Nederlandse Mededingingsautoriteit
RAPPORTAGE VAN ONDERZOEK
Rapportage van onderzoek van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 70 van de Spoorwegwet, naar naleving van artikel 62 van de Spoorwegwet.
Nummer 200053 / 20.R816
Betreft zaaknr. 200053 / Gebruiksvergoeding/ NCBG's
1 Inleiding
1. Op grond van artikel 70, eerste lid, Spoorwegwet (hierna: Sw), is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) de toezichthoudende instantie, als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/ 440/ EEG en de artikelen 30 en 31 van richtlijn 2001/ 14/ EG. Bij artikel 70, tweede lid, aanhef en onder a, Sw zijn de bij besluit van de Raad aangewezen ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Spoorwegwet1.
2. De bovenbedoelde ambtenaren hebben de naleving onderzocht van artikel 62, vijfde en zevende lid, Sw jo. artikel 11, eerste lid, van richtlijn 2001/ 14/ EG door de beheerder, te weten ProRail B.V. (hierna: ProRail), gevestigd te Utrecht. De onderhavige rapportage betreft een onderzoek als bedoeld in artikel 70, eerste lid en tweede lid aanhef en onder b, Sw.
NCBG’s zijn delen van de spoorinfrastructuur waar geen signalen zijn geplaatst en waar een treindienstleider ter plaatse het verkeer regelt. Een treindienstleider maakt deel uit van de verkeersleiding en volgt specifiek de route van een trein en stuurt deze bij waar nodig. De NCBG’s zijn meestal bepaalde gedeelten van emplacementen. Ook een beperkt aantal (delen van) spoorlijnen die exclusief voor goederenvervoer worden gebruikt zijn NCBG’s.
2 Juridisch
Kader
4. Bij de Spoorwegwet is onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 62
1. Behoudens het tweede, derde en vijfde lid bedragen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding niet meer dan de begrote kosten ter zake van de desbetreffende hoofdspoorweginfrastructuur in dat jaar voor de beheerder.
(…)
7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/ 14/ EG.
(…)” .
5. Bij richtlijn 2001/ 14/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001, zoals nadien gewijzigd (hierna: de richtlijn), is onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 7 (…)
3. Onverminderd de leden 4 en 5 en artikel 8 wordt voor het minimumtoegangspakket en de toegang via het spoor tot voorzieningen een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien.
(…)
6. De gebruiksrechten als bedoeld in de leden 3, 4 en 5 mogen worden uitgedrukt als
gemiddelde, berekend over een voldoende aantal treindiensten en tijden, teneinde ongewenste onevenredige schommelingen te vermijden. Toch dient de relatieve omvang van de
infrastructuurrechten te worden gerelateerd aan de kosten die aan de diensten moeten worden toegeschreven.
3 De feiten
6. Volgens artikel 5 en bijlage II van richtlijn 2001/ 14/ EG is ProRail verplicht aan spoorweg-ondernemingen een aantal diensten te verlenen. De richtlijn verdeelt deze diensten in vier categorieën. Categorie 1 bestaat uit het minimumtoegangspakket voor een
spoorwegonderneming om op het spoor te kunnen rijden. Categorie 2 bestaat uit de toegang via het spoor tot voorzieningen en verlening van diensten door ProRail. Categorie 3 en 4 zijn aanvullende en ondersteunende diensten. Per categorie geeft de richtlijn randvoorwaarden voor de vergoeding die voor de betreffende categorie gevraagd kan worden. ProRail heeft een toerekeningssystematiek (zie randnummer 8) opgesteld waarmee zij de kosten van deze categorieën aan de spoorwegondernemingen doorbelast. De richtlijn geeft in bijlage II duidelijk aan welke diensten en kosten daarvan onder welke categorie vallen. Kosten kunnen dus maar onder één categorie worden gerekend. De kosten van categorie 1 diensten worden via een treinkilometer tarief doorberekend aan een spoorwegonderneming. De kosten van categorie 2 diensten worden door middel van een opslag van 14% op dit treinkilometer tarief
doorberekend. De kosten van categorie 3 en 4 diensten worden per dienst apart doorberekend.
