Ieder het zijne. Beschouwingen over het ongeschreven privaatrecht

Proj:mrJ.

Ieder het

nesdwuwingen over het ongeschreven

Vraag niet hoe, maar het is er en het werkt: ongeschreven recht. Dagelijks oordeelt de rechter over 'hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer be-taamt' .1

De invloed van het ongeschreven recht is in deze eeuw zeer sterk toegenomen. Drie· maal heeft de Hoge Raad de sluizen geopend. Onrechtmatig is een handeling sinds 1919 niet slechts wegens strijd met de wet, maar ook wegens strijd met 'de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamtten aanzien van eens anders persoon of goed' .2 _{Sedert 1926 is een natuurlijke verbintenis niet alleen een verbintenis waaraan de} wet de afdwingbaarbeid heeft onthouden, maar ook 'een verplichting jegens een ander, welke slechts berust op de voorschriften van de moraal of het fatsoen.'3 _{In 1957} oor-deelde de Hoge Raad dat 'partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw be-heerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij'. 4

Ongeschreven recht; waar is dat bij gebreke van schriftelijke bronnen te vinden? De gril der geschiedenis heeft gewild dat de opkomst van het ongeschreven recht in deze eeuw samenviel met een bijna volledige teloorgang van het geloof in een heteronome bron van de gerechtigheid en ieder de boom der kennis van goed en kwaad in zijn eigen tuin heeft geplant. Vous êtes libre, choisissez, c'est-·à-dire invenlez. Aucune morale gé-nérale ne peut vous indiquer ce qu'il y a à faire.5 _(Sartre)

Als bestrijder van een heteronome moraal heeft het continentale existentialisme zijn wapenbroeder aan het Anglo-amerikaanse front: het emotivisme ('This is wrong means I elisapprove of this; do so as wel!'). 6 _{Wat zeg ik als ik zeg: het omkopen van andermans} personeel is onbehoorlijk. Niets anders dan 'ik keur dat af en ik wek u op dat ook te doen'. Een en ander strookt wonderwel met het moderne beeld van de rechter die, oorde-lend over de maatschappelijke betamelijkheid, niet zozeer bestaand recht vindt, als wel nieuw recht maakt.

I. Art. 6.3.1.1 NBW.

2. HR 31 jan. 1919, NJ 1919, 161. 3. HR 12. rnaart 1926, NJ !926, 777. 4. HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67.

5. J .P. Sartre, L'existentialisme est un humanisme, p. 47. 6. C.L. Stevenson, Ethics and Language, p. 21.

'Tussen verschillende alternatieven kiest hij de oplossing die op de grootst mogelijke consensus steunt, of althans, bij tegenstrijdige opvattingen, die een zekere werfkracht bezit in de samenleving'.

(W. van Gerven, Het beleid van de rechterF

Dit lijkt realistischer dan de mededeling in Asser- Rutten dat er in grote lijnen een com-munis opinio bestaat over wat behoorlijk en wat onbehoorlijk is en dat wat tot de goede zeden behoort in grote trekken overeenkomt met de christelijke moraal. 8

Is niet de trieste conclusie dat er op het gebied van het ongeschreven recht geen sprake kan zijn van kennis, doch slechts van meningen met meer of minder werfkracht? Dit voert naar een belangwekkend vraagstuk.

Het pwbleem van het juiste oordeel

Kunnen twee tegengestelde oordelen over ongeschreven recht, geveld naar aanleiding van één en hetzelfde geval, beide juist zijn? Dat is de vraag.

Van Elmbt leent f 8000 aan mevrouw Feierabend. Van Elmbt bedingt daarbij een op-tierecht op een aan Feierabend toebehorend huis. De in het optiebeding vastgelegde koopprijs is vrijwel conform de getaxeerde waarde van het huis. Feierabend, die zeer weinig begrip van zaken heeft, verkeert ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in een zeer depressieve toestand. Haar grootste zorg is haar huis te kunnen behouden ondanks de dreiging van executie door schuldeisers. Zij heeft bovendien de stellige overtuiging dat alleen Van Elmbt haar kan redden, vooral met behulp van de bovenge-noemde overeenkomst. Het staat vast dat van Elrnbt van dit alles op de hoogte is. Is de overeenkomst nietig wegens strijd met de goede zeden? Nee, volgens de Rechtbank ('niet kan worden gezegd dat door die overeenkomst aan Feierabend zo evident nadeel wordt berokkend, dat ieders rechtvaardigheidsgevoel daartegen in opstand komt'); ja aldus het Hof (Van Elmbt heeft door onbehoorlijke invloed op haar uit te oefenen Feicr-abend tot het aangaan van de overeenkomst bewogen).

Bestaat er een maatstaf aan de hand waarvan kan worden bepaald welke van beide beslissingen de juiste is? Op dit punt worden we geconfronteerd met een trilernrna, een keuze uit drie kwaden.

