P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – tweewekelijks – Verschijnt niet in juli
1. Inleiding
In tijden van economische crisis is het thema be- stuurdersaansprakelijkheid brandend actueel. Ge- confronteerd met een gebrekkige solvabiliteit of het faillissement van een vennootschap, gaan schuldeisers noodgedwongen op zoek naar meer solvabele aan- spreekpunten om hun schuldvordering alsnog te ver- halen. De bestuurders van de vennootschap komen daarbij als eerste in het vizier. Het behoort immers tot de taak van bestuurders om financiële problemen tijdig te detecteren en zich te bezinnen over de toe- komst van een verlieslatende vennootschap. Het is in dit kader dat de zogenaamde «alarmbelprocedure»
moet worden gesitueerd. Het Wetboek van Vennoot- schappen (hierna W.Venn.) voorziet immers dat wan- neer het bestuursorgaan in een NV, BVBA of CVBA vaststelt dat het netto-actief van de vennootschap ge- zakt is tot beneden de helft of onder één vierde van het maatschappelijk kapitaal, het een bijzonder ver- slag moet opstellen en binnen de twee maanden de algemene vergadering moet samenroepen om over het voortbestaan van de vennootschap en over eventuele herstelmaatregelen te beslissen.
Indien deze procedure niet tijdig en correct wordt nageleefd, voorziet het W.Venn. in een weerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid in hoofde van de bestuurders voor schade geleden door derden.
De recente rechtspraak die wij hierna bespreken, toont aan dat de alarmbelprocedure strikt moet wor- den toegepast bij gebreke waaraan de niet-naleving van de procedure een gemakkelijk wapen vormt om de vennootschapsbestuurders aansprakelijk te stellen.
Iedereen die als adviseur of bestuurder betrokken is bij het (financiële) leven van een vennootschap, heeft er alle belang bij om toe te zien op de naleving van de hierna beschreven regels en beginselen.
2. Wanneer moet de alarmbelprocedure worden toegepast ?
2.1. Overschrijding van drempels
De alarmbelprocedure dient volgens de bepalingen van het W.Venn. toegepast te worden wanneer het netto-actief daalt onder de helft van het maatschap- pelijk kapitaal. Wanneer het netto-actief verder daalt en ook zakt onder één vierde van het maatschappe- lijk kapitaal dient de procedure opnieuw toegepast
I N H O U D
De alarmbelprocedure :
• een belangrijke aanleiding tot bestuurdersaansprakelijkheid 1 Hoe wordt de afstand van
• een bezoldiging door een
bedrijfs leider fiscaal behandeld ? 7
De alarmbelprocedure : een belangrijke
aanleiding tot bestuurdersaansprakelijkheid
te worden. Merk op dat de procedure per drempel slechts éénmaal dient te worden toegepast bij het overschrijden ervan, maar daarna niet herhaald dient te worden op bijvoorbeeld een volgende algemene vergadering waarop de toestand niet gewijzigd is of zelfs is verslechterd. De alarmbelprocedure vormt dus geen periodieke verplichting van de bestuurders.
Daaraan moet echter onmiddellijk worden toege- voegd dat het naleven van de alarmbelprocedure de bestuurders niet vrijwaart voor een eventuele aanspra- kelijkheid wegens kennelijk onredelijke voortzetting van een reddeloos verloren onderneming. Het is dan ook belangrijk dat de raad van bestuur of de zaak- voerder de situatie op de voet blijft volgen en desge- vallend voorziet in een periodieke opvolging van het saneringsplan dat werd opgesteld.
2.2. Hoe de drempels berekenen ?
Om te berekenen of de alarmbelprocedure toegepast dient te worden, dient het netto-actief van de ven- nootschap vergeleken te worden met het geplaatst maatschappelijk kapitaal.
Het netto-actief of eigen vermogen wordt gevormd door het bruto-actief verminderd met de provisies en schulden aan derden. Het netto-actief kan ook bere- kend worden door optelling van de eerste zes balans- posten onder de passiva weergegeven op de balans.
