Annotation: Centrale Raad van Beroep 2006-08-16

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2006). Annotation: Centrale Raad van Beroep 2006-08-16.

Uitspraken Sociale Zekerheid, 964-969. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14770

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14770

Ziekte en re-integratie

Centrale Raad van Beroep

16augustus2006,nr.04/115ZW,

LJN AY6577

(mrs. Van Voorst, Wulffraat-van Dijk, Greebe)

Noot Red.

Recht op loondoorbetaling. Aan cao gebon-den werkgever. Ongeorganiseerde werkne-mer. Aanvullende werking cao. Uitzendbe-ding.

[ZW art. 29lid 2; BW art.7:629, 7:691 lid 2;

WetCADart. 10, 14)

Essentie: Niet algemeen verbindend verklaarde ceo. Art. 14 Wet CAO heeft niet tot gevolg dat de ceo aanvullend werkt op de individuele arbeids-overeenkomst van een aan de ceo gebonden werk-gever met een ongebonden werknemer. Het in de ceo opgenomen uitzendbeding is derhalve geen onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst. Samenvatting: Art.

14

Wet CAO heeft niet tot ge-volg dat de ceo aanvullend werkt op de individuele arbeidsovereenkomst van een aan de ceo gebon-den werkgever met een ongebongebon-den werknemer. Van de arbeidsovereenkomst tussen Uitzendburo, als voormalig lid van de NBBU nog aan de ceo ge-bonden, en betrokkene konden bepalingen van de ceo aileen deel uitmaken door uitdrukkelijke van toepassingverklaring van de ceo. De schriftelijke arbeidsovereenkomst verklaart de

cao

niet van toe-passing. Nu niet is komen vast

te

staan dat de NBBU ceo op de arbeidsovereenkomst van betrok-kene met Uitzendburo van toepassing was, moet worden geoordeeld dat evenmin sprake was van het in die ceo opgenomen uitzendbeding. Oat bete-kent dat geen sprake was van een uitzendover-eenkomst waarvan het beding van art. 7:691 lid 2 BW onderdeel uitmaakte. Dit betekent dat met de ziekmelding van betrokkene geen einde kwam aan zijn arbeidsovereenkomst met uitzendburo en de werkgever op grond van het bepaalde in art. 7:629 BW gehouden was het loon door

te

betalen.

De Raad van bestuur van het

Uitvoeringsinsti-tuut werknemersverzekeringen

(hierna:

appel-lant),

tegen de uitspraak van de rechtbank

Amster-dam van 15 december 2003, 02/1794 (hierna:

aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

A,

te B (hierna: betrokkene),

en

appellant.

I.

Procesverloop

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Ret onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden

op 5 juli 2006. Partijen - betrokkene en zijn

ge-machtigde met voorafgaand bericht - zijn niet

verschenen.

II. Overwegingen

Betrokkene is op 19 september 2001 in dienst

getreden bij Zaankracht Uitzendburo teneinde

als reachtruckchauffeur ter beschikking te

wor-den gesteld aan CCA Containers. De

arbeids-overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en heeft

als aanhef "Uitzendovereenkomst Fase

1".

Betrokkene heeft zich op 12 november 2001

ziek gemeld. Terzake van deze

arbeidsonge-schiktheid heeft hij appellant verzocht hem een

uitkering toe te kennen ingevolge de Ziektewet

(ZW). Bij besluit van 10 december 2001 heeft

appellant betrokkene ziekengeld geweigerd,

daarbij overwegend dat betrokkene op grond

van het bepaalde in artikel 7:629 van het

Bur-gerlijke Wetboek (BW) recht heeft op

doorbe-taling van zijn loon door Zaankracht

Uitzend-buro.

Appellant heeft het bezwaar van betrokkene

te-gen het besluit van 10 december 2001 bij

be-sluit op bezwaar van

8

april 2002 (bestreden

besluit) ongegrond verklaard.

toe te passen op ongeorganiseerde werknemers

als bepaald in artikel14 Wet CAO.