Eén. Beide beslissingen kunnen juist zijn. Het is onmogelijk op inhoudelijke gronden uit te maken welk oordeel het enig juiste is. Alleen: er kan er slechts één rechtskracht heb-ben. Juist is daarom het oordeel van hem die het voor het zeggen heeft. En dat is de I-loge Raad. Aangezien de Hoge Raad de opvatting van het Hof deelde was dat het juiste oor-deel. Zou de Hoge Raad het eens zijn geweest met de beslissing van de Rechtbank dan was dat het juiste oordeel. Dit is in grote lijnen het standpunt van de Oostenrijkse rechts-filosoof Kelsen. Hij verzet zich met kracht tegen de opvatting dat het recht slecht één juiste beslissing zou toelaten. De bevoegde rechter kiest uit verschillende mogelijkheden en die keuze is een rechtscheppende activiteit.9

Twee. Is de tussen Feierabend en Van Elmbt gesloten overeenkomst in strijd met de

7. p. 159.

8. Asser- Rutten !I p. 205 e.v. overgenomen door Asser- Rutten-Hartkamp 11 nr 257. 9. H. Ketsen, Reine Rcchtslehre Wenen 1960, p. 346 e.v.

goede zeden? Juist is het oordeel dat op de meeste instemming kan rekenen. Als het Hof zegt, dat het gedrag van Van Elmbt onbehoorlijk is, betekent dit 'wij keuren het af en we nodigen iedereen die van deze zaak kennisneemt uit dat ook te doen'. De beslissing met de meeste werfkracht, dat wil zeggen de beslissing die, onderworpen aan het oordeel van de samenleving, de meeste stemmen zou trekken, is de juiste.

Drie. De goede zeden zijn van belang voor zover zij onderdeel vormen van het onge .. schreven recht. Geschreven en ongeschreven recht zijn beide voorwerp van kennis, zij het dat het laatste door zijn vagere contouren wellicht wat minder toegankelijk is. Zo goed als ik kan weten welke eisen de wet stelt aan een geldige levering, kan ik kennis ver·· garen over hetgeen het ongeschreven recht inhoudt. Juist is die beslissing die blijk geeft van een juist inzicht in hetgeen het ongeschreven recht vergt.

Handelde Van Elmbt nu wel of niet in strijd met het ongeschreven recht (de goede ze .. den) door van Feierabcnd een optierecht te bedingen? Neen volgens de Rechtbank; ja aJ .. dus het Hof. De visiedat beide standpunten evenjuist zijn is uiterst onaantrekkelijk. Wil het ongeschreven recht de kwalificatie recht verdienen dan moet het voldoen aan twee voorwaarden. Het dient aan te geven welke van twee tegengestelde beslissingen de juiste is en het moet toegankelijk zijn voor hen op wie het van toepassing is. Als de beslissing dat Van Elmbt handelde in strijd met de goede zeden juist is dan moet het tegengestelde oordcel onjuist zijn en dan is vereist dat Van Elmbt kon weten dat hetgeen hij deed onbe-hoorlijk was.

Sedert de vijfde eeuw vóór Chr. zijn dat de meest minimale eisen die men aan het ver-schijnsel 'recht' mag stellen. Volgens de overlevering zijn de Twaalf Tafelen die toen openbaar werden gemaakt afgedwongen door het volk van Rome dat in opstand was ge-komen tegen de willekeurige oordelen gebaseerd op geheim recht dat alleen toegankelijk was voor het college van priestcrs.10 _{Zou het ongeschreven recht niet voorafgaand aan} het rechtsgeschil bestaan en kenbaar zijn, maar bij gelegenheid van het vonnis door de rechter worden gemaakt, dan zou diens positie niet verschillen van die van de romeinse pontifex.

Op vergelijkbare bezwaren stuit een theorie over de status van de normen van onge-schreven recht die aansluiting zoekt bij emotivistische stromingen in de ethiek. In deze visie is de betekenis van het oordeel dat Van Elmbts gedrag onbehoorlijk is, een getuige-nis van afkeuring, met de opwekking om er net zo over te denken. Wat er zij van deze op-vatting als theorie over de betekenis van morele uitspraken, het recht heeft in ieder geval een andere pretentie. De afkeuring van het gedrag van Van Elmbt door het Hof gaat niet gepaard met een uitnodiging om er ook zo over te denken, maar berust op de onuit-gesproken premisse dat iedereen er zo over moest denken. De beslissing is slechts aan te merken als een toepassing van ongeschreven recht als kan worden volgehouden dat ook Van Elmbt behoorde te begrijpen dat hetgeen hij deed niet door de beugel kon.

De zaak wordt er niet beter op als de nadruk wordt gelegd op de werfkracht van de beslissing, indien van twee tegengestelde beslissingen die als de juiste wordt aangemerkt die op de grootste instemming kan rekenen. In dat geval hangt de juistheid van een beslissing niet af van haar inhoud, maar van de adhesie die zij weet te verwerven. (On-) toelaatbaar is wat de meerderheid (on-)toelaatbaar vindt. In deze visie wordt de moge-lijkheid dat de meerderheid zich vergist omtrent het ongeschreven recht uitgeschakeld doorctat het standpunt van de meerderheid tot norm wordt verheven. Dit echter is in fla-grante strijd met de voorstelling die wij hebben met betrekking tot de structuur van ons

10. Livius, Ab urbc condita IJl, 34.

rechtsbesef. We verwachten dat de meerderheid van de samenleving het omkopen van andermans personeel zal afkeuren omdat dit naar ons oordeel onbehoorlijk is en we zijn niet, omgekeerd, van mening dat het omkopen onbehoorlijk is aangezien we menen te weten dat de meerderheid een dergelijke handelwijze afkeurt.