Het tweede element van de vergelijking is het ge- plaatst maatschappelijk kapitaal, zijnde wat door de aandeelhouders werd onderschreven en waartoe zij zich aldus geëngageerd hebben. De vraag of dit ka- pitaal al opgevraagd of volgestort werd, is – hoewel sommigen anders argumenteren – hier niet van be- lang.(1)
Belangrijk is om de vergelijking door te voeren aan de hand van een balans die overeenstemt met de economische realiteit.(2) Dit is bijvoorbeeld niet zo indien het eigen vermogen wordt opgeblazen door het niet doorvoeren van waardeverminderingen of voldoende afschrijvingen. Daarnaast beschikt de raad van bestuur – binnen de grenzen van het boekhoud-
(1) Zie voor een uitgebreide bespreking : R. TAs, Winstuitkering, Kapitaalverminde- ring en -verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 2003, 517 – 519.
(2) Kh. Charleroi 29 januari 1997, T.B.H. 1999, 39, noot C. VAN sANTVlIeT.
recht – uiteraard over enige beoordelingsvrijheid om de balans op te stellen. Indien het daarbij de wet en de boekhoudkundige gebruiken respecteert, mag de rechter zich a posteriori niet zonder meer in haar plaats stellen.
3. De alarmbelprocedure
Indien de raad van bestuur vaststelt dat er verlies van maatschappelijk kapitaal is en dat één van de drem- pels overschreden werd, dient het een bijzonder ver- slag op te stellen en de algemene vergadering samen te roepen. De bijeenroeping dient te gebeuren bin- nen een termijn van ten hoogste twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens de wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld.
De algemene vergadering moet beraadslagen over een eventuele ontbinding van de vennootschap of moge- lijke herstelmaatregelen.
3.1. Bijeenroeping van de algemene vergadering en bijzonder verslag van de raad van bestuur Hoewel de wettekst dit niet expliciet vermeldt, rust de verplichting om de algemene vergadering bijeen te roepen zonder twijfel op de raad van bestuur.
Bovendien dient een bijzonder verslag opgesteld te worden om de aandeelhouders met kennis van zaken over de toekomst van de vennootschap te laten beslis- sen. Het is belangrijk om vast te stellen dat niet wordt aanvaard dat dit bijzonder verslag wordt opgenomen in het jaarverslag of vervangen wordt door overwe- gingen in de notulen van de algemene vergadering(3), noch door mondelinge uiteenzettingen gedaan door het bestuursorgaan tijdens de algemene vergadering.
Het voorhanden zijn van een afzonderlijk, bijzonder verslag is dus substantieel ook in de vennootschappen waarin de bestuurders de controlerende aandeelhou- ders zijn.
In het bijzonder verslag kan de raad van bestuur of- wel voorstellen de vennootschap te ontbinden ofwel de algemene vergadering herstelmaatregelen voorstel- len. Wat de inhoud van het bijzonder verslag betreft blijft het W.Venn. erg vaag. er is geen verduidelijking over de herstelmaatregelen behalve dat deze «tot her- stel van de financiële toestand van de vennootschap»
(3) luik 19 oktober 2004, T.B.H. 2006, 426.
moeten leiden. Daaruit kan worden afgeleid dat het wel degelijk de bedoeling moet zijn de bestaande ver- liezen weg te werken en de vennootschap weer ge- zond te maken, en dat een loutere stabilisatie van de toestand niet volstaat.(4)
Het formalisme van de alarmbelprocedure wordt on- derstreept door het feit dat bij afwezigheid van der- gelijk bijzonder verslag de beslissing van de algemene vergadering nietig is.(5) Dergelijke nietigheid brengt de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan in het gedrang aangezien dan wordt aangenomen dat de al- gemene vergadering niet werd bijeengeroepen.(6) Het verslag dient vijftien dagen voor de algemene vergadering ter inzage voor de aandeelhouders op de zetel te liggen. In de agenda die in de oproeping ver- meld wordt, dient melding gemaakt te worden van de alarmbelprocedure en meer in het bijzonder van het bestaan van het bijzonder verslag. Dit om de aandeel- houders toe te laten op een geïnformeerde manier te beslissen of zij al dan niet op de vergadering wensen aanwezig te zijn. Om die reden wordt in de agenda ook best vermeld welke drempel werd overschreden wegens de invloed hiervan op de voor ontbinding vereiste meerderheid (zie hierna). Ook dient aan elke aandeelhouder die voldoet aan de voorwaarden om deel te nemen aan de algemene vergadering een kopie van het bijzonder verslag overgemaakt te worden.