7. Op 19 november 2004 stuurt ProRail de NMa een concept versie van het rapport
“ Tariefberekening Gebruiksvergoeding Nieuwe Stijl”(kenmerk GNS 2004/ 101, versie 0.2) toe, waarin zij haar toerekeningssystematiek heeft uitgewerkt.
8. In het eindrapport “ Beoordeling systematiek gebruiksvergoeding spoorweginfrastructuur” , welke in opdracht van de NMa door de Erasmus Universiteit Rotterdam is opgesteld, en welke als bijlage is gevoegd bij de brief van de NMa d.d. 24 maart 2005 (kenmerk P_600013/ 23.B623) wordt op bladzijde 16 geconstateerd dat de post treindienstleiding NCBG is opgenomen in categorie 2 voor een bedrag van € 5,23 mln. Deze post werd voorheen door de verschillende vervoerders zelf rechtstreeks uitgevoerd en betaald, maar gaat in de nieuwe systematiek via ProRail lopen. De kosten hiervoor wil ProRail via de gebruiksvergoeding weer verhalen op de spoorwegondernemingen.
9. Bij brief van 29 juni 2005, kenmerk CMD/ 05/ 20527297/ 090, heeft de NMa het definitieve rapport “ Tariefberekening Gebruiksvergoeding Nieuwe Stijl” van ProRail ontvangen. In dit rapport staat op pagina 10:
Dit betreft de taken m.b.t. de planning en de beveiliging op niet centraal bediende gebieden (NCBG’s). De kosten zijn voornamelijk onderdeel van categorie 1, het
minimum-toegangspakket. In bijlage 2 is een overzicht opgenomen.”
In bijlage 2 is de post NCBG’s opgenomen in categorie 1 voor een bedrag van € 5,33 mln. (het verschil met het bedrag onder randnummer 8 heeft te maken met herziene cijfers).
10. Op 29 juni 2005 ontvangt de NMa tevens de Nv2006 van ProRail (kenmerk
CMD/ 05/ 20527297/ 091). Op bladzijde 42 geeft ProRail aan dat de treindienstleiding NCBG’s valt onder de categorie 2d ‘Opstel- en rangeersporen’:
“ f. de treindienstleiding voor de betrokken sporen, met inbegrip van het gebruik van de mobiele telecommunicatiediensten Spoorwegveiligheid, alsmede de verstrekking van informatie over de actuele lokale procesafwikkeling.”
11. De NMa vraagt ProRail in een overleg op 9 november 2005 een nadere specificatie te geven van de kostenpost voor niet centraal bediende gebieden, omdat zij nader wil onderzoeken of de begrote kosten voldoende aannemelijk te maken zijn. ProRail zegt in dit overleg toe te onderzoeken of de gemaakte kosten van treindienstleiding en opzichterschap van NCBG’s daadwerkelijk worden uitgegeven.
12. Tussen december 2005 en maart 2006 heeft ProRail met een aantal spoorwegondernemingen een toegangsovereenkomst afgesloten waarin de gebruiksvergoeding conform het aanbod in de Nv2006 is overeengekomen.
13. In het overleg van 8 februari 2006 geeft ProRail aan dat de kostenpost voor NCBG’s zijnde treindienstleiding en opzichterschap onderdeel is van de categorie 1 diensten (het
basistoegangspakket).
14. Op 24 februari 2006 stuurt de NMa een brief (kenmerk P_600032/ 3.B753) aan ProRail over de gebruiksvergoeding 2006. In deze brief wordt ProRail gevraagd naar de financiële bepalingen en voorwaarden uit de contracten die zijn aangegaan met derden ten behoeve van de uitvoering van de treindienstleiding en opzichterschap in de NCBG’s, alsmede de reeds door ProRail betaalde en nog te betalen facturen.
Tevens verzoekt de NMa ProRail aan te geven in welke categorie zij de kosten voor de treindienstleiding en opzichterschap van de niet-centraal bediende gebieden (NCBG’s) heeft ondergebracht.