Artikel 14van de NBBU CAO luidt, voor zover

hier van belang:

"1. Elke uitzendovereenkomst eindigt tijdens

fase 1 en 2 van rechtswege, derhalve zonder dat

opzegging nodig is, op het moment dat de

ter-beschikkingstelling van de uitzendkracht door

de uitzendonderneming aan de inlener ten

ein-de komt. Voor zover artikelen 7:668 bw en

7:691 bw anders bepalen zijn zij niet van

toe-passing.

2. Het eindigen van de terbeschikkingstelling

op de onder lid 1 omschreven wijze kan onder

meer geschieden: doordat de inlener om welke

reden dan ook niet langer van uitzendwerk of

de uitzendkracht gebruik wil of kan maken.

Doordat de uitzendkracht om welke reden dan

ook, daaronder begrepen

arbeidsongeschikt-heid, niet langer de bedongen arbeid

wil

of kan

verrichten. Alsmede door de vervulling van

eni-ge voorwaarde in de uitzendovereenkomst en/

of de overeenkomst van opdracht. In geval van

ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt

de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 direct

na de melding als bedoeld in artikel 30 lid 2

ge-acht met onmiddellijke ingang te zijn

beein-digd op verzoek van de inlener conform artikel

7:691 lid 2 BW."

In artikel 30, tweede lid, van de CAO is

gere-geld dat een uitzendkracht bij ziekte of ongeval

daarvan op de eerste verzuimdag melding moet

doen aan uitzendonderneming en inlener.

Naar het oordee1van de rechtbank heeft

appel-lant, die het bestreden besluit deed steunen op

de overweging dat in de uitzendovereenkomst

geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691,

tweede lid BW is opgenomen, onvoldoende

ge-motiveerd waarom het uitzendbeding niet

krachtens toepasselijkheid van de NBBU CAO

onderdeel uitmaakt van de

arbeidsovereen-komst van betrokkene met Zaankracht

Uit-zendburo.

~

In hoger beroep heeft appellant het standpunt

herhaald dat wegens het ontbreken van een

uit-zendbeding aan de arbeidsovereenkomst van

betrokkene met Zaankracht Uitzendburo niet

met ingang van 12 november 2001 een einde is

gekomen. Meer in het bijzonder heeft

appel-lant gesteld dat het verwijzen naar algemene

voorwaarden onvoldoende is om een

uitzend-beding, waarvan de wetgever de schriftelijke

vastlegging vereist, in de uitzendovereenkomst

opgenomen geacht te zijn.

De Raad overweegt dat artike1 14 van de Wet

CAO niet tot gevolg heeft dat de CAO

aanvul-lend werkt op de individuele

arbeidsovereen-komst van een aan de CAO gebonden

werkge-ver met een ongebonden werknemer. Het

arti-kel beoogt CAO-partijen te beschermen tegen

zogenaamde onderkruipers. Van de

arbeids-overeenkomst tussen Zaankracht

Uitzendbu-ro, als voormalig lid van de NBBU nog aan de

CAO gebonden, en betrokkene konden

bepa-lingen van de CAO alleen dee1 uitmaken door

uitdrukkelijk van toepassingverklaring van de

CAO.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst verklaart

de CAO niet van toepassing. De bepaling in de

arbeidsovereenkomst die luidt, voor zover hier

van belang:

"De uitzendkracht verklaart door

onderteke-ning:

- C•••)

- de Voorwaarden van Uitzending te hebben

ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen

en daarmee akkoord te gaan,

- met bovenstaande gegevens, alsmede met

hetgeen als bijlage toegevoegde voorwaarden,

akkoord te gaan"

acht de Raad niet toereikend om aan te nemen

dat werkgever en werknemer de NBBU CAO

voor Uitzendkrachten 1999/2003 op de

ar-beidsovereenkomst van toepassing hebben

ver-klaard. De "Voorwaarden van Uitzending" zijn

niet overgelegd en niet is gebleken dat "het

NBBU boekje", dat betrokkene zegt te hebben

ontvangen, de volledige tekst van de CAO

be-vatte.