3.2. Samenroeping algemene vergadering binnen twee maanden
De algemene vergadering moet worden bijeengeroe- pen twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens de wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld.
een wettelijke of statutaire verplichting om de fi- nanciële toestand vast te stellen, bestaat in alle ven- nootschappen naar aanleiding van de opstelling van
(4) Brussel 15 november 2007, J.L.M.B. 2009, 305.
(5) Het laattijdig opstellen van een bijzonder verslag of het opmaken van een onjuist of onvolledig verslag is een onregelmatigheid naar de vorm overeenkomstig arti- kel 64, 1° W.Venn. Behoudens gevallen van bedrieglijk opzet kan dit dan slechts tot nietigheid leiden indien de eiser kan aantonen dat de begane onregelmatig- heid het door de algemene vergadering genomen besluit heeft kunnen beïnvloe- den.
(6) Brussel 22 december 2005, T.B.H. 2006, 846; Brussel 15 november 2007, J.L.M.B. 2009, 305.
de jaarrekening. In de vennootschappen waar een commissaris is aangesteld, dient de ontwerpjaarreke- ning ten laatste één maand voor de jaarvergadering te worden voorgelegd aan de commissaris. In de an- dere vennootschappen moet de ontwerpjaarrekening vijftien dagen voor de jaarvergadering ter beschikking zijn van de aandeelhouders en de andere vergade- ringsgerechtigden. Uiterlijk op deze tijdstippen dient in voorkomend geval te worden vastgesteld dat het kapitaal voor meer dan de helft (respectievelijk voor meer dan drie vierde) is aangetast.(7)
Daarnaast vereisen bepaalde verrichtingen (bijvoor- beeld een fusie of doelwijziging) het opstellen van een staat van activa en passiva. Ook op die ogen- blikken kan en wordt de raad van bestuur desgeval- lend geacht kennis te nemen van het verlies van het maatschappelijk kapitaal en het overschrijden van een drempel.
Door dit vermoeden wordt de bewijslast van een ei- sende partij die de bestuurdersaansprakelijkheid wil inroepen wegens niet naleven van de alarmbelproce- dure sterk verlicht. Zij zal immers niet moeten aanto- nen dat de raad van bestuur effectief kennis had van de overschrijding van één van de drempels.
3.3. Beslissing door de algemene vergadering De vergadering die in het kader van de alarmbelpro- cedure samenkomt wanneer de helft van het maat- schappelijk kapitaal verloren is gegaan, beslist slechts geldig volgens de regels van toepassing voor een statutenwijziging. Tenzij de statuten strengere regels opleggen, dient dan de helft van het kapitaal aanwe- zig of vertegenwoordigd te zijn op de vergadering en moeten beslissingen worden genomen met een drie vierde meerderheid. Indien het netto-actief is gezakt beneden één vierde van het maatschappelijk kapitaal kan de vergadering geldig tot ontbinding beslissen mits goedkeuring van één vierde van de stemmen.
Merk op dat indien het vereiste quorum niet wordt gehaald binnen de voorgeschreven termijn van twee maanden dit niet aan de raad van bestuur verweten
(7) Brussel 15 november 2007, J.L.M.B. 2009, 305; Kh. Ieper 21 oktober 2002, T.R.V. 2004, 730; Gent 19 april 2001, T.R.V. 2004, 728 (waarin de datum van de jaarlijkse algemene vergadering wordt weerhouden); Antwerpen 20 december 2001, T.R.V. 2004, 725 (waarin de datum van de jaarlijkse algemene vergadering wordt weerhouden).
kan worden. De verplichting die op de raad van be- stuur rust, is de algemene vergadering tijdig samen te roepen.
