht is besteed aan het vraagstuk meervoudige discriminatie, laat staan dat tijd is genomen om de complicaties in kaart te brengen en daarvoor een oplossing te vinden. Wij hopen daartoe met deze publicatie een aanzet toe te hebben gegeven.
46 Zie Aanwijzing 7: ‘Alvorens tot het treffen van een regeling wordt besloten, worden de volgende stappen gezet:
a. kennis wordt vergaard van de relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot het bewuste onderwerp;
b. de doelstellingen die worden nagestreefd, worden zo concreet en nauwkeurig mogelijk vastgesteld;
c. onderzocht wordt of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door middel van het zelfregulerend vermogen in de betrokken sector of sectoren dan wel daarvoor overheidsinterventie noodzakelijk is;
d. indien overheidsinterventie noodzakelijk is, wordt onderzocht of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door aanpassing of beter gebruik van bestaande instrumenten dan wel, indien dit niet mogelijk blijkt, welke andere mogelijkheden daartoe bestaan;
e. de diverse mogelijkheden worden zorgvuldig tegen elkaar afgewogen.’
47 HvJ EG 17 juli 2008, zaak C-303/06 (Coleman), Jur. 2008, p. I-5603, NJ 2008, 501 (m.nt. M.R. Mok), NJCM-Bulletin 2008, p. 1149 (m.nt. B. Werker & A. Swarte), EHRC 2008, 108 (m.nt. A.C. Hendriks), JB 2008, 195 (m.nt. J.H. Gerards), JAR 2008, 208, JIN 2008, 603 (m.nt. P.C. Vas Nunes), RAR 2008, 133. Of mevrouw Coleman alleenstaand was, wordt in de uitspraak overigens in het midden gelaten. Zij was in ieder geval ‘hoofdverzorger’.