Nu niet is komen vast te staan dat de NBBU

CAO op de arbeidsovereenkomst van

betrok-kene met Zaankracht Uitzendburo van

toepas-sing was, moet geoordeeld worden dat

even-min sprake was van het in die CAO

opgeno-men uitzendbeding. Dat betekent dat geen

sprake was van een uitzendovereenkomst

waar-van het beding waar-van artikel 7:691, tweede lid,

van het BW onderdeel uitmaakte.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de

aangevallen uitspraak voor vernietiging in

aan-merking komt.

De Raad ziet geen aanleiding om toepassing te

geven aan artikel8:75 van de Algemene wet

be-stuursrecht.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep ongegrond.

NOOT

Zie voor commentaar op deze uitspraak de noot van G.J.J. Heerma van Voss onder «USZ» 2006/289.

Red.

Centrale Raad van Beroep

16 augustus 2006, nrs. 04/3806, 04/3807 ZW, LJN AY6619

(mrs. Van Voorst, Wulffraat-van Dijk, Greebe) Noot Red.

Geen recht op loondoorbetaling. Recht op zie-kengeld. Niet-georganiseerde werkgever. Cao van toepassing. Uitzendbeding.

[ZW art. 29 lid 2; BW art. 7:629, 7:691 lid 2] Samenvatting: Niet georganiseerde werkgever ver-k/aart de ABU-cao integraa/ van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Het in de cao opgenomen uitzendbeding is onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst. Niet vereist is dat de ceo-bepalingen expliciet in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Betrokkene kon ter zake van haar arbeidsongeschiktheid geen aanspraak maken op doorbetaling van loon en heeft dus recht op zie-kenge/d op grond van art.29lid2 onder c ZW

De

Raad van bestuur van het

Uitvoeringsinsti-tuut werknemersverzekeringen

(hierna:

appel-lant),

tegen de uitspraak van de rechtbank

's-Graven-hage van 16 juni 2004, 03/5232 en 03/5234

(hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

A,

te B (hierna: betrokkene),

en

appellant.

I.

Procesverloop

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. A.H.C. Walkate,

advocaat te 's-Gravenhage, een verweerschrift

ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden

op 5 juli 2006. Appellant he eft zich laten

verte-genwoordigen door mr. G. Koopman.

Betrok-kene is verschenen bij haar gemachtigde.

II. Overwegingen

Betrokkene is op 10 februari 2003 in dienst

ge-treden bij de besloten vennootschap Gerard

Drost BV, h.o.d.n. Uitzendorganisatie DPS.

Ar-tikel4 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst

met als aanhef " Arbeidsovereenkomst

uitzend-kracht met uitzendbeding voor bepaalde

tijd,

namelijk 26

weken"

luidt:

"Op

deze

arbeids-overeenkomst zijn van toepassing de huidige

en toekomstige bepalingen van de CAO voor

Uitzendkrachten 1999-2003."

Betrokkene heeft zich op 12 maart 2003 ziek

gemeld. Terzake van deze

arbeidsongeschikt-heid heeft zij appellant verzocht haar een

uit-kering toe te kennen ingevolge de Ziektewet

(ZW). Bij besluit van 23 mei 2003 heeft

appel-lant betrokkene ziekengeld geweigerd, daarbij

overwegend dat betrokkene op grond van het

bepaalde in artikel 7:629 van het Burgerlijke

Wetboek (BW) recht heeft op doorbetaling van

haar loon door Uitzendorganisatie DPS.