3.4. Verhouding met de regels i.v.m. vrijwillige ontbinding
In het bijzonder verslag zal de raad van bestuur ofwel herstelmaatregelen ofwel de ontbinding voorstellen.
De algemene vergadering beschikt uiteraard over de vrijheid de optie voorgesteld door de raad van be- stuur niet te volgen en tot ontbinding te beslissen zelfs indien de raad van bestuur via haar bijzonder verslag een herstelplan voorlegt, en omgekeerd.
In geval de algemene vergadering wil overgaan tot ontbinding daar waar de raad van bestuur herstel- maatregelen had voorgesteld, dient de beslissing tot ontbinding uitgesteld te worden naar een volgende algemene vergadering. Dit om tegemoet te komen aan de regels i.v.m. vrijwillige ontbinding opgenomen in artikel 181 W.Venn. Deze regels bepalen dat de al- gemene vergadering enkel geldig tot ontbinding kan beslissen indien de beslissing werd voorafgegaan door (i) een verslag van het bestuursorgaan, (ii) een verslag van de commissaris (of een bedrijfsrevisor of externe accountant) en (iii) een recente staat van activa en passiva. Bovendien dient de beslissing tot ontbinding genomen te worden bij notariële akte.
De regels van de alarmbelprocedure en die tot vrijwil- lige ontbinding zijn niet volledig op elkaar afgestemd, maar dienen in geval van beslissing tot ontbinding niettemin cumulatief gerespecteerd te worden.
4. Bestuurdersaansprakelijkheid bij niet naleven van de alarmbelprocedure
Indien de alarmbelprocedure niet tijdig en correct wordt toegepast, bevat het W.Venn. een vermoeden van aansprakelijkheid van de bestuurders voor de schade geleden door derden. Anderzijds herhalen we dat het naleven van de alarmbelprocedure de bestuur- ders niet vrijwaart voor eventuele aansprakelijkheid wegens kennelijk onredelijke voortzetting van een reddeloos verloren onderneming.
een succesvolle aansprakelijkheidsvordering gericht tegen een bestuurder moet klassiek de elementen fout, schade en oorzakelijk verband bevatten. Deze worden hierna één na één besproken.
4.1. Fout : bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet naleven van het W.Venn.
Het niet tijdig bijeenroepen van de algemene verga- dering of het niet opstellen van een bijzonder verslag (met als gevolg de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering) vormen tekortkomingen aan een resultaatsverbintenis opgelegd door het W.Venn.
Van zodra een inbreuk op één van de formaliteiten van de alarmbelprocedure wordt aangetoond, staat de fout van het bestuursorgaan vast.
De verplichting de alarmbelprocedure toe te passen is een blijvende verplichting die ontstaat van zodra een drempel wordt overschreden. De verplichting dooft slechts uit door vijfjarige verjaring of natuurlijk door het (éénmalig) doorlopen van de procedure. Aldus vervalt de bijeenroepingsverplichting niet na de bo- venvermelde termijn van twee maanden.
Overeenkomstig het W.Venn. zijn bestuurders hoof- delijk aansprakelijk voor overtredingen van het W.Venn. een bestuurder kan de aansprakelijkheid slechts ontlopen indien hij kan aantonen dat hij geen deel heeft gehad aan de overtreding. Dit bewijs kan slechts worden geleverd ofwel door aan te tonen dat hij geen kennis had, noch behoorde te hebben van de overtreding of indien hij er wel kennis van had, door aan te tonen dat hij de overtreding bij de eerst- komende raad van bestuur of algemene vergadering heeft aangeklaagd.
4.2. Oorzakelijk verband : weerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid
Artikel 633 W.Venn. bepaalt dat de schade door der- den geleden in geval van niet-naleving van de alarm- belprocedure geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van de bijeenroeping. Het vermoeden be- rust op de stelling dat de algemene vergadering tot de ontbinding zou hebben beslist waardoor een verdere verslechtering van de financiële situatie van de ven- nootschap vermeden zou zijn.
Merk op dat aldus een onderscheid wordt gemaakt voor aansprakelijkheidvorderingen ingesteld door derden en door de vennootschap. Waar derden kun- nen steunen op het causaliteitsvermoeden, rust op de vennootschap de plicht om te bewijzen dat de schade niet (in die mate) zou zijn geleden indien de alarm- belprocedure correct werd toegepast.
