Magisch realisme
J.H.Nieuwenhuis*
Kanttekeningen bij drie preadviezen:
A J C de Moor-Van Vugt, Communautair geimt scha-devergoedmgsrecht, over de invloed van hei gemeen-schapsrecht op het Nederlandse bestuurhjke schade-vergoedingsrecht
- J L deWijkerslooth, Geschreven privaatrecht of onge-schreven publiekrecht7
N Verheij, Een eigen recht(er), recente verschmvmgeii in de bevoegdheidsverdehng tussen burgerhjke rech-ter en bestuursrechrech-ter
l.Inleiding
H
junsprudentie mzake zmvere schadebeslmtenet bestuursrechl wü volwassen worden 'De en terugvorderingsbeshuten is pnncipieel en praktisch een belangrrjke stap op weg naar een volwassen besluursrecht Praktisch, omdat zrj een belangrijke cate-gorie gesehülen overbevelt naar de bestuursrechter Prm-cipieel, omdat zij verder afstand neernt van de gernene rechtsleer Maar de emancipatie van het bestuursrechl is nog niel voltooid Er is rmmte en reden voor een verdere ontwikkehng, waarbij hei concept van de publiekrechte-hjke rechtsbetrekking als nchtmggcvende idee kan funge-ren' (Verheij, preadvies 6 6)Hooggestemde beginselen worden door twee hoge Colle-ges uit de hoge hoed getoverd om de magische hjn tussen pubhek- en privaatrecht te verschuiven in een richtmg die meer ruimte biedt voor een zelfstandig en volwaardjg pu-bhekrechtelij k aansprakehj kheidsrech t
Van Vlodrop B V eist schadevergoeding van de Staat Zij voert daartoe aan dat het defimüeve Meerjarenplan Ver-wijdermg Gevaarhjke Afvalsloffcn een onverhoedse en onrechtmatige beleidswijzigmg inhield De Afdehng be-stuursrechlspraak Raad van State komt le voorscHjn met een 'algemeen geldcnd — m art 6 162 BW en art 8 7 3 Awb tot uitmg körnend — begmsel', mhoudend dat de-gene die door een loerekcnbaar onrechtmatig handelen schade heeft veroorzaakt, gehouden is die schade le ver-goeden Du rechtsbegmsel is pubhekiechiehjk van aard als het zrjn werkin g doet voelen in een rechlwerhouding die is ontstaan door de uitoefenmg van een bevoegdheid, ont-leend aan het pu bliekrecht '
De Staat eist schadevergoeding van Lenger De Staal hul-digt de opvallmg dal de belaslmgphchtige die m een voorlopige aangifte on) niste opgaven doet, jegens de Staal
uit onrechlmatige daad aansprakelrjk is voor het door de Staat geleden renteverlies De (burgerhjke kainer van de) Hoge Raad verwerpt deze opvattmg en beroept zieh hier-toe op het m art 104 Gw toi uitdrukkmg gebrachte lega-hteitsbegmsel Dit begmsel brengl mee, aldus de Hoge Raad, dat belastmgheffing slechts plaatsvmdt op grond-slag van pubhekrechtehjke wetgeving^
Beginselen speien ook een prominente rol in het aanspra-keh] kheidsrecht van de Europese Gemeenschappen 'Inzake de met-coniracluele aansprakehjkheid moet de Gemeenschap overeenkomslig de algemene beginselen welke de rechlstelsels der Lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar Instellmgen of door haar personeelsleden in de uitoefenmg van hun functies is ver-oorzaakt' (art 215, tweede alinea, EG-Verdiag)
Beginselen leveren wel de grondstof voor het recht, maar zij zi]n zelf nog geen recht, zelfs geen ongeschreven recht Recht kan met zonder regels, regels die concreet aangeven welke voorwaarden vervuld moeten zijn, wil een bepaald rcchtsgevolg intreden De bepahng van art 8 7 3 Awb, m-houdende dal de bestuursrechter de overheid lol schade-vergoeding kan veroordelen 'mdien daarvoor gronden zijn', is nog geen rechl, zolang met is uilgemaakt welke gronden dal zijn Als de gronden vermeld in art 6 162 BW daarvoor, wegens hun pnvaatrechlelijke signatuur, met langer in aanmerkmg körnen, dienl le worden ge-zocht naar meuwe gronden