Bovendien is er een praktisch bezwaar. Het ongeschreven recht is er niet alleen voor de rechter, maar ook, en in de eerste plaats, voor alle deelnemers aan het rechtsverkeer. Dit houdt in dat de normen van het ongeschreven recht kenbaar moeten zijn. Hoe had Van Elmbt kunnen weten dat hetgeen hij deed onbehoorlijk was? Een verwijzing naar de aard van zijn gedragingen (het bedingen van een koopoptie van iemand van wie hij wist dat zij geen verstand van zaken had en zeer beducht was voor het verlies van haar huis) ligt dan meer voor de hand dan de constatering dat van Elmbt had behoren te begrijpen dat de meerderheid van de bevolking zijn gedrag zou afkeuren. Als dat laatste ook het geval is, dan toch slechts als reflex van het eerste.

Blijft over de derde hoorn van het trilemma. Ongeschreven recht bestaat en het kan worden gekend, niet alleen door de rechter, maar ook door de overige leden van de sa-menleving. Er zijn regels die, hoewel niet gepubliceerd, niettemin behoren tot het pu-blieke domein, dat wil zeggen toegankelijk zijn voor iedereen die over een redelijk in--zicht beschikt. 'Laat in de halfduistere gang van een café geen kelderluiken open staan' is zo'n norm. Zij werd overtreden door Sjouwerman, werknemer van Coca Cola. Du-chateau, in het Amsterdamse café De Munt op weg naar de w.c., werd daarvan het slachtoffer. 11

Waarom mocht de rechter aannemen dat Sjouwerman had moeten begrijpen dat hij onjuist handelde door het kelderluik open te laten staan? De scherpste verklaring hier-voor is te vinden in een oude, maar tot op heden onovertroffen verhandeling over het-geen in het maatschappelijk verkeer betaamt, Cicero's De Officiis, een werk dat in 44 vóór Chr. werd geschreven en dat tot ver in de negentiende eeuw behoorde tot het vaste repertoire van de Europese geletterden.

Cicero gaat uit van de Stoïsche ethiek waarin onderscheid wordt gemaakt tussen 7o

Kcx7op7w/-Lcx, de volmaakte plicht die alleen gekend kan worden door een enkeling, de Wijze, en 7o KCXuryKov door Cicero vertaald als officium medium waarmee maatschappe-lijke plichten worden bedoeld die in brede kring bekend zijn. Hun ruime bekendheid danken zij aan de omstandigheid dat zij zo verklaarbaar zijn. Het gaat om gedragingen die daarom geboden zijn, omdat daarvoor een voor de hand liggende, voor iedereen be-grijpelijke reden (ratio probabilis) gegeven kan worderi.12 _{Die redenen ontlenen hun} ver-klaarbaarheid aan het feit dat een geordende samenleving vergt dat we rekening houden met de belangen van anderen. Kennis op dat terrein vloeit niet zozeer voort uit aangebo-ren naastenliefde, maar is vrucht van langdurige training. Een groot deel van de opvoe-ding van kinderen pleegt te worden besteed aan het aanleren van 'voorzichtigheid', het voorzien van de consequenties van bepaalde handelingen voor henzelf en voor anderen. Het verbod om plastic zakken over elkanders hoofd te trekken wint aan kracht als de mogelijke gevolgen worden onthuld. 'Laat in de halfduistere gang van een cafe geen kel-derluiken open staan' is een gebod dat ook in ongeschreven staat behoort tot het pu-blieke domein. Een voor de hand liggende reden voor deze plicht kan door ieder normaal ontwikkeld persoon gemakkelijk worden opgespoord.

11. HR 5 nov. 1965, NJ 1966, 136. 12. De Officiis I, 8 en lil, 14.

n n :e Ie it n le st s) :n et lll

:t-44

(

In Cicero's begrip van het 'officium medium' ligt de kern, maar ook de grens van het ongeschreven recht. Het betreft plichten die daarom ook zonder voorafgaande publica--tie kunnen worden opgelegd omdat iedereen op zijn vingers kan natellen dat ze bestaan. Hier dient echter ook de grens te worden getrokken. Het ongeschreven recht moet bere-kend zijn op mensen met een normaal moreel postuur, en niet slechts op heiligen die hun eigen belang geheel ondergeschikt maken aan dat van de ander en die bij gelegenheid van de verkoop van hun huis op zoek gaan, niet naar de hoogste bieder, maar naar degeen die het meest gebaat is bij woonruimte. Een veroordeling van het gedrag van Van Elmbt is alleen terecht als een ieder die over een normaal ontwikkeld sociaal gevoel beschikt de re-· denenkan bedenken waarom Van Elmbt zich van het bedingen van het optierecht had behoren te onthouden. Die redenen liggen voor de hand. Van Elmbt wist dat mevrouw Feierabend de achtduizend gulden van hem leende om haar huis te kunnen behouden. Het bedingen van een koopoptie is dan echter het zekerste middel om dat doel te frustre-ren.

Het oordeel van Paris

Geen rechter zal ernaar uitzien te moeten kiezen tussen Juno, Minerva en Venus. Hij kan er zeker van zijn dat de twee afgewezen godinnen zijn pad hinderlijk zullen blijven vol-gen. Zo ook hier. De afgewezen kandidaten geven hun aanspraken niet zo gemakkelijk prijs. Het standpunt dat twee tegengestelde beslissingen beide even juist kunnen zijn heeft een belangrijke psychologisch voordeel in vergelijking met de concurrerende visie dat, als twee rechters uiteenlopend oordelen, één van beiden ongelijk moet hebben. Voor de collegiale verhoudingen is het vaak aantrekkelijker wanneer er stilzwijgend van wordt uitgegaan dat beide meningen even goed verdedigbaar zijn, maar dat de knoop nu een-maal moet worden doorgehakt. Liever Alexander dan Paris.

