BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gegrondverklaring van het bezwaar van Heeswijkse Kampen B.V. en zeven zandwinbedrijven gericht tegen zijn besluit van 13 augustus 1999 met
kenmerk 617/18.
Zaaknummer 617/Heeswijkse Kampen
I Verloop van de procedure
1. Op 31 maart 1998 hebben Heeswijkse Kampen B.V. en zeven
zandwinbedrijven[1] (hierna tezamen ook: partijen) bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek ingediend om ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Het verzoek heeft betrekking op de Overeenkomst met betrekking tot het Heeswijkse Kampen- project te Cuijk (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst dateert van 25 juni 1996.
2. De overeenkomst bevat afspraken over de gezamenlijke uitvoering van onder meer de voorbereidingswerkzaamheden ten behoeve van landelijke winning van zand (ontgronding) binnen het project Heeswijkse Kampen.
3. Bij besluit van 13 augustus 1999 (MdK: link naar
besluiten/1999/bao/bao0617-9908.htm) (hierna: het primaire besluit) heeft de d-g NMa de aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw afgewezen.
4. Op 22 september 1999 hebben partijen bezwaar gemaakt. Op 5 november 1999 heeft de d-g NMa de aanvulling van de gronden van het bezwaar ontvangen. Bij brief van 31 januari 2000 hebben partijen een afschrift van een brief van Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de provincie Noord-Brabant, d.d. 29 december 1999, gericht aan Heeswijkse Kampen B.V. overgelegd. Op 8 februari 2000 zijn partijen gehoord.
II Partijen en feitelijk achtergrond
5. Heeswijkse Kampen B.V. is een besloten vennootschap, gevestigd te Nijmegen. Zij is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Heeswijkse Kampen C.V., die door de zandwinbedrijven die aan de
overeenkomst deelnemen is opgericht ten behoeve van de uitvoering van de in de overeenkomst vastgelegde afspraken. De directie van Heeswijkse Kampen B.V. wordt gevoerd door Nederzand B.V., eveneens een
samenwerkingsverband van genoemde zandwinbedrijven. Deze
zandwinbedrijven zijn besloten vennootschappen en actief op het gebied van winning, bewerking en verkoop van zand.
Regelgeving en beleid inzake inzake beton- en metselzand
6. In Nederland is het ontgronden gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet[2] (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van GS[3] van de provincie waarin het betrokken gebied zich bevindt. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken[4]. In de Memorie van Toelichting bij de OGW[5]
is gesteld dat in bepaalde situaties samenwerking tussen bedrijven in n winplaats toelaatbaar is en dat in deze situaties de samenwerkende bedrijven een overeenkomst zullen moeten sluiten.
7. De rijksoverheid acht veiligstelling van de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid van groot belang en heeft hiertoe
bestuurlijke afspraken gemaakt met de provincies over het winbaar maken van bepaalde hoeveelheden oppervlaktedelfstof binnen een bepaalde periode (op dit moment voor 1999 t/m 2008) waarvoor de provincies vergunning verlenen.
Deze afspraken (zogenoemde taakstellingen) zijn opgenomen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD).
8. GS van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming
vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" (hierna:
Intentieverklaring) ondertekend. In deze Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning (winrechten) wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (samenloop van vergunningaanvragen).
9. Ingeval van samenloop van vergunningsaanvragen worden in verband met de vergunningverlening twee opties genoemd: (i) er wordt n vergunning verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te richten
samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven winrechtenverdeling tussen de betrokken bedrijven; (ii) er worden meerdere vergunningen verleend aan verschillende zandwinbedrijven, waarbij ieder van hen een deel van de locatie (ofwel een hoeveelheid te winnen zand) krijgt toegewezen.
10.In de bijlage bij de Intentieverklaring is een winrechtenverdeling opgenomen voor een aantal specifieke zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant, waaronder Heeswijkse Kampen.
Het project Heeswijkse Kampen
11.Op grond van het SOD heeft de provincie Noord-Brabant een
productietaakstelling van 21 miljoen ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008. De provincie Noord-Brabant heeft de locaties Heeswijkse Kampen en Beers-Oost aangewezen als locaties waar zand gewonnen mag worden. Thans zijn in de provincie Noord-Brabant twee locaties voor landelijke zandwinning operationeel: Restant Beers-Oost en Heeswijkse Kampen.