De bestuurders kunnen wel het vermoeden weerleg- gen door het tegenbewijs van de causaliteit te leveren.
Dit kan bijvoorbeeld door aan te tonen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het niet bijeenroe- pen van de algemene vergadering en de schade wan- neer een groot verlies geleden door de vennootschap zich voordeed op een tijdstip voordat een drempel werd overschreden.
Vaak wordt getracht het vermoeden te weerleggen door te stellen dat de algemene vergadering, indien ze had plaatsgevonden, toch beslist zou hebben tot de voortzetting van de activiteit. In principe wordt dit argument niet aanvaard. Het is immers niet mo- gelijk de uitkomst van een stemming te bewijzen die nooit heeft plaatsgevonden. Ook stelt de rechtspraak dat men niet kan uitsluiten dat de effectieve toepas- sing van de alarmbelprocedure niet de geesten van de aandeelhouders zou hebben «verlicht». Het is dus niet voldoende dat de bestuurder aantoont dat hij meerderheidsaandeelhouder is en stelt dat hij sowieso tegen de ontbinding zou hebben gestemd.(8) In de- zelfde lijn is het onvoldoende om te bewijzen dat alle bestuurders tevens vennoten zijn en te argumenteren dat die allen voor de voortzetting van de activiteit zouden hebben gestemd.(9)
een ander verweer bestond erin dat een algemene ver- gadering, hoewel laattijdig samengeroepen, had beslist tot voortzetting van de activiteiten. er werd geargu- menteerd dat een tijdige algemene vergadering zeker niet tot ontbinding zou zijn overgegaan nu – ondanks de verslechtering van de financiële toestand – de laat- tijdig gehouden vergadering dit evenmin had gedaan.
De rechtbank doorprikte het verweer daar duidelijk was dat de laattijdig samengeroepen vergadering tot
(8) Gent 23 april 2007, T.R.V. 2008, 584; Gent 14 mei 2007, T.R.V. 2008, 591; zie ook Cass. 17 september 2004, T.R.V. 2005, 389, noot R. TAs.
(9) Brussel 15 november 2007, J.L.M.B. 2009, 305; Kh. Charleroi 11 oktober 1995, R.R.D. 1997, 55, noot P.e. GHIslAIN; anders Gent 17 oktober 2001, T.B.H.
2002, 703.
voortzetting van de activiteiten had beslist om het bestuurorgaan te laten ontsnappen aan aansprakelijk- heid. De rechtbank oordeelde dat uit de beslissing van de laattijdige vergadering niet kan worden afge- leid hoe een tijdig samengeroepen vergadering zou hebben beslist.(10)
Het causaliteitsvermoeden werd daarentegen met suc- ces weerlegd in geval van een handelspartner die toch verder handel dreef met een vennootschap waarvan hij gelet op hun duurzame handelsrelatie wist dat deze financiële moeilijkheden kende. er werd geoor- deeld dat daardoor het financieel risico werd aan- vaard of minstens onzorgvuldig werd gehandeld door de financiële toestand van de schuldenaar niet op te volgen.(11) Belangrijk is hierbij te onthouden dat der- gelijke redenering slechts geldt in geval van een duur- zame handelsrelatie en niet kan worden toegepast op een occasionele handelsverrichting. In een andere zaak werd daarom het verweer dat een schuldeiser de financiële moeilijkheden had kunnen afleiden uit de neergelegde jaarrekeningen niet aanvaard.(12) er kan bij eenmalige of occasionele commerciële transacties niet worden geëist dat een handelspartij telkens eerst de balansen van de tegenpartij nagaat om te verifiëren of er verlies is van het maatschappelijk kapitaal.
4.3. Schade
De curator namens de boedel van de failliete ven- nootschap of een derde, die een aansprakelijkheids- vordering instelt, dient de omvang van de schade te bewijzen die geleden is ten gevolge van de inbreuk op de alarmbelprocedure. De schade bestaat uit het verschil in actuele toestand bij niet-naleving van de procedure en de denkbeeldige toestand wanneer de procedure zou zijn nageleefd.
er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten schade afhankelijk van het ogenblik van het ontstaan van de niet-verhaalbare schuldvordering.