Vergelijkbare voordelen zijn verbonden aan het standpunt dat (on-)behoorlijk is, wat de meerderheid van de bevolking (on-)behoorlijk vindt. Abortus, euthanasie; Vox populi? Vox Dei? Met welke stem moet de rechter recht spreken? In ieder geval niet met de stem van één die roept in de woestijn, terwijl de samenleving onverstoorbaar haar gang gaat. Wie kiest voor de derde hoorn van het trilemma is van oordeel dat twee tegengestelde beslissingen niet beide juist kunnen zijn en dat het ongeschreven recht niet noodzakelij-kerwijs samenvalt met de opinie van de meerderheid. Deze keuze is slechts aanvaardbaar als voor de vaststelling van hetgeen het ongeschreven recht inhoudt, een uitgangspunt kan worden gevonden dat binnen de samenleving op ruime steun kan rekenen. Handelingen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een enkele zondaar op dit gebied is klassiek geworden. Zo bijv. mejuf-frouw M. de Vries, alias de Zutphense jufmejuf-frouw. Zij deelde de waterleiding met haar be-nedenbuur de heer Nijhof. De hoofdkraan bevond zich in de woning van mejuffrouw De Vries. Op zekere koude winternacht van het jaar 1909 sprong de waterleiding in het pak-huis van Nijhof alwaar een grote partij leer lag opgeslagen. Nijhof belde aan bij mejuf-frouw De Vries. Zij opende een raam en antwoordde toen haar werd verzocht de hoofd-kraan te sluiten dat het 'maar praatjes waren om haar van haar nachtrust te beroven en dat hij de volgende morgen kon terugkomen'. Waarop Nijhof: 'Juffrouw, bedenk wat u doet, want er ontstaat een enorme schade'. 13

13. HR JO juni 1910, W 9038.

De weigering om de hoofdkraan te sluiten is zonder twijfel in strijd met hetgeen vol-gens ongeschreven recht in het maatschappelijk leven betaamt. De stelligheid van deze conclusie vormt echter een schril contrast met de onzekerheid omtrent de redenen die ·hiervoor kunnen worden aangevoerd. Is het omdat het gedrag van de Zutphense

juf-frouw in flagrante strijd was met het gebod van naastenliefde, zoals vcrwoord in I ,ucas 10,27: 'gij zult uw naaste liefl1ebben als uzelf'? Of is het omdat zij 'oneconomisch' heeft gehandeld doordat zij een partij leer verloren heeft laten gaan die zij met geringe opoffe-ring had kunnen redden?

En uw naaste als uzelf

Onthult de gelijkenis van de barmhartige Samaritaan wellicht de moraal van het onge-schreven recht? Wij lezen Lucas 10, 25-37:

En zie, een wetgeleerde stond op om Hem te verzoeken en zeide: Meester, wat moet ik doen om het eeuwige leven te beërven? En Hij zeide tot hem: Wat staat in de wet ge-schreven? Hoe leest gij? Hij antwoordde en zeide: Gij zult de Here, uw God, liefheb-ben uit geheel uw hart en met geheel uw ziel en met geheel uw kracht en met geheel uw verstand, en uw naaste als uzelf. En Hij zeide tot hem: Gij hebt juist geantwoord; doe dat en gij zult leven. Maar hij wilde zich rechtvaardigen en zeide tot Jezus: En wie is mijn naaste? Daarop hernamJezus en zeide: Een zeker mens daalde af van Jeruzalem naar Jericho en viel in de handen van rovers, die hem niet alleen uitschudden, maar ook slagen gaven en weggingen, terwijl zij hem halfdoodlieten liggen. Bij geval daalde een priester af langs die weg; en deze zag hem, doch ging aan de overzijde voorbij. Evenzo ging ook een Leviet langs die plaats, en hij zag hem en ging aan de overzijde voorbij. Doch een Samaritaan, die op reis was, kwam in zijn nabijheid, en toen hij hem zag, werd hij met ontferming bewogen. En hij ging naar hem toe, verbond zijn wonden, goot er olie en wijn op; en hij zette hem op zijn eigen rijdier, bracht hem naar een herberg en verzorgde hem. En de volgende dag stelde hij de waard twee schellingen ter hand en zeide: Verzorg hem en mocht gij meer kosten hebben, dan zal ik ze u ver-goeden, op mijn terugreis. Wie van deze drie dunkt u, dat de naaste geweest is van de man, die in handen der rovers was gevallen? Hij zeide: Die hem barmhartigheid bewe-zen heeft. En Jezus zeide tot hem: Ga heen, doe gij evenzo.

En wie is mijn naaste?

In een beroemde Engelse uitspraak, die kan worden aangemerkt als equivalent van ons Lindenbaum/Cohen-arrest wordt inspiratie geput uit Lucas:

78

'The rule that you are to love your neighbour becomes in law, you must not in jure your neighbour; and the lawyer's question, Who is my neighbour? receives a restric-ted reply. You must take reasanabie care to avoidacts or omissions which you can rea-sonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in law is my neighbour? The answer seems to be persons whoare so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.' 14 14. LordAtkin in Donoghue v. Stevenson, House of Lords (1932) A.C. 562, 580.