Heeswijkse Kampen is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject met een oppervlakte van ongeveer 57 ha gelegen in de gemeente Cuijck.
III De aangemelde overeenkomst
12.In de overeenkomst zijn, voor zover in bezwaar aan de orde, afspraken gemaakt over de gezamenlijke ontgronding van het terrein Heeswijkse Kampen. De overeenkomst heeft met name betrekking op grondverwerving, verwerving van de benodigde vergunningen, advisering aan de overheid inzake de verdeling van winrechten, de voorbereiding van de ontzanding en de uitvoering van werken m.b.t. beheer, onderhoud en herinrichting van de betrokken terreinen tijdens en na de ontzanding.
13.De overeenkomst behelst voorts afspraken over het verdelen van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds gemaakte kosten van
grondverwerving, plan- en procedurekostenvorming. Voorts zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de kosten, die aan het project Heeswijkse Kampen (kunnen) worden toegerekend.
14.De winning, verwerking en verkoop van beton- en metselzand valt buiten de overeenkomst en geschiedt voor rekening en risico van iedere onderneming afzonderlijk.
15.De overeenkomst is van kracht totdat het project Heeswijkse Kampen geheel is gerealiseerd.
Traject vergunningverlening
16.Op 9 augustus 1994, derhalve vr de overeenkomst werd gesloten, heeft n van de deelnemers van de later gesloten overeenkomst, Smals[6], een vergunning aangevraagd voor het ontgronden van (onder meer) het terrein Heeswijkse Kampen. Bij brief van 1 juli 1996 heeft Smals GS van Noord- Brabant verzocht om de vergunning voor het project Heeswijkse Kampen op naam te stellen van Heeswijkse Kampen B.V.
17.Op 23 januari 1997 hebben GS van Noord-Brabant een
ontgrondingsvergunning verleend aan Heeswijkse Kampen B.V. voor het project Heeswijkse Kampen.
18.Op verzoek van Heeswijkse Kampen B.V. heeft de afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op 22 april 1999 in een beroepsprocedure tegen GS van Noord-Brabant n van de vergunningvoorschriften vernietigd[7]. Dit vergunningvoorschrift regelde de (wijze van) verdeling van de winrechten. Gebleken was onder meer dat in dit voorschrift de winrechten niet op naam van de juiste ondernemingen gesteld werd[8], zodat de Afdeling het voorschrift wegens strijd met de bij de voorbereiding van een besluit te nemen zorgvuldigheid vernietigde.
19.Naar aanleiding van het verzoek van partijen aan GS van Noord-Brabant, bij brief van 20 mei 1999, om de vergunning zodanig te wijzigen dat de in de vergunning vermelde verdeling van winrechten op naam van de juiste partijen wordt gesteld, hebben GS bij brief van 29 december 1999 aan partijen medegedeeld de beslissing terzake aan te houden. In dezelfde brief stellen GS dat partijen verplicht waren en blijven om een vorm van samenwerking te organiseren.
IV Het primaire besluit
20.Bij het primaire besluit heeft de d-g NMa ten aanzien van de overeenkomst, voor zover in bezwaar aan de orde, als volgt geoordeeld.
21.Partijen zijn ondernemingen. De overeenkomst strekt ertoe, of heeft in ieder geval ten gevolge dat de mededinging beperkt wordt en valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw.
22.De samenwerking tussen partijen, zoals neergelegd in de overeenkomst, is op eigen initiatief, vrijwillig, tot stand gekomen. De overheidsinvloed op de totstandkoming en uitwerking van de overeenkomst is niet van dien aard dat daardoor het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw, niet van toepassing zou zijn.
23.Omdat geen goedkeuring van de overeenkomst heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 3, lid 3, sub i, OGW[9] werd geoordeeld, dat de door partijen verzochte afweging ex artikel 16 Mw in het midden kan blijven. De afweging ex artikel 17 Mw heeft tot de conclusie geleid dat niet aan alle in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan.