Collectieve schade betreft schuldvorderingen die ont- staan zijn voor het ogenblik waarop de alarmbelproce- dure had moeten worden toegepast en die bij gebreke daaraan door de vermindering van de restwaarde van
(10) Cass. 27 juni 2008, T.R.V. 2008, 576.
(11) Gent 5 november 2007, T.R.V. 2008, 579; zie eveneens Gent 19 december 2005, T.R.V. 2005, 575.
(12) Gent 23 april 2007, T.R.V. 2008, 584.
de vennootschap daarna niet of slechts in mindere mate verhaalbaar zijn. Deze vorm van schade wordt door alle schuldeisers collectief geleden. Bijzondere schade daarentegen betreft schuldvorderingen die ontstaan zijn nadat de alarmbelprocedure had moe- ten worden toegepast. Gelet op het vermoeden dat de algemene vergadering tot ontbinding zou beslist hebben, zou deze schade zich voor de schuldeiser in kwestie niet voorgedaan hebben mits naleving van de alarmbelprocedure.
Gezien het verschil in schade is ook te verklaren waarom in geval van faillissement enkel de curator bevoegd is vergoeding ten voordele van de boedel te vragen voor collectieve schade. een schuldeiser kan slechts daarbovenop vergoeding vragen voor indivi- duele schade.
5. Rol van de boekhouder
Het naleven van de alarmbelprocedure is een resul- taatsverbintenis die rust op het bestuursorgaan en niet op de boekhouder. Vandaar kan een arrest dat de bestuurder van zijn aansprakelijkheid had onthe- ven omdat hij zich niet bewust was van de financiële toestand van de onderneming gelet op het feit dat hij de boekhouding aan een specialist ter zake had toevertrouwd niet worden bijgetreden.(13) Anderzijds, zal een zorgvuldig boekhouder die de overschrijding van één van de drempels van de alarmbelprocedure vaststelt, zijn cliënt hiervan op de hoogte brengen.
6. Conclusie
Bestuurders of zaakvoerders van een NV, BVBA of CVBA die vaststellen dat meer dan de helft of drie vierde van het maatschappelijk kapitaal verloren is gegaan, hebben de verplichting een bijzonder ver- slag op te stellen en binnen de twee maanden de algemene vergadering bijeen te roepen om deze over het voortzetten van de activiteiten te laten beslissen.
Dit geldt evenzeer voor een multinational als voor de bakker of loodgieter die zijn activiteiten in de vorm van een BVBA uitbaat.
(13) luik 29 oktober 1991, Rev. prat. soc. 1992, 125.
De alarmbelprocedure is formalistisch. Zo leidt het gebrek aan bijzonder verslag tot nietigheid van het besluit van de algemene vergadering en wordt de vergadering dan geacht niet bijeengeroepen te zijn.
De gevolgen van niet-naleving van de alarmbelpro- cedure kunnen groot zijn, onder meer gelet op het vermoeden van aansprakelijkheid in hoofde van na- latige bestuurders voor schade geleden door derden.
Dit omdat ervan uitgegaan wordt dat de algemene vergadering tot ontbinding zou hebben beslist en de verliezen aldus niet groter geworden zouden zijn.
Het aansprakelijkheidsvermoeden is weerlegbaar, maar het verweer dat de bestuurder of zaakvoerder ook meerderheidsaandeelhouder is en hij in geval van een algemene vergadering toch voor de voort- zetting van de vennootschap zou hebben gestemd, is onvoldoende.
De verplichting om de alarmbelprocedure toe te pas- sen, rust op het bestuursorgaan, dat zich niet kan verschuilen achter het feit de boekhouding uitbesteed te hebben. Anderzijds zal een zorgvuldig boekhouder zijn cliënt op de hoogte brengen indien hij vaststelt dat één van de drempels van de alarmbelprocedure overschreden werd.