Be-trokkene heeft haar werkzaamheden in dienst

van Uitzendorganisatie DPS na haar herstel

hervat. Op 19 mei 2003 heeft zij zich opnieuw

ziek gemeld. Op haar verzoek haar ziekengeld

te verstrekken werd ook nu door appellant

af-wijzend beslist en

wel

bij besluit van 10 juni

2003.

Appellant heeft de bezwaren van betrokkene

tegen de besluiten van 23 mei 2003 en 10 juni

2003 bij besluiten op bezwaar van 3 november

2003 (bestreden besluiten) ongegrond

ver-klaard.

De rechtbank heeft de tegen de bestreden

be-sluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard.

De rechtbank heeft daartoe vastgesteld dat de

arbeidsovereenkomst van betrokkene met

Uit-zendorganisatie DPS een uitzendbeding bevat

als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het

BW en dat de bepalingen van de

arbeidsover-eenkomst in overeenstemming zijn met de

CAO voor Uitzendkrachten die de Algemene

Bond Uitzendonderneming met de

vakorgani-saties heeft afgesloten en die wordt aangeduid

als ABU-CAO. Het beroep van appellant op

nietigheid van artike19 van de

arbeidsovereen-komst, waarin is bepaald dat de

arbeidsover-eenkomst wordt geacht te zijn ontbonden in

geval van ziekte van de uitzendkracht, he eft de

rechtbank verworpen.

In hoger beroep heeft appellant onder

verwij-zing naar het arrest van de Hoge Raad van

20 december 2002

(Bollemeijer/TPG Post,

«JAR» 2003119) betoogd, dat betrokkene met

Uitzendorganisatie DPS als ongebonden

werk-gever in een periode waarin de ABU-CAO niet

algemeen verbindend was verklaard aIleen op

rechtsgeldige wijze de toepasselijkheid van

ar-tikel 9, zesde lid, tweede volzin van de

ABU-CAO had kunnen overeenkomen als zij die

be-paling expliciet in de arbeidsovereenkomst

hadden opgenomen.

De Raad kan appellant in zijn oordeel niet

vol-gen. Artikel 9, zesde lid, tweede volzin van de

ABU-CAO, luidend "In geval van ziekte of

on-geval wordt de uitzendovereenkomst die het

beding bevat, bedoeld in artike17:691 lid 2 BW,

direct na de melding als bedoeld in artikel 29

lid 1 van deze CAO geacht met onmiddellijke

ingang geeindigd te zijn op verzoek van de

opdrachtgever" is, met de bepaling in de

ar-beidsovereenkomst dat de CAO daarop van

toepassing is, onderdeel geworden van die

ar-beidsovereenkomst. Dat betekent dat ook in de

arbeidsovereenkomst van betrokkene met

Uit-zendorganisatie DPS wordt verwezen naar het

voor de beeindiging van de overeenkomst

noodzakelijke verzoek van de opdrachtgever.

De onderhavige zaak wijkt in die zin af van de

situatie in het door appellant aangehaalde

ar-rest, dat de daar aan de orde zijnde CAO

Brief-post 2000 door partijen niet op de

arbeidsover-eenkomst van toepassing was verklaard.

Dit brengt de Raad tot de conclusie dat

betrok-kene in ieder geval ter zake van haar op

12 maart 2003 ingetreden

arbeidsongeschikt-heid geen aanspraak kan maken op

doorbeta-ling van het loon door Uitzendorganisatie DPS

en dus recht heeft op ziekengeld op grond van

artike129, tweede lid onder c, ZW.