Moet er in het kielzog van het zelfstandig schadebesluit ook een zelfstandig bestuursrechtelrjk schadevergoe-dmgsrecht körnen7 Eendracht maakt macht, maar het
de-bat tijdens de jaarvergadermg van de veremging voor be-sluursrecht is meer gebaat mel een slevige dosis twee-dracht Gelukkig is die mim voorhanden
Verhei) schaart zieh onder de gelederen van de Maastnchl-se autonomen, die opkomen voor een zelfstandig pubhek-rechlehjk Vermögensrecht en die de strijd hebben aange-bonden mel hei Wmdmill-arresl,3 waarin de Hoge Raad
spreekt van de aan de overheid krachtens hei privaatrecht toekomende bevoegdheid om een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechlmatige daad bi] de bur-gerhjke rechter in te stellen 4Verheij ziel de
pubhekrechle-hjke rechtsbetrekking vooral als een strategisch concept voor de verdere ontwikkehng van het bestuursrechl Een pubhekrechlehjke rechtsbetrekking wordt beheerst door pubhekiecht, en in begmsel met door privaatrecht Vanuit dat uitgangspunl kunnen wij vervolgens proberen om pu-bhekrechtehjke alternativen voor pnvaatrechlelijke rechtsfiguren te ontwikkelen, aldus Verhei] 5
* Prof nir J H Nieuwuihuis is hoogltraar privaatiecht aan de RijksunivcrsiteiL Gronin
gen
1. A B R v S 6 m e j 1997 AB 1997 229
2. HR 8 mei 1998.NJ 1998 890
3. Zie bi|vooibeeld H J Simon, De magische lijn enWmdmillrcvisited , NJB 1998, p 1667
c v
HR 26 januan 1990, NJ 1991 393 Pieadvits 6 4 4
De Wijkerslooth bepleit met kracht 'een coherent stelsel van vermogensrechtehjke regels die van loepassmg zrjn op de onderlmge rechtsverhouding lassen bcstuur en burger' Daarbij komt bet zijns inziens vooral aan op hct 'gemtegreerd van toepassing houden van pubhekrechle-hjke en privaatrechtelijke regels door de burgerlijke rech ter en de bestuursrechter'6
2. Publiekrechtelijke alternatieven
Het ontwikkelen van pubhekrechtelijke alternatieven voor privaatrechtelijke rechtsfiguren tegenover de geintegreer de toepassing van publiekrechtehjke en privaatrechtehjke regels Leent art 6 162 BW zieh voor een gemtegreerde toepassing op de pubhekrechtehjke rechtsbetrekking, en wel zodamg dat pubhekrechtelijke regels en beginselen in die toepassing voldoende tot hun recht körnen, of moel voor art 6 162 BW een pubhekrechtehjk alternatief wor-den onlwikkeld?
Voor zover het gaat orn een vordermg tot schadevergoe-dmg, ingesleid legen de overheid, wringt de schoen voor al op het punl van de vergoeding van schade veroorzaakt door het uitvaardigen van een algemeen verbindend voorschnft Landbouwvhegers en varkensniesters hebben de spankrachl van arl 6 l 62 BW op de proef gesield In hei eersle geval rees de vraag of hei vaststellen en uit-voeren van het algemene voorschnft zelf onrechimatig kon 7ij n wegens sirijd mel hei verbod van willekeur De Hoge Raad oordeelde dal een bevesligend antwoord met bij voorbaal uitgesloten is, maar dal van de rechter op dit punl wel de nodige lerughoudendheid mag worden ver-langd Ook kan daarbij 'in aanmerking worden genomen of m verband mel het voorschrifl welhcht aan de daar-door m hei gedrang körnende belangen is legemoet ge-komen door aan evenluele benadeelden emgerlei vorm van vergoeding loe te kennen 'J