V Gronden van bezwaar
24.Partijen betogen, dat de d-g NMa er bij de beoordeling op grond van artikel 6 Mw ten onrechte vanuit gaat, dat enkel indien de samenwerking van overheidswege is afgedwongen, artikel 6 Mw niet van toepassing is. Artikel 6 Mw is, zo stellen partijen, evenmin van toepassing indien het overheidsbeleid geen ruimte voor concurrentie laat, zoals in het onderhavige geval.
25.Volgens partijen is de samenwerking te voeren tot het beleid van de provincies, zodat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Partijen hebben tijdens de hoorzitting benadrukt dat de samenwerking niet los gezien kan worden van het beleid van de overheid met betrekking tot de zandwinning voor de
landelijke behoefte. Gesteld is dat het beleid van de overheid met betrekking tot alle projecten hetzelfde is. Ten aanzien van het onderhavige project geldt hetzelfde overheidsbeleid als ten aanzien van het project Watergoed[10], waarbij de provincie samenwerking bij brief als vergunningvoorwaarde heeft gesteld.
26.Het volgens partijen onvermijdelijke gevolg van dit beleid was de
samenwerking tussen de bedrijven. Samenwerking gaat volgens partijen niet verder dan noodzakelijk is vanwege het feit dat meerdere bedrijven winrechten in n winlocatie hebben verkregen en betreft derhalve niet de feitelijke winning, verwerking en verkoop van het gewonnen zand. Zo concurrentie op het gebied van het verkrijgen van winrechten al mogelijk was, is hieraan een einde gekomen toen op 23 januari 1997 de ontgrondingenvergunning voor het project Heeswijkse Kampen is verleend. Op dat moment was de Mededingingswet nog niet in werking getreden, zodat artikel 6 Mw volgens partijen niet op deze verkrijging van winrechten van toepassing is.
27.In de bezwaarfase hebben partijen een brief overgelegd van GS van Noord- Brabant, d.d. 29 december 1999, waaruit van de gestelde overheidsinvloed zou blijken.
28.Ten aanzien van de beoordeling ingevolge artikel 16 Mw, stellen partijen
dat hetgeen in het primaire besluit gesteld is, te weten dat een vergunningsvoorschrift vernietigd is, omdat niet werd voldaan aan de voorwaarden, bepaald in artikel 3, lid 3, onder i, OGW, onjuist is. Het vergunningvoorschrift werd om andere redenen vernietigd.
29.Ten aanzien van artikel 17 Mw motiveren partijen op welke gronden voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor ontheffing.
VI Beoordeling
30.Voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw wordt aangesloten bij de interpretatie van artikel 81 EG[11]. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) blijkt dat artikel 81 EG niet van toepassing is indien de gedragingen niet kunnen worden toegerekend aan ondernemingen maar zijn opgelegd door de overheid.
Zo stelde het Hof van Justitie in het arrest Ladbroke Racing Ltd[12]:
De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. En voorts:
Indien deze (een nationale wettelijke regeling) een rechtskader creert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag niet van toepassing.
31.Vervolgens stelt het Hof van Justitie dat voor beantwoording van de vraag of de artikelen 81 en 82 EG van toepassing zijn, onderzocht moet worden of een wettelijke regeling de mogelijkheid van mededinging openlaat, die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden beperkt.
32.Uit jurisprudentie blijkt voorts dat indien een wettelijke regeling ontbreekt, nog onderzocht moet worden of uit objectieve relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten aan ondernemingen deze (mededingingsbeperkende) handelwijze eenzijdig hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen[13]. Onder dergelijke omstandigheden missen de artikelen 81 en 82 EG eveneens toepassing. Het stimuleren door de overheid van een mededingingsverstorende gedraging is evenwel
onvoldoende om aan te nemen dat ondernemingen geen enkele ruimte hebben voor concurrentie[14].
33.In casu dient onderzocht te worden welke handelingsvrijheid de overheid aan partijen overlaat ten aanzien van de in het primaire besluit als
mededingingsbeperkend aangemerkte samenwerking.