Met betrekking tot de op 19 mei 2003

ingetre-den arbeidsongeschiktheid van betrokkene

overweegt de Raad als volgt. Betrokkene en

Uit-zendorganisatie DPS hebben de met in gang van

12 maart 2003 van rechtswege geeindigde

uit-zendovereenkomst na het herstel van

betrok-kene voortgezet met - naar de Raad afleidt uit

de beschikbare stukken - hernieuwde

onderte-kening van de met ingang van 10 februari 2003

aangegane arbeidsovereenkomst. Daarmee is

ook bij hervatting van de werkzaamheden door

betrokkene sprake geweest van een schriftelijke

arbeidsovereenkomst met een uitzendbeding

waarop de ABU-CAO van toepassing was

ver-klaard. Dat betekent dat betrokkene bij het

ein-digen van haar arbeidsovereenkomst met

Uit-zendorganisatie DPS met ingang van 19 mei

2003 eveneens aanspraak verkreeg op

zieken-geld.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de

aangevallen uitspraak voor bevestiging in

aan-merking komt.

De Raad ziet aanleiding om toepassing te geven

aan artike18:75 van de Algemene wet

bestuurs-recht en appellant te veroordelen in de

proces-kosten van betrokkene. Deze proces-kosten bedragen

€

644,= voor verleende rechtsbijstand in hoger

beroep.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van

betrokkene tot een bedrag van

€

644,=, te

beta-len door het Uitvoeringsinstituut

werknemers-verzekeringen;

Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut

werk-nemersverzekeringen een recht wordt geheven

van

€

422~=.

NOOT

ZW, «USZ» 2006/288) betrof het de incorporatie van de NBBU cao.

2. Art. 7:691 lid 2 BW biedt de mogelijkheid om in de uitzendovereenkomst schriftelijk een zgn. uitzendbeding op te nemen. Dit beding houdt in dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde komt. De wet laat een dergelijk beding slechts toe gedurende de eerste 26 weken. Deze termijn is echter van driekwart dwingend recht en kan dus bij cao worden verlengd. In de praktijk is dit ook in de beide Uitzend-cao's gebeurd. Ais regel bevatten aile uitzendovereenkomsten die niet van langere duur ("in fase 1 of 2") zijn derhalve een dergelijk beding.

3. Voor een uitzendkracht betekent dit al in beginsel dat de inlener het uitzendbureau op ieder moment te kennen kan geven de inlening te willen staken, waardoor de arbeidsover-eenkomst van rechtswege is ontbonden. De beide uitzend-cao's gaan echter nog een stapje verder. Zij bevatten ook de bepaling dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzend-kracht de uitzendovereenkomst in fase 1 of 2 direct na een ziekmelding "geacht wordt" met onmiddellijke ingang te zijn beeindiqd op verzoek van de inlener. Deze bepaling gaat net een stapje verder dan de wettekst en staat op gespannen voet met het stelsel van ontslag-recht. Het gaat hier immers om een ontbin-dende voorwaarde. Volgens vaste jurispruden-tie van de Hoge Raad mag een ontbindende voorwaarde niet in strijd zijn met het systeem van ontslagbescherming. Een ontbindende voorwaarde die intreedt tijdens ziekte is zonder meer in strijd met dit stelsel, omdat dit het ontslagverbod bij ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) doorkruist. Men kan wei betogen dat art. 7:691 lid 2 BW een uitzondering op dit systeem maakt door het uitzendbeding mogelijk te maken. Maar de bedoelde bepaling gaat net weer een stapje verder door ontslag bij ziekte tot een automatisme te maken. De wet voorziet slechts in de mogelijkheidvan beeindiqinq door de inlener. Deze moet daartoe een uitdrukkelijk besluit nemen. Hij kan er ook van afzien of het laten zitten. Zonder twijfel zal menige inlener bijziekte de uitzendrelatie

uitzendkracht en hij verwacht dat deze spoedig zal zijn hersteld. Of omdat hij van plan is de uitzendkracht zelf in dienst te nemen en niet te veel aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand wil brengen. Los

daarvan wordt de uitzendkracht door dit beding het kleine beetje rechtsbescherming dat hij bij ziekte nog heeft, ontnomen. Om deze reden is de rechtsgeldigheid van deze bepaling in de arbeidsrechtelijke Iiteratuur omstreden (zie Verhulp, 'De uitzendkracht in het