In het tweede geval kon, aldus de Hoge Raad, 'de minister in redehjkheid toi hei oordeel komen dat siechts mel een verbod als in de regelmg vervat, op voldoende wijze zou kunnen worden legengegaan dat ongekookt voedsel- en slachtafval, zou worden vervoederd, zodal slechls op die mamer de daarin gelegen besmellingsbron doeltreffend kon worden uilgeschakeld ' Maar du slmt mel de möge hjkheid uit dat de minister onrechimatig heefl gehandeld
'door de regeling uit te vaardigen en uit te voeren zonder dat hij tevens voor de getroffen varkensmesters een rege 1mg heefl geiroffen die hei hun fmancieel mogelijk maakl hun bednjf aan te passen of hun te dier zake op andere wrjze in hun economische belangen tcgemoet te komen '8
Biedl de rechispraak van het Luxemburgse Hof van Justi-tie mel belrekkmg toi de aansprakehjkheid van de Ge-meenschap een aantrekkehjk, pubhekrechtehjk alternalief voor hei beshssingsmodel van arl 6 162 BW7 Het
pread-vies van De Moor-Van Vugl beval een helder overzicht van
die rechispraak Als hei gaal om 'normalieve handehn-gen', dat wil zeggen voorschnflen van algemene strek-king ten aanzien van een abslracle categorie personen of bednjven, is voor aansprakehjkheid vereist een 'voldoen-de gekwahficeer'voldoen-de' schendmg van regels en beginselen die ertoe sirekken aan parlicuheren rechten toe te kennen Uit de analyse van De Moor-Van Vugt komt naar voren dal de eis dal de gesellenden regel ertoe strekt aan parlicuhe-ren rechten loe le kennen, ruwweg overeenkomt met het relativiteitsvereiste van arl 6 163 BW
De schendmg is 'voldoende gekwahficeerd', als de mstel-1mg de grenzen van haar eigen bevoegdheid klaarbhjkehjk en ernsüg heefl miskend Dit komt m gröle hjnen overeen met de lemghoudeiide toetsmg van algemeen verbinden-de voorschnften die verbinden-de Hoge Raad verlangl in hei Land-bouwvhegers-arresl, aldus De Moor-Van Vugl Korlom af-gezien van het vermeuwend taalgebruik, eurospeak als 'normatieve handehng' en 'voldoende gekwahficeerde schendmg', biedt de rechtspraak van het Hof van Justitie met een echt, emancipatoir, pubhekrechtehjk alternalief voor hei 'pnvaalrechtelijk' loelsingskader van art 6 162 BW dat de Hoge Raad tot nu toe hanteert bij de beant-woording van de vraag of de vaslstelhng van een alge-meen verbindend voorschnft onrechtmatig is
3. Nadeelcqmpensatie;
aansprakelijkneid uit rechtmatige of uit
onrechtmatige daad?
Hoewel de teksl van arl 215 EG-Verdrag daarvoor wel rmmle laal (de 'met-contractuele' aansprakehjkheid) be-val de rechispraak van hei Hof van Jusliüe weinig aan-knopingspunten voor een aansprakehjkheid uit rechtmaü-ge overheidsdaad '
De Afdelmg bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft wel een voor/el gegeven Op grond van het beginsel van gehjkhcid voor openbare lasten zijn besluursorganen gehouden toi compensalie van onevenredige — buiten het normale maatschappelijke risico vallende en op een beperkte groep burgers of instelhngen drukkende — schade die is mgetreden m een rechtsverhouding die is ontslaan door de recfilmaüge uiioefenmg van een aan hei pubhekrechl ontleende bevoegdheid l o Is dit een
aantrek-kelijk, pubhekrechlelijk alternatief voor de m het varkens-meslersarrest door de Hoge Raad uitgezelle pnvaatrechte-hjke hjn het achterwege latcn van nadeelscompematie is een onrechtmaUge daad "
Verheij onlwaari in de door de Hoge Raad gctrokken hjn een cirkel 'De overheid moel schade vergoeden, omdal zij onrechtmatig handelt door de schade met le vergoeden>l2