>1-ze I ie lf-as :ft e-- ~e-ik ~e- b-lW oe is :m .ar de ij. de h.ij ijn Lar en er-de ve-an ue ie- ~a-ny :ecl :ecl , 14 ijne p

•

t

Een confrontatie van evangelie en burgerlijk recht wordt ook gezocht in een curieus apo-logetisch geschrift. In het tijdschrift Themis 15 _{verclecligcle A. P .Th. Eyssell, president} van de I-loge Raad, het arrest met betrekking tot de Zutphense juffrouw waaraan hij naar zijn zeggen 'met volle overtuiging had meegewerkt'. Hij nam de gelegenheid te baat om krachtig strijd te leveren tegen het wetsontwerp Regout waarin het onrechtmatig-heielsbegrip werd verruimd ('in strijd met de openbare orde, met de goede zeden, of met de zorg van een goed huisvader'). Eyssell spreekt de vrees uit 'dat voorstanelers van Bergrede-moraal zo talrijk zijn, dat op de rechterstoel elk ogenblik zulk een idealist kan plaats nemen, gereed om de wet Regout te hanteren ten schade onzer maatschappij'. En-kele jaren later was het al raak en werd het arrest Lindenbaum/Cohen gewezen.16 _{En dat} nog wel mede door twee raadsheren die ook reeds, zoals dat heet, hadden gezeten op de Zutphense juffrouw.

Toch is 'de civielrechtelijke ramp' die Eyssell had voorspeld uitgebleven. Dit vloeit voort uit het feit dat de verruiming van het onrechtmatigheidsbcgrip in het geheel niet ge-paard is gegaan met de aanvaarding van het Nieuwe Testament als richtsnoer. Een en an-der zonan-der twijfel tot voordeel van zowel het christelijk geloof als het burgerlijk recht. 'Ga heen, doe gij evenzo'. Een plicht tot navolging van de barmhartige Samaritaan, zoals door het evangelie uitgesproken, kent het burgerlijk recht niet. Weigering van hulp leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid voor de schade, hoezeer ook die schade voorzienbaar was en door de hulpverlening vermeden had kunnen worden. Stel, Nijhof, geconfronteerd met de lekkages en rnej. De Vries niet thuis treffende, wendt zich in aller--ijl tot zijn buurman met het dringende verzoek tot assistentie bij het in veiligheid brengen van de voorraden leer. Zou de buurman dat weigeren met de mededeling 'ik heb geen tijd, ik moet de kas nog opmaken' dan is die houding zeker weinig christelijk, maar het is zeer de vraag of die weigering voldoende grondslag zou opleveren voor een verplich-ting tot schadevergoeding. Dat we geneigd zijn de weigering van mej. De Vries anders te beoordelen houdt verband met het feit dat Nijhof en zij op bijzondere wijze op elkaar waren aangewezen, narnelijk door een gemeenschappelijke waterleiding waarvan de hoofdkraan zich bevond onder de hoede van mej. De Vries.

'Gij zult uw naaste liefhebben als uzelf'. De Samaritaan liet het niet bij liefde, maar zette zijn ontferming om in daden: de financiering van de geneeskundige behandeling van het slachtoffer van een roofoverval. De naastenliefde waarvan de bijbel spreekt zou als richtsnoer voor het ongeschreven recht moeten betekenen: het zich aantrekken van de belangen van de ander. Maar dan wordt de kloof tussen evangelie en recht duidelijk zichtbaar. En uw naaste als uzelf. Stel het belang van de ander op één lijn met uw eigen belang. De kern van het privaatrecht wordt echter gevormd door de vrijheid om aan het eigen belang de voorrang te verlenen, althans voor zover dat gepaard gaat met geoor-loofde middelen. Niet het feit dat Cohen trachtte zijn eigen bedrijfsdebiet uit te breiden ten koste van Linclenbaum bestempelde zijn gedragingen tot een onrechtmatige daad, maar uitsluitend de omstandigheid dat hij dit doel nastreefde door omkoping van het personeel van Lindenbaum.

15. Tbcmis 1911, p. 592 e.v.

16. Zij het dat daarin wat de formulering betreft wordt aangesloten bij het ontwerp-Beemskerk uit1913.

Enrichisscz-vous

Waar zijn de geboden van het ongeschreven recht te vinden? In de Verenigde Staten wordt voor het antwoord de laatste jaren een andere bijbel geraadpleegd, het handboek voor de vrije markteconomie. 'Economie analysis of law' is het program van een zeer be-langrijke school in de moderne rechtstheorie. Kerngedachte is dat 'the common law is best explained as if the judges were trying to maxim i ze economie welfare'. 17 _Als voorlo-per van deze stroming wordt vaak aangemerkt Judge Learned Hand die in een beroemd geworden vonnis de criteria voor de vereiste zorgvuldigheid jegens eens anders persoon en goed tot één, rekenkundige formule heeft herleid:

'Since there are occasions when every vessel wil! break away from her moorings, and, since, if she does, she becomes a menace tothoseabout her, the owner's duty, as in other similar situations, to provide against resulting injuries is a function of three var i·· ables: (1) The probability that she wil! break away; (2) the gravity of the resulting in-jury, if she does; (3) the burden of adequate precautions. Possibly it servestobring this notion into relief to state it in algebraic terms: if the probability be called P; the in-jury L; and the burden B; liability depends upon whether Bis less than L multiplied by P; i.e., whether B (is less than) PL.' 17_a

Van onzorgvuldigheid is sprake indien de kosten vcrbonden aan de preventie van de schade (Kp) lager zijn dan de omvang van de schade (Os) vermenigvuldigd met de waar-schijnlijkheid van de schade (Ws). Kortom, een handeling is in strijd met de zorgvuldig-heid indien, Kp

<

De Zutphense juffrouw had gemakkelijk kunnen uitrekenen dat haar handelwijze in strijd was met de zorgvuldigheid, aangezien de moeite om de schade te voorkomen te verwaarlozen was, vergeleken met de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van schade en de omvang van die schade.

De formule van Learned Hand lijkt te stroken met de eisen van de economische ratio-naliteit: maximalisering van de welvaart door minimalisering van de kosten. Als een schade van honderd gulden kan worden voorkomen door maatregelen die vijftig gulden kosten dan is het onrechtmatig, want economisch inefficiënt om die maatregelen achter-wege te laten. Kost het daarentegen honderd gulden om een schade van vijftig gulden te vermijden dan is de samenleving erbij gebaat dat die preventiemaatregelen niet worden getroffen en de schade voor lief wordt genomen.

De factoren genoemd in de formule van Learned Hand kan men bij herhaling aantref-fen in de Nederlandse rechtspraak. Zo bijv. in het Kelderluikarrest als ook in een arrest over geluidshinder waarin de Hoge Raad de onrechtmatigheid van de hinder mede laat afhangen van enerzijds de omvang van de hinder en anderzijds de offers die ermee ge-moeid zijn die hinder te voorkomen.18 _{Nimmer worden die factoren echter geplaatst in} het strakke verband van een rekensom. Is dat overdreven voorzichtigheid, of zijn daar-voor goede gronden? Een rechtseconomische analyse van een standaardarrest over de onrechtmatigheid van hinder, zal het leren.

17. R.A. Posner, The economics of justice 1983, p. 4.

17a. Geciteerd door Prosser and Kecton, The Law ofTorts 1984, p. 173. 18. HR 9 jan. 1981, NJ 1981, 227; Van Dam/Beukeboom.

Vermeulen heeft een vuiiverwerkingsbedrijf. Hij dempt de Mastwijkerplas met stads-vuil. Lekkerkerker exploiteert in de nabijheid van die plas een boomgaard. Door het stadsvuil worden echter grote aantallen vogels aangetrokken die zich ook tegoed doen áan het fruit van Lekkerkerker en wel in zodanige mate dat daardoor een lonende ex·· ploitatie van de boomgaard onmogelijk wordt.

Zijn de door Vermeulen ondernomen activiteiten onrechtmatig jegens Lckkerkerker'/ Stel, Lekkerkerker derft een jaarinkomen van f 80 000 en stel bovendien dat preventie van de schade van Lekkerkerker alleen mogelijk is doordat Vcrmetden zijn bedrijf (jaar-lijks inkomen f 60 000) staakt, aangezien alternatieve preventiemaatregelen zoals het af· dekken van het vuil technisch of financieel onhaalbaar zijn. Bij deze stand van zaken zijn de preventiekosten lager dan de schade en moeten de activiteiten van Venneulen worden verboden. In het omgekeerde geval, Vermeulen en Lekkerkerker verdienen jaarlijks respectievelijk f 80 000 en f 60 000 moet de rechter het minste der kwaden kiezen door het geringere financiële belang van Lekkerkerker te laten wijken voor het groter belang van Vermeulen. Het aansprakelijkheidsrecht wordt op die wijze ingezet 'to maximize eco-nomie welfare'. De samenleving stelt de vuilverwerkingsactiviteiten van Vermeulen im-mers op hogere prijs (f 80 000) dan de fruitproductie van Lekkerkerker (f 60 000).

De onhoudbaarheid van deze theorie is evident. Uitgangspunt van de Economie ana-· lysis of Law is dat er een morele plicht bestaat om zich zo te gedragen dat daardoor een maximale bijdrage wordt geleverd aan de nationale welvaart. Dat houdt in dat een rech-ter activiteiten moet verbieden die onverenigbaar zijn met activiteiten van anderen die hoger worden gewaardeerd doordat de samenleving bereid is daar een hogere prijs voor te betalen.

Een dergelijke morele plicht tot 'wealth maximization' (Posner)19 _{bestaat niet, en is in} ieder geval geen richtsnoer voor het ongeschreven privaatrecht. Zomin als er een plicht is om het belang van de ander op één lijn te stellen met het eigen belang (uw naaste als uzelf) is er een plicht om het eigen belang ondergeschikt te maken aan het algemeen belang.

Terecht ontbreekt in het arrest Verrneulen/Lekkerkerker de rechtseconomische exer-citie bestaande uit de vergelijking van de schade van Lekkerkerker met de kosten die Ver-meuien zou moeten maken om de hinder te voorkomen. De Hoge Raad doet iets heel an-ders. Hij volgt een oud recept en stelt de vraag of de hinder kan worden aangemerkt als inbreuk op een recht.