Flex(s)t(r)ijdperk', SR 1998, p. 326;

Grapperhaus/Jansen,De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 194 e.v., Asscher-Vonk (red.), De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2003, p. 7). Opmerkelijk is dat de Centrale Raad zich over de kwestie niet uitlaat en het beding zonder enige toelichting als geldig lijkt te beschouwen. Dit brengt echter mee dat zieke uitzendkrachten automatisch gebruik moeten maken van het vangnet van de ZW, in plaats van voor rekening te blijven van de werkgever (en dus ook de inlener). Het zou goed zijn geweest als deze kwestie in elk geval voor de sociale zekerheid duidelijker zou worden beslist. Daarbij teken ik overigens aan dat het mijns inziens uiteindelijk de arbeids-rechter zou moeten zijn die deze zaak definitief beslist. In kwesties betreffende de arbeidsover-eenkomst dient mijns inziens de sociale-zekerheidsrechter te volgen.

4. Waar de Centrale Raad zich wei over uitlaat, is over de geldigheid van een incorporatie van het uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst waarin deze niet zelfstandig voorkomt. Art. 7:692 lid 2 BW eist dat het uitzendbeding is opgenomen in de uitzendovereenkomst. Is hier nu bedoeld dat de individuele

beding " schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer". Bij de invoering van art. 7:691 BW door de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 is een iets andere formulering gekozen. Toch kan betoogd worden dat ook hier een uitdrukkelijk beding in de uitzendovereenkomst zelf noodzakelijk is.

20

wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat gelet op het wezenlijk belang van dit beding voor de rechtspositie van de werknemer het beding slechts schriftelijk kan worden overeengekomen (Kamerstukken II, 1996/97,25263, nr. 3, p. 34; Kuip/Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis, Deventer: Kluwer 1999, p. 937). De vraag is of hieraan voldoende tegemoet wordt gekomen indien het arbeidscontract slechts een verwijzing bevat naar de cao, die de uitzendkracht vermoedelijk dikwijls niet vooraf zal kunnen inzien en ook vaak in het geheel niet ontvangt. Dit zou kunnen meebren-gen dat een werknemer niet op de hoogte is van de toepasselijkheid van een uitzendbeding in gevallen waarin hij daar door de werkgever niet uitdrukkelijk op wordt gewezen.

5. In de tweede uitspraak wordt ook verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van

20 december 2002, «JAR» 2003/19 (Bollemeijer/ TPG Post). In die zaak ging het echter om de afwijking van driekwartdwingend recht, niet om een arbeidsovereenkomst waarin een ontbindende voorwaarde via de cao werd ge"incorporeerd, welke ontbindende voor-waarde door de wetgever bij wijze van uitzondering op het algemene arbeidsrecht mogelijk is gemaakt.

6. Ais uitzondering op het algemene arbeids-recht dient art. 7:691 BW mijns inziens strikt te worden ge'interpreteerd. Dit geldt te meer daar het hier gaat om uitzendkrachten met een vaak economisch uiterst zwakke positie die aan de wet al veel minder bescherming kunnen ontlenen dan andere werknemers. Men die~t mijns inziens uiterst terughoudend te zijn in het volgen van de redeneringen van uitzendbu-reaus die deze wettelijke bepalingen willen oprekken. Van zelfs maar het besef dat dit een probleem zou kunnen zijn, komen we echter in deze beide uitspraken bijzonder weinig tegen. Wat overigens wei voor deze benadering pleit, is dat de uitzendkracht verder arbeidsrechtelijk procederen wordt bespaard en hij direct een uitkering krijqt. Voor een goed zicht op de

arbeidsrechtelijke problematiek zou een arbeidsrechtelijke procedure over de beide hierboven besproken kwesties echter nog zeker op zijn plaats zijn.

G.J.J. Heerma van Voss