15. Op 9 maart 2006 stuurt ProRail de NMa een brief (kenmerk CMV/ 06/ 20611713) als reactie op de brief van de NMa van 24 februari 2006 met kenmerk P_600032/ 3.B753. In deze brief zegt ProRail ondermeer het volgende onder punt A.2.3:
“ Alle in de richtlijn 2001/ 14EG opgenomen diensten 2d t/ m 2h zijn opgenomen in het in de Netverklaring opgenomen onderdeel 2d opstel- en rangeersporen. Het in de Netverklaring opgenomen onderdeel 2f treindienstleiding is kwa kosten opgenomen in categorie 1 omdat dit niet comptabel is af te splitsen.”
Verder geeft ProRail onder punt B.1.3 aan:
“ In bijlage 5 ontvangt u de financiële bepalingen en voorwaarden uit het kontrakt 2005 met […]2 in het kader van de NCBG’s. Het kontrakt is voor 2006 stilzwijgend verlengd. Met […] wordt op dit moment over het kontrakt voor 2006 onderhandeld. […] voert thans de activiteiten “ om niet” uit. In de begroting van de NCBG’s waren overigens zowel de kosten van derden als de eigen kosten van ProRail m.b.t. NCBG’s opgenomen.”
Het contract van ProRail met […] over de treindienstleiding op het emplacement Watergraafsmeer, waarin de financiële afspraak is meegenomen, wordt meegeleverd.
het contract 2006 wat betreft de NCBG’s. Dit met het oog een inschatting te kunnen maken of de begrote kosten door ProRail correct zijn opgevoerd.
17. ProRail stuurt op 11 april 2006 aan de NMa een brief (kenmerk CMV/ 06/ 20617506) met het antwoord op de brief van 30 maart 2006 van de NMa (kenmerk P_600032/ 14.B816). Hierin geeft ProRail over het contract met […] aan dat:
“ De verwachting is dat het per jaar gaat om een bedrag tussen de € 1 mln en € 1,5 mln. De uitkomst van de discussie zal naar verwachting invloed hebben op het in de toekomst aan […] te betalen bedrag. Aangezien beide een kwart (orde van grootte) van de NCBG’s bedienen, gaat het in totaliteit om een bedrag van ca € 2 mln tot € 3 mln dat aan derden betaald zou moeten worden voor hun aandeel in de bediening van de NCBG’s. De andere helft wordt (grosso modo) door ProRail uitgevoerd. In totaliteit gaat het om € 3 mln tot € 6 mln.”
18. Op 25 april 2006 ontvangt de NMa een afschrift van een brief met kenmerk 43552560 die […] op 18 januari 2006 heeft verzonden aan ProRail met daarin het standpunt van [...] wat betreft de overgang van treindienstleiding op NCBG’s van [...] naar ProRail:
“ In lijn met het eerder overeengekomene wenst [...] met u een overeenkomst af te sluiten over het uitoefenen van treindienstleiding NCBG’s door [...] in het jaar 2006. Een voorlopige berekening voor de ’punt 3’ NCBG’s leidt tot door ProRail ten minste te vergoeden kosten van 15 fte. Wat betreft de zogenaamde ‘punt 1’ en ‘punt 2’ NCBG’s geldt dat als vergoeding voor het om niet uitvoeren van de treindienstleidingstaken in deze gebieden ProRail aan [...] de 14% opslag op het treinkilometertarief niet in rekening zal brengen.”
19. Op 21 april geeft ProRail in een email antwoord op een eerder gestelde vraag of er ook nog kosten van treindienstleiding in de post NCBG zitten:
” In de systematiek is in bijlage 2 opgenomen dat er aanvullend op de in de kosten van verkeersleiding ad € 34,40 mln nog kosten voor VL waren die met de NCBG's te maken hadden (begrote nieuwe aktiviteiten). Dit betrof zoals toen gedacht met name kosten van derden maar er zaten ook begrote interne VL-kosten in. Hoeveel dat naar huidig inzicht is wordt thans uitgezocht en is begin volgende week beschikbaar.”