Ieder het

Niet naastenliefde, niet een optimale bijdrage aan 's lands economie, maar ieder het zijne, dat eist het ongeschreven recht. De gerechtigheid is de bestendige en voortdurende wil om ieder zijn recht te geven, zo begint een klassiek leerboek, de Instituten van keizer Justinianus, opgedragen aan de naar rechtskennis dorstende jeugd. De rechtenstudent uit de zesde eeuw zal door deze openingszin niet zijn overrompeld. Het suum cuique was één der gemeenplaatsen van de oudheid. Cicero rekende het tot het vierspan, de vier kar--dinale deugden, waarin het leiding gaf aan de drie overige, wijsheid, moed en matig-heid. 20

19. The economics of justice, hoofdstuk 3 en 4. 20. De Officiis, I, 15.

Ieder het zijne. Vaak is het verwijt gehoord dat dit een lege huls is omdat er niet bij wordt gezegd waaruit 'het zijne' dan wel zou bestaan. En dat is het ook, een lege huls, maar in ieder geval een huls; het geeft vorm aan de speurtocht naar het ongeschreven recht. Wat mogen partijen over en weer van elkaar eisen? Die vraag is richtsnoer voor de vaststelling van het ongeschreven recht. De natuurlijke verbintenis, de goede trouw bij het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten en de zorgvuldigheid jegens eens anders persoon en goed, kortom de drie brandpunten van het ongeschreven recht, bieden vol-doende steun voor deze stelling.

Een hem toekomende, zij het rechtens niet afdwingbare prestatie

Een moderne Samaritaan, geroerd door een krantenbericht waarin melding wordt ge-maakt van een jonge violist wiens instrument is gestolen, tast in zijn rijk gevulde beurs en geeft hem een bedrag, voldoende voor de aanschaf van een nieuwe viool. Is hier sprake van voldoening aan een natuurlijke verbintenis? Aanvankelijk omschreef de Hoge Raad de natuurlijke verbintenis als 'een verplichting jegens een ander, welke slechts berust op de voorschriften van de moraal of het fatsoen'. 21 _{Later is aan die omschrijving een} be-langrijk element toegevoegd, namelijk de eis 'dat degeen, tegenover wie zulk een ver-· plichting bestaat, die nakoming als de vervulling van een hem toekomende, zij het rech-tens niet afdwingbare, prestatie mag beschouwen'. 22 _{Slechts dan wordt voldaan aan een} natuurlijke verbintenis als de ander het zijne wordt gegeven, wanneer een hem toeko-mende prestatie wordt verricht. De aanspraak op een prestatie vloeit slechts voort uit een nauwe relatie, bijv. een familiebetrekking of een voormalig dienstverband. Goede wer-ken bedreven aan vreemden vormen geen voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Dat is niet Lucas 10, 25-37, maar wel het standpunt van de belastingkamer van de Hoge Raad.

De gerechtvaardigde belangen van de wederpartij

Wie onderhandelt over een contract moet zijn gedrag mede laten bepalen door de ge-rechtvaardigde belangen van de wederpartij. Aldus de Hoge Raad.23 _{Welke belangen} zijn dat? Een klassieke proef op de som wordt geleverd door Cicero.

Een koopman bereikt met een schip volgeladen met graan de haven van Rhodos. Graan is schaars en de prijs dienovereenkomstig hoog. De koopman weet dat een aantal schepen geladen met graan eveneens koers heeft gezet naar Rhodos en dat de prijzen snel zullen dalen. Hij weet echter ook dat de bewoners van Rhodos dat niet weten. Wat zal hij doen? Handelt hij in strijd met de goede trouw door een en ander onvermeld te laten en het graan te verkopen voor de op dat ogenblik geldende hoge prijs?

Cicero is van oordeel dat de koopman, zo doende, inderdaad zou handelen in strijd met hetgeen een rechtschapen koopman betaamt. Voor het contractenrecht diene als richtsnoer dat het onbehoorlijk is ten voordele van zichzelf informatie achter te houden

21. HR 12 maart 1926, NJ 1926, 777; Goudse bouwmeester. 22. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 640.

23. HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67; Baris/Riczenkamp.

82

bij Jls, ven de bij .ers •ol- ge-; en ake a ad op be·· ver- :ch-een ko-een ver-Dat oge ge-lgen i os. ntal snel !hij n en rijd ~ als tden zijne

I

die van belang is voor de ander. 24 _{De koper heeft stellig belang bij informatie over de} prijsontwikkeling en tot zijn onmiskenbare belangen behoort ook dat hij niet méér be-taalt dan nodig is. Maar gaat het hier om 'gerechtvaardigde belangen van de wederpartij' in de zin van het arrest llaris/Riezenkamp zodat de verkoper zich die belangen moet aan· trekken door de koper op dat punt in te lichten?