Paul SOeNS en Koen CuSSe Advocaten, VWeW advocaten
De afstand van een bedrijfsleidersbezoldiging Bij sommige (grote) vennootschappen komt het voor dat bedrijfsleiders de bezoldiging die ze voor hun bestuursmandaat ontvangen, afstaan aan een andere vennootschap waarin ze actief zijn.
Voorbeeld : Jansens is bestuurder van de NV X. Op een gegeven moment neemt Jansens, in opdracht van X, ook een bestuursmandaat op in de met X ver- bonden vennootschap Y. er wordt echter afgesproken dat Jansens de bezoldiging waar hij voor dat mandaat recht op heeft, volledig zal afstaan aan vennootschap X.
Tien jaar geleden werd er een parlementaire vraag gesteld over de fiscale behandeling van deze situatie (parlementaire vraag nr. 133 van 25 november 1999, Volksvertegenwoordiger T. Pieters, Vr. en Antw., Ka- mer, 1999-2000, nr. 29, blz. 3434-3437).
De minister heeft toen op de vraag geantwoord, maar blijkbaar krijgt de administratie toch nog re- gelmatig te maken met discussies over deze kwestie.
Daarom heeft ze een circulaire uitgebracht om «de in het antwoord op voornoemde parlementaire vraag ingenomen standpunten in herinnering te brengen»
(Circulaire nr. Ci.RH.244/599.047, AOIF 41/2009, d.d. 18 augustus 2009).
De afgestane bezoldiging als belastbaar inkomen
Bij de bedrijfsleider die de bezoldiging afstaat Het feit dat de bedrijfsleider de bezoldiging afstaat aan een vennootschap, verandert niets aan de prin- cipiële belastbaarheid van de bezoldiging bij hem op basis van artikel 32, tweede lid, 1° WIB 1992.
Bijgevolg mag de vennootschap die de bezoldiging betaalt met de afstand geen rekening houden, en moet ze :
– bedrijfsvoorheffing inhouden op de bezoldiging (art. 270 WIB 1992 en art. 87, 1° KB/WIB 1992);
– de bezoldiging vermelden op een individuele fiche 281.20 (art. 92, § 1 KB/WIB 1992).
De bedrijfsleider moet uiteraard de bezoldiging ver- melden in zijn aangifte personenbelasting.
Bij de vennootschap waaraan de bezoldiging wordt afgestaan
Voor de vennootschap waaraan de bedrijfsleider de bezoldiging afstaat, is de bezoldiging een belastbare winst. De winst is gerealiseerd van zodra het recht op de bezoldiging is ontstaan en een zeker en vaststaand karakter heeft gekregen, ongeacht de datum waarop de vennootschap de bezoldiging effectief ontvangt.
De afgestane bezoldiging als beroepskost Voorwaarden voor de aftrek
Hoewel de afgestane bezoldiging in eerste instantie belastbaar is, kan de bedrijfsleider de bezoldiging weer als beroepskost in aftrek brengen in de mate dat hij ze heeft afgestaan. Hij moet dan volgens de fiscus wel aantonen dat het verwerven of het behoud van het bestuursmandaat en van de inkomsten daaruit daad- werkelijk en uitdrukkelijk ondergeschikt is aan het afstaan van een bepaald gedeelte van de bezoldiging die hij ontvangt. De bedrijfsleider moet m.a.w. aan- tonen dat hij het bestuursmandaat niet zou hebben en de bezoldiging ervoor niet zou ontvangen als hij de bezoldiging niet weer (gedeeltelijk) zou afstaan.
De bedrijfsleider moet de afgestane bezoldiging ver- melden op een fiche 281.50 op naam van de ven- nootschap waaraan hij de bezoldiging afstaat.
De afgestane bezoldiging kan dan voor het netto- bedrag als beroepskost worden afgetrokken voor het jaar van de werkelijke afstand.
Hoe wordt de afstand van een bezoldiging
door een bedrijfsleider fiscaal behandeld ?
De controle van de aftrekbaarheid gebeurt in eer- ste instantie door de controle personenbelasting (of eventueel de controle buitenland) van de betrokken bedrijfsleider.