20. Op 27 april 2006 geeft ProRail, in aansluiting op voorgaand randnummer, in een email aan de NMa nadere informatie over de inzet van ProRailers bij de NCBG’s:
21. Op 20 juni 2006 vindt een mailwisseling plaats tussen ProRail en de NMa over de kostenpost NCBG. ProRail geeft hierin het volgende aan:
“ Hierbij kondig ik je namens Henk van Dijk aan, dat wij de te hoog begrote kosten van de NCBG's, die verwerkt zijn in de tarieven van de gebruiksvergoeding 2006, zullen corrigeren en terugbrengen tot het niveau van de kosten zoals die thans worden ingeschat. De vanaf januari te veel in rekening gebrachte gelden zullen worden gerestitueerd.”
22. In dezelfde mailwisseling als genoemd in voorgaand randnummer neemt de NMa wederom het standpunt in dat ProRail alleen de externe kosten voor NCBG’s aannemelijk heeft gemaakt en dat zij, zolang ze de interne kosten niet aannemelijk kan maken, alleen de externe kosten mag toerekenen aan de gebruiksvergoeding.
23. Op 21 juni 2006 stuurt de NMa ProRail een conceptrapport met daarin vermeld haar
bevindingen met betrekking tot het onderzoek naar de NCBG’s. In de begeleidende brief wordt ProRail verzocht aan te geven of de NMa bepaalde feiten niet (voldoende) heeft weergegeven.
24. In reactie op dit conceptrapport stuurt ProRail op 27 juni 2006 een email aan de NMa waarin zij vermeldt dat onderliggende basisstukken bij het beheerplan 2006 de gevraagde
onderbouwing van de interne kosten kunnen weergeven. Tevens geeft zij aan het totaal aan externe kosten € 1,5 mln. zal bedragen. Het verschil tussen de oorspronkelijk begrote kosten en de kosten waarvoor zij onderbouwing kan geven zal zij aan de vervoerders teruggeven.
25. In een brief verstuurt op 30 juni 2006 vraagt de NMa aan ProRail de in voorgaand
randnummer bedoelde basisstukken aan de NMa voor te leggen. Tevens vraagt zij ProRail aan te geven welke gevolgen de bijstelling van de begrotingpost NCBG heeft voor de
gebruiksvergoeding en hoe zij denkt de teveel betaalde gebruiksvergoeding aan vervoerders terug te geven.
27. Op 5 oktober 2006 maakt ProRail in een aanvulling op de netverklaring bekend dat het tarief van de gebruiksvergoeding wordt verlaagd wegens herziene inzichten in de begrote kosten van niet centraal bediende gebieden.
28. Op 15 november 2006 ontvangt de NMa van ProRail de in bovenstaand randnummer bedoelde facturen over de maand september.
4 Kwalificatie van de feiten
29. In de door ProRail overlegde begroting is een kostenpost treindienstleiding NCBG’s
opgenomen van € 5,33 mln. Het is de NMa gebleken dat ProRail deze kosten niet volledig kan onderbouwen.
30. ProRail heeft aannemelijk gemaakt dat de treindienstleiding NCBG’s die door derden wordt uitgevoerd tot de volgende kosten leidt. Met [...] is een overeenkomst aangegaan over de treindienstleiding op het emplacement Watergraafsmeer waarin is bepaald dat [...] hiervoor jaarlijks € 245.857,61 ontvangt. Voor de andere emplacementen waar [...] de treindienstleiding NCBG’s verricht heeft ProRail geen overeenkomsten kunnen overleggen. ProRail heeft aangegeven dat er met [...] onderhandeld wordt over een overeenkomst met betrekking tot de treindienstleiding NCBG’s voor (ondermeer) het jaar 2006. Uit de brief van [...] blijkt dat hun inzet in deze onderhandeling is de financiering van 15 fte. ProRail schat dat de totale vergoeding die aan [...] en aan [...] moet worden betaald € 1,5 mln. zal bedragen. ProRail geeft aan dat [...] de treindienstleiding NCBG’s om niet uitvoert.