De koopman van Rhodos heeft door de eeuwen heen een lange reeks commentaren uitgelokt. Ook Hugo de Groot heeft zich over het probleem gebogen. Hij huldigt een an-der standpunt dan Cicero. Onan-derscheid moet worden gemaakt tussen een gebrek in de zaak en haar prijs. Zou het graan giftig zijn geweest dan had de verkoper dat, zo hij dit heeft geweten of heeft kunnen weten, niet onvermeld mogen laten. Dat de zaak korte tijd later goedkoper te verkrijgen is, hoeft de verkoper echter niet spontaan mee te delen. De Groot voegt eraan toe dat de graanhandelaar die zijn mond houdt over de komst van de andere graanschepen wellicht handelt in strijd met het gebod van naastenliefde (regula caritatis), maar dat zijn gedrag niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, aangezien het niet strijdt met het recht van zijn wederpartij (non pugnans cum jureejus quicum ne-gotium est). 25

Dit is de kern van de zaak. Wat zijn de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij? 'Gerechtvaardigd' betekent hier wat anders dan 'rechtmatig'. Uiteraard heeft de koper er een rechtmatig belang bij dat hij niet meer betaalt dan nodig is, de vraag is echter of hij er recht op heeft dat de verkoper zich dat belang aantrekt. In het licht van die vraag moe-ten de belangen van de wederpartij worden gewogen. Heeft de koper van een televisie-toestel er recht op dat de verkoper hem meedeelt dat eenzelfde televisie-toestel drie straten verder voor een aanmerkelijk lager bedrag te koop is? (Neen). Mag een ondeskundig koper die een tweedehands auto koopt van de professionele verkoper verlangen dat deze hem op de hoogte stelt van het feit dat de auto zo gebrekkig is dat het gebruik ervan ernstige gevaren oplevert? (Ja).26

De eis van ongeschreven contractenrecht dat rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij is niet anders dan de honorering van een overoud rechtsgebod: ieder het zijne.

De zorgvuldigheid ten aanzien van eens anders persoon of goed

Bij de beantwoording van de vraag of een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is overtre-den, gaat het er niet om of de gedaagde zich al dan niet als een barmhartige Samaritaan heeft gedragen en evenmin of hij de schade had kunnen vermijden tegen lagere kosten, maar draait alles om de vraag of de gedaagde zich anders heeft gedragen dan de eiser mocht verlangen. Aansprakelijk is de gedaagde die de eiser niet het zijne heeft gegeven doordat hij een rechtens beschermd belang van eiser heeft geschonden.

Dorenbos die ongediplomeerd tandheelkundige ingrepen verricht handelt onzorgvul-dig jegens de bevoegde tandartsen omdat dezen, naar het oordeel van de Hoge Raad27 een bijzonder, in het maatschappelijk verkeer te respecteren belang hebben om

gevrij-24. De Officiis, lil, 57.

25. De jure belli ac pacis 1!, 12, 9.

26. Hierover kan men blijkbaar anders oordelen: zie Rb. Amsterdam, te kennen uit HR 15 no·· vcmber 1985, NJ 1986,213 G; Ars Aequi 35 (1986), 315; J.H.N.

27. HR 17 jan. 1958, NJ 1961,568.

waard te blijven van mededingers die zich niet de moeite van een lange en kostbare studie hebben getroost. Maar het gedrag van Dorenbos is niet onrechtmatig jegens een collega die eveneens onbevoegd de tandheelkunde uitoefent. Hoewel diens financieel belang niet onder hoeft te doen voor dat van de bevoegde tandartsen, heeft hij niet het recht van Do-ren bos te verlangen dat deze zijn concurreDo-rende activiteiten staakt. In pari delict a potior est causa dejendentis, oftewel, de pot verwijt de ketel.

Het relativiteitsvereiste houdt in dat voor aansprakelijkheid nodig is dat het geschon-den belang wordt beschermd door de overtregeschon-den norm. Toegepast op ongeschreven zorgvuldigheidsnormen betekent dit dat de gedaagde zich met het oog op eisers belang anders had moeten gedragen dan hij deed. Had eiser het recht te verlangen dat zijn be-lang zou worden ontzien door gedaagde?

Tot slot: van oude en nieuwe zeden

Ongeschreven recht, vo1-wa èrypa<poa, een begrip gemunt in de oudheid dat nog volop in omloop is. Het rechtsgehalte van het ongeschreven recht staat en valt echter met demo·· gelijkheid om het, ondanks zijn ongeschreven staat, te kennen. De verklaring voor die kenbaarheid is van meet af aan gezocht in de veronderstelling dat het ongeschreven recht zou bestaan uit oude gewoonten, van geslacht op geslacht doorgegeven, tradities boven~ dien die kunnen rekenen op de instemming van de samenleving. ('diuturni mores con-sensu utentium comprobati'28

).

Thans is het gebruikelijk alle nadruk te leggen op de snelle wisseling van tijden en ze· den. Toch betreft veel van die verandering slechts de buitenkant van ons bestaalL Plus ça change, plus c'cst la même chose. De goede gewoonte om de koper van een huis mee te delen dat het college van vogelwichelaars de afbraak van de bovenste verdieping van het huis heeft gelast, heeft haar zin verloren. De redenen voor het oordeel dat de bona.fides werd geschonden door de verkoper die deze informatie achterhield zijn echter onvermin-derd van kracht gebleven.29 _{Zij liggen ook ten grondslag aan het arrest Van der} Beek/Van Dartel waarin een vergelijkbare beslissing werd genomen met betrekking tot een verkoper die zijn mond hield over het feit dat het college vanBen W had aangezegd de woning te zullen vorderen. 30 _{Het ongeschreven privaatrecht draait nog steeds om de··} zelfde spil: ieder het zijne.

28. Instituten I 2, 9. 29. Cicero, De Officiis lli 66. 30. HR 30 nov. 1973, NJ 1974,97.