34.Bij het verlenen van een vergunning om te mogen ontgronden hanteren GS van Noord-Brabant het in de Intentieverklaring neergelegde beleid. Partijen hebben bij brief van 1 juli 1996 aan GS van Noord-Brabant aangegeven hoe de verdeling van winrechten zou zijn, ingeval de methodiek zoals neergelegd in de Intentieverklaring gevolgd zou worden. Dit blijkt uit de (considerans van de) vergunning, zoals deze in 1997 is vastgesteld: GS van Noord-Brabant stellen in de considerans ten aanzien van de winrechtenverdeling: Na toetsing van dit advies aan de Intentieverklaring stellen wij vast dat de voorgestelde verdeling beschouwd kan worden als een uitvoering van bedoelde (Intentie-)verklaring..
35.Naar aanleiding van de vernietiging door de Afdeling van een
vergunningvoorschrift inzake de verdeling van de winrechten hebben partijen bij brief van 20 mei 1999 GS verzocht de vergunning zodanig te wijzigen dat de in de vergunning vermelde verdeling van winrechten op naam van de juiste ondernemingen, i.e. partijen, wordt gesteld. In reactie op deze brief hebben GS van Noord-Brabant op 29 december 1999, - i.e. nadat de d-g NMa het primaire besluit genomen had - schriftelijk aan Heeswijkse Kampen B.V.
onder meer medegedeeld dat ten aanzien van dit project samenwerking tussen de betrokken bedrijven (partijen) noodzakelijk is. Voorts wordt in deze brief gesteld dat ten aanzien van Heeswijkse Kampen hetzelfde geldt als ten aanzien van (o.a.) het project Kraaijenbergse Plassen in het kader waarvan de d-g NMa oordeelde is dat sprake is van gedwongen samenwerking[15], en dat bij gebreke van samenwerking tussen de betrokken bedrijven geen vergunning verleend zou worden.
36.GS van Noord-Brabant achten zich bevoegd een aanvraag om een vergunning te weigeren, indien partijen in een bepaalde winlocatie niet samenwerken, zo blijkt uit genoemd schrijven van GS. Volgens GS is dit beleid in overeenstemming met de Ontgrondingenwet. In de Memorie van Toelichting wordt samenwerking expliciet genoemd als mogelijkheid[16].
37.Uit vorenstaand schrijven van GS van Noord-Brabant kan niet anders worden geconcludeerd dan dat partijen moesten aannemen dat, indien zij niet tot samenwerking zouden zijn overgegaan, GS geen definitieve vergunning zouden verlenen.
38.GS van Noord-Brabant hebben niet slechts aangedrongen op samenwerking tussen partijen, maar hebben de samenwerking als noodzakelijke voorwaarde gesteld. Feitelijk was de situatie voor partijen vergelijkbaar met die bij de projecten Watergoed[17] en Restant Beers-Oost.
In die zaken is, gelet op het feit dat de provincie de samenwerking als voorwaarde stelde voor het verlenen van de ontgrondingsvergunning, geoordeeld dat de samenwerking niet kan worden aangemerkt als een autonome gedraging van de betrokken bedrijven.
39.Gelet op de tijdens de bezwaarfase naar voren gebrachte nieuwe feiten c.q. omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de overheidsinvloed op de overeenkomst van dien aard is, dat de in deze
overeenkomst neergelegde samenwerking tussen partijen in het kader van het project Heeswijkse Kampen niet kan worden aangemerkt als zijnde het gevolg van een autonome gedraging van partijen. Op grond hiervan is artikel 6 Mw op de overeenkomst niet van toepassing. Beoordeling van de overige bezwaren van partijen kan derhalve in het midden worden gelaten.
40.In dit verband zij opgemerkt, dat de gedraging van GS van de provincie Noord-Brabant - het bij nader inzien dwingen tot samenwerking - niet onder de Mededingingswet beoordeeld kan worden. GS van de provincie Noord-Brabant verlenen vergunningen en stellen voorwaarden, na het horen van
belanghebbenden en na afweging van meerdere belangen[18]; tegen deze vergunningen en voorwaarden staat (bezwaar en) beroep open. Bij het
verlenen van de vergunningen en het stellen van voorwaarden handelen GS van de provincie Noord-Brabant in de hoedanigheid van overheid, zodat de
Mededingingswet hierop niet van toepassing is.