31. Uit het voorgaande randnummer blijkt dat, inclusief verwacht onderhandelingsresultaat, ProRail aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten voor ProRail voor treindienstleiding NCBG’s door derden maximaal € 1,5 mln. zal bedragen, er van uitgaande dat de onderhandelingen met [...] volgens verwachting verlopen.
32. Ten aanzien van de werkzaamheden voor de treindienstleiding NCBG’s die door ProRail zelf worden uitgevoerd heeft ProRail niet voldoende duidelijkheid kunnen geven. ProRail heeft alleen stukken kunnen overleggen die aannemelijk maken dat ProRail voor de uitvoering van
33. Uit het voorgaande volgt dat ProRail niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij andere kosten heeft voor de treindienstleiding NCBG’s dan de vergoeding die zij aan derden betaald of zal gaan betalen en een bedrag van € 0,4 mln. aan interne kosten. In totaal komt dit neer op een bedrag van ten hoogste € 1,9 mln.
34. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de begrote kosten voor de treindienstleiding NCBG’s niet ter herleiden zijn tot kosten die ProRail daadwerkelijk maakt of waarvan voldoende aannemelijk is dat deze zullen worden gemaakt. Gezien de door ProRail overlegde stukken moet worden geconcludeerd dat dit verschil tussen begrote kosten en daadwerkelijke kosten een structureel karakter heeft. De begrote kosten voor de treindienstleiding NCBG’s hebben mede ten grondslag gelegen aan de gebruiksvergoeding, zoals deze gepubliceerd is in de Nv2006 en deze ook daadwerkelijk is overeengekomen met een aantal
spoorwegondernemingen in de Toegangsovereenkomsten 2006. De conclusie is dan ook dat deze gebruiksvergoeding niet gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien waarmee ProRail artikel 62, zevende lid, Sw jo. artikel 7, derde lid, richtlijn 2001/ 14/ EG heeft overtreden. Gelet op het structurele karakter hiervan, is artikel 62, zevende lid, Sw jo artikel 7, zesde lid, richtlijn 2001/ 14/ EG niet van toepassing.
35. Dit is niet anders nu in de Spoorwegwet bepaald is dat de gebruiksvergoeding in het kader van de onderhandelingen over de toegangsovereenkomst moet worden overeengekomen en de publicatie van de gebruiksvergoeding in de Nv2006 binnen deze privaatrechtelijke
verhoudingen als een civielrechtelijke aanbod moet worden gezien. Gelet op de positie van ProRail als enige aanbieder van hoofdspoorweginfrastructuur en het feit dat slechts ProRail inzicht heeft in de kosten van het beheer die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien, rust op ProRail een bijzondere verantwoordelijkheid om haar aanbod in overeenstemming met de Spoorwegwet en de relevante Europese regelgeving te doen, om te voorkomen dat de enkele aanvaarding van dit aanbod door een vervoerder zou betekenen dat de gebruiksvergoeding in strijd met de Spoorwegwet is overeengekomen.
5 Conclusie
37. Op basis van het uitgevoerde onderzoek komt de NMa tot de conclusie dat er sprake was van een overtreding van artikel 62, zevende lid, Sw jo. artikel 7, derde lid, richtlijn 2001/ 14/ EG doordat ProRail de begrote kosten voor de treindienstleiding NCBG’s, zoals deze ten
grondslag heeft gelegen aan de gebruiksvergoeding welke is gepubliceerd in de Nv2006 en is overeen-gekomen in de Toegangsovereenkomsten 2006 met een aantal
spoorwegondernemingen, niet volledig had kunnen onderbouwen. De constatering dat ProRail de teveel betaalde gebruiksvergoeding heeft teruggegeven aan de vervoerders heeft deze overtreding echter beëindigd. Onder die omstandigheid ziet de directeur Vervoerkamer in dit geval aanleiding het onderzoek naar de aanvankelijke overtreding bij deze te beëindigen.
Den Haag, 13 december 2006,