Maar ii> deze kntiek terecht7 We raken hier een belangrijk
punl In hoeverre hecft een volwassen bcsluursrechler lol taak hei berechten van gescliiHen-"13
Twee visics op de taak van de bestuursrechter mel betrek-6. Prcadvics 5
7. HR 16ma 1986 NJ 1987 251 AB 1986 574
8. HR I S j a n u a n 1991 AB 1991 241 9. Daarovcr Scbadevcrgoedmg hl] rcchtma
üg FG optredcn Deventcr Kluwcr 1997 bc bproken door M R Mok jn RMThcmis 1999 p
85 ev
10 ABRvS 6 mei 1997 AB 1997 229 11 HR I S j a n u a n 1991 AB 1 9 9 1 241
1 2 PRudvKS 2 2 2
13 7ie daarovcr D Alkwjjn Een mcuw denk inodci voor de bestimrsiechter RMThcmis
1998 p 291 cv
kmg tot nadeelcompensatie
In de eersle plaats deze als de overheid op de eerste seri-euze aanwijzmg van varkenspest de regeling verbod slachtafvallen uitvaardigt, is du een bij uitstek rechtmaüge mtoefenmg van een aan het publiekrecht ontleende be-voegdbeid Niettemin kan deze rechtmatige overheids-daad leiden tot onevenredigc schade bi] enkele onderne-mers Het is de taak van de bestuursrechter om na te gaan of sprake is van onevenredige schade, en zo ja, welk deel daarvan redelrjkerwijs niet voor rekening van de bena deelde dient te blijven Zijn taak is vergehjkbaar mel de door echtgenoten — die volstrekt geen gesclul met elkaar hebben — aan een accountant gegeven opdracht om na te gaan of mgevolge een tussen hen geldend verrekenings beding een van beiden gehenden is door de ander gele-den verlies te cornpensercn
De iweede visie houdt in dat de varkensmester die scha-devergoednig verlangt, zrjn vordenng grondt op de Stel-ling dat de overheid een op haar jegens hem rüstende rechtsplicht heeft geschonden door, bij gelegenheid van de — rechtmatige — uitoefenmg van een pubhekrechte-hjke bevoegdheid, maalregelen ter compensatie van het door hem ondervonden onevenredig nadeel achterwege te laten De inzet van zijn vordenng is dus vergoedmg van de schade die is veroorzaakt dooidat de overheid een je-gens de eiser bestaande rechtsplicht heeft geschonden De laak van de bestuursrechter is in deze opvattmg beshssen of de overheid een rechlsphcht tot nadeelcompensatie heeft geschonden, en zo ja, welk deel van de schade die het gevolg is van deze schendmg aan de overheid moet worden toegerekend
Het netto-resultaat van beide visics is lang mel altijd iden-tiek
De eerste visie vergt van de bestuursrechter een begroting van het nadeel dat het gevolg is van de rechtmalige over-heidsmaatregel Hoe zou de varkensmester er flnanoeel hebben voorgestaan als de regeling verbod slachtafvallen met was uitgevaardjgd7 Vervolgens moet worden beoor
deeld welk deel van het aldus begrote nadeel redehjker wijs met te zijnen laste dient le körnen
Als de bestuursrechter daarentegen de hjn van de tweede visie volgt, moet tuj beoordelen of de overheid, door compensaüe achterwege te laten, een rechtsplicht heeft geschonden Beshst hij dat dit mderdaad het geval is, dan is de situatie waarin de eiser zou hebben verkecrd, mdien de overheid de van haar te vergen compenserendc maat-regelen wel, en tijdig, had genomcn — waardoor bij-voorbeeld een failhssement /ou zijn voorkomtn — , het ijkpunl voor de begroting van de schade
De tweede visie strookt verreweg het beste mel de taak die de Grondwel m art 112 hd 2 voor de bestuursrechter m petto heefl berechtmg van geschillen
4. Ongeschreven plichten jegens de
overheid?