VII Besluit
Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit het bezwaar van Heeswijkse Kampen B.V., Dekker Zandbaggerbedrijf B.V., Kaliwaal-Bijland B.V., Van Waning Winning en Projecten B.V., Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., H.W. Paes B.V., en B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals tegen zijn besluit van 13 augustus 1999, met kenmerk 617/18, gegrond.
Voormeld besluit van 13 augustus 1999 wordt in die zin herroepen dat de aanvraag om ontheffing op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid Mw van de Overeenkomst met betrekking tot het Heeswijkse Kampen-project te Cuijk wordt afgewezen, aangezien artikel 6 Mw niet op genoemde overeenkomst van toepassing is.
Datum: 21 augustus 2001
W.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Besluit van 13 augustus 1999
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
---
[1] Aan de overeenkomst nemen deel: Dekker Zandbaggerbedrijf B.V., gevestigd te IJzendoorn, Kaliwaal-Bijland B.V., gevestigd te Velp, Van Waning Winning en Projecten B.V., gevestigd te Kerkdriel,
Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., gevestigd te Maasbracht, Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., gevestigd te Maasbracht, H.W. Paes B.V., gevestigd te Maasbracht, B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals (hierna: Smals), gevestigd te Roermond en Kraaijenbergse Plassen B.V., een samenwerkingsverband van deze zandwinbedrijven. De in het besluit (waartegen het bezwaar zich richt) genoemde Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. heeft in het kader van deze overeenkomst geen rol meer te vervullen. B.V. Zandwinbedrijf van Heeringen en Van Vliet en B.V. De Verenigde Zandzuigers De Ijssel zijn opgegaan in Kaliwaal-Bijland B.V.
[2] Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, zoals nadien gewijzigd.
[3] Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid, OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is
tot vergunningverlening.
[4] Artikel 3, tweede lid, OGW.
[5] Kamerstukken II, 1993/1994, nr. 23568, nr. 3 blz. 44.
[6] Zie voetnoot 1.
[7] Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State , 22 april 1999, E01.97.0110.
[8] Bepaald werd onder meer dat de Maatschappij tot verwerving van Industriezand B,V, (MVI) winrechten zou verkrijgen. MVI, een voormalig samenwerkingsverband van partijen, speelde geen rol bij de
vergunningverlening.
[9] In artikel 3, lid 3, sub i, OGW is bepaald dat n van de voorschriften, die aan de ontgrondingenvergunning kunnen worden verbonden inhoudt dat de vergunninghouder verplicht is toe te laten dat een aangewezen deel van de te ontgronden onroerende zaken wordt ontgrond door n of meer andere
aangewezen derden en dat de daartoe tussen die vergunninghouder en die derden te sluiten overeenkomst de instemming behoeft van een bij het voorschrift aangewezen bestuursorgaan.
[10] Besluit van de d-g NMa van 13 augustus 1999, zaak 541/Watergoed.
[11] Kamerstukken II, 24707, nr. 3, pag. 13 (Memorie van Toelichting).
[12] HvJ EG, 11 november 1997, gevoegde zaken C 359/95P en C379/95P, Ladbroke Racing Ltd vs Commissie en Frankrijk, Jur. 1997, I-6301, r.o. 33-35.
[13] GvEA EG, 18 september 1996, zaak T-387/94, Asia Motor France II, Jur.
1996, p. 961 (r.o. 65).
[14]HvJ EG, 10 december 1985, gevoegde zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82 Stichting Sigaretten Industrie, Jur. 1985, p. 3831 (r.o. 40).
[15] Besluit van de d-g NMa van 13 augustus 1999, zaak 568/Kraaijenbergse Plassen. Het oordeel inzake de gedwongen samenwerking betreft het project Restant Beers-Oost.
[16] Kamerstukken II, 1993/1994, nr. 23568, blz. 44.
[17] Besluit van de d-g NMa van 13 augustus 1999, zaak 541/Watergoed.
[18] Belangen waarmee rekening gehouden wordt / kan worden zijn
bijvoorbeeld het belang van de speciewinning en het bedrijfsbelang, het belang van de veiligheid, het belang van de waterhuishouding, planologische
belangen, de belangen van natuur en landschap, recreatieve belangen, landbouwkundige belangen, en bij GS ingekomen zienswijzen en bedenkingen.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