Gevolgen voor de vennootschap waaraan de bezoldiging wordt afgestaan
Voor de vennootschap die de afgestane bezoldiging ontvangt is het niet relevant of de bedrijfsleider de afgestane bezoldiging al dan niet als beroepskost heeft afgetrokken. De afgestane bezoldiging is voor haar hoe dan ook belastbaar.
Wanneer de aftrek van de bezoldiging bij de bedrijfs- leider wordt geweigerd, wordt de bezoldiging dus twee keer belast, nl. zowel bij de bedrijfsleider als bij de vennootschap. De fiscus is echter (terecht) van mening dat er in dat geval geen dubbele belasting is in de juridische betekenis van het woord. Dat de afge- stane bezoldiging bij de bedrijfsleider niet aftrekbaar is, verhindert dus niet dat ze toch belastbaar blijft bij de vennootschap waaraan ze wordt afgestaan, en het is dus niet mogelijk om een ambtshalve ontheffing te krijgen van deze economische dubbele belasting.
Bijzondere regeling : afgestane bezoldiging is niet belastbaar
Uit wat voorafgaat, blijkt dat voor zover de aftrek van de afgestane bezoldiging wordt aanvaard, de be- zoldiging feitelijk niet belastbaar is. De vennootschap die de bezoldiging toekent, moet echter wel bedrijfs- voorheffing inhouden. De bedrijfsleider ontvangt de teveel ingehouden bedrijfsvoorheffing pas terug na de verwerking van zijn aangifte personenbelasting.
De fiscus aanvaardt echter dat er, in afwijking van de wettelijke regels, reeds bij de toekenning van de bezoldiging rekening wordt gehouden met de feite- lijke onbelastbaarheid, zodat de vennootschap die de
bezoldiging toekent geen bedrijfsvoorheffing moet inhouden noch de bezoldigingen op de individuele fiches 281.20 moet vermelden, op voorwaarde dat : – de ontvangen bezoldigingen in hun geheel, voor-
afgaandelijk contractueel en rechtstreeks worden afgestaan;
– de betrokkenen daarom uitdrukkelijk verzoeken.
Het verzoek om deze bijzondere regeling toe te pas- sen is onherroepelijk. Het verzoek moet gericht wor- den aan de plaatselijke controle. Het is niet nodig om een voorafgaandelijk akkoord te vragen aan de centrale diensten van de administratie.
De bedrijfsleider moet de bezoldiging dan ook niet meer aangeven, maar hij moet wel de nodige bewijs- stukken bij zijn aangifte voegen. De fiscus zegt niet welke bewijsstukken dat zijn, maar uiteraard zijn het contract waarin de afstand van de bezoldiging wordt overeengekomen en het uitdrukkelijk verzoek om de bijzondere regeling te genieten essentieel.
Zijn de voorwaarden voor de bijzondere regeling niet vervuld, dan is de gewone regeling van toepassing, m.a.w. dan is de volledige bezoldiging in eerste in- stantie belastbaar bij de bedrijfsleider, die de afstand van de bezoldiging dan in zijn aangifte in aftrek kan brengen voor zover hij kan aantonen dat de afgestane bezoldiging een aftrekbare beroepskost is.
Dit is bijvoorbeeld het geval indien de contractu- ele verplichting tot afstand van de bezoldiging niet voorafgaat aan de toekenning van de bezoldiging, of indien de bezoldigingen slechts gedeeltelijk worden afgestaan (in dat geval is dus de volledige bezoldiging en niet enkel het niet-afgestane gedeelte belastbaar).
Felix VANDeN HeeDe Fiscaal jurist
Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaar- heid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : etienne VeRBRAeKeN, B.I.B.F. – Legrand- laan 45, 1050 Brussel, tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, uRL : http : //www.bibf.be. Redactie : Gaëtan HANOt, Geert LeNAeRtS, maria PLOumeN, etienne VeRBRAeKeN. Adviesraad : Professor P. mICHeL, Professor emeritus, universiteit Luik, Professor C. LeFeBVRe, Katholieke universiteit Leuven.
G e R e A L I S e e R D I N S A m e N W e R K I N G m e t K L u W e R – W W W . K L u W e R . B e