Thans de publiekrechtehjke rechtsbetrekkmg bezien in omgekeerde richtmg De overheid nu met als gedaagde, maar als eiseres
In het kader van haar pubhekrechtehjke taak met betrek-kmg tot de zorg voor het miheu neemt de overheid de sa-nermg van de bodem voorlvarend ter band Kan zij de kosten verbalen op de vervuilers7 Handell de ondernemer
die op l januari 1975 verontremigd afvalwater het weg lopen op zijn eigen terrein in slrijd met hetgeen hem vol-gens ongeschreven recht m het maatschappehjk verkeer jegens de Staat betaamt (art 6 162 BW)7 Ja, aldus de Ho
ge Raad l 4
Ongeschreven rechtsphchten jegens de overheid, zijn zij met in flagrante slrijd mel het legahteitsbeginsel en zijn zij met in het Staat/Lenger arrest teil grave gedragen7 Dat
laatste hjkt mij zeker met het geval ls Aan hei slol van het
arresl laat de Hoge Raad uitdrukkehjk aan de Onlvanger de ruimle om een vordenng mt onrechtmalige daad in le stellen legen degenen die hem benadelen m zvjn moge-hjkheden om veihaal te nemen op de goederen van de be-lastmgphchtige De maatstaf om le bepalen of onrechlma-tig is gehandeld, is in dat geval strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht m het maatschappehjk verkeer be-taamt
Ongeschreven rechtsphchten jegens de overheid, in pu-bhekrechtehjke knngen ondervmden zij wemig genegen-heid 'Ik voel daar mtuitief weinig voor' schnjft Damen nog zeer recent 16 Betekenl dit dat een pubhekrechtehjk
alternatief voor art 6 162 BW, met betrekkmg tot de vraag wanneer sprake is van een door de burger jegens de over-heid gepleegde onrechtmatige daad, het in de tweede helft van de negenliende eeuw geldende stelsel zou moe-len overnemen onrechtmatig = onwetmatig7
Verhevj onthull een magische hjn, lopeiid van Maastricht, terug in de tijd, naar Amsterdam, toen de encyclopedisleii Dooyeweerd enVan Eikema Hommes aldaar aan deVnje Umversiteit hun reformatonsch-wijsgenge scepter zwaaiden In hun voelspoor leert Maastricht thans Staat en maatschappi) zijn prmcipieel gescheiden rechtssferen Zo wordt alles simpel de burger kan met handeleii in strijd met hetgeen hem m het maalschappehjk verkeer je gens de Slaat betaamt, om de eenvoudige reden dat tussen de Slaal en zijn burgers geen maatscliappehjk verkeer bestaat Niemand zal willen ontkennen dat prmcipieel verschil be-staat Hissen een pubhekrechtehjk hchaam als de Staat en privaatrechlehjke orgamsaties als Shell, de ING-bank en MacDonald's Maar wal is de relevanlie van dal verschil voor de maatstaf aan de band waarvan beoordeeld moet worden of burgers jegens deze rechtspersonen onrecht-matig handelen7 Als demonstranten de toegang lot een
MacDonald's vestigmg blokkeren ter onderstreping van hun slandpunt dal de Big Mac leidt toi het verdwijneii van
14 H R 2 4 a p n l 1992 NJ 1993 643 15 Zie ook Bloembergen m /i)u noot ondcr
dit arreil KorLom ik hhjl denken dat de lega
liteitsejs met m de weg Staat aan ]udge madfc law op de voct van art 6 162
16 Hei legdileitsbegmsel als pcirluel gecodificeer
de coiKtiluliondc norm eonfeicntie 1998 1 2 6
'leadvics Staatsrecht
het regenwoud in Zuid Amerika, kan dat onder omstan-digheden in strijd zijn met hetgeen m het maatschappelijk verkeer betaamt en leiden tot aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade Waarom zou dat anders zijn met betrekkmg tot de schade die de Staat hjdt door-dat varkenshouders de toegang van het mmistene van Landbouw geblokkeerd houden7
5. Magisch realisme
Simon, de pilaarheihge, een van de bekendste schilderten van Carel Wilhnk, hoogtepunt van het magisch realisme Het hangt sinds jaar en dag in het Haagse Gemeentemu-seum De toeschouwer ziet de heilige Simon, gezeten op
zijn eigen zuil, starend naar zijn eigen navel Een duister en onhedspellend tafereel
Sedert kort hangt enkele meters verderop een ander Schilden] Victory boogie woogie van Mondnaan Deze aan-wmst is het resultaat van de vruchtbare samenwerkmg van pubhek- en privaatrecht een schenkmg door een rechts-persoon met een sterk pubhekrechtelijke inslag, de Ne-derlandsche Bank, onder het goedkeurend oog van de mi-nister van Financien Wat stelt het voor7 Victory boogie
woogie, een bonle buitelmg van felgekleurde Figuren die niettemm een eenheid vormen
Zelf vind ik Simon, de pilaarheihge het boeiendst Maar voor een evenwichtige ontwikkelmg van de betrekkingen tus-sen pubhek- en privaatrecht valt meer inspiratie te putten uit het magisch lijnenspel van Victory boogie woogie
