P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36
BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten
INHOUD
p. 1/ Btw : wat verandert er in 2016 ? p. 3/ Sociale dumping binnen de Europese
Unie : begrip, feiten en remedies
Btw : wat verandert er in 2016 ?
Woord vooraf
Btw evolueert constant. De regels inzake de opeisbaar- heid zijn daar een goed voorbeeld van : de wetswijzigin- gen die op 1 januari 2013 zijn ingegaan, werden later door 5 administratieve beslissingen aangepast. Een overzicht van de btw-wijzigingen in 2016 is dan ook geen overbodige luxe…
Wij beperken ons hier tot de wijzigingen die naar onze mening het meest relevant zijn voor de cijferspecialis- ten, maar we moeten u er wel op wijzen dat de data nog kunnen veranderen.
Tarief van 6 % voor renovatiewerken aan privéwoningen – anciënniteit van 5 jaar wordt 10 jaar op
1 januari 2016
De anciënniteitsvoorwaarde wordt vanaf 1 januari 2016 verhoogd van 5 tot 10 jaar.
Er geldt wel een overgangsmaatregel. Het tarief van 6 % blijft in de volgende voorwaarden van toepassing voor werken in een woning die ten minste 5 jaar oud is : – de aanvraag voor stedenbouwkundige vergunning
of voorafgaandelijke stedenbouwkundige verklaring werd uiterlijk ingediend op 31 december 2015;
– de aannemer reikt de facturen uiterlijk op 31 decem- ber 2017 uit. U leest dit goed, 2017 en niet 2016.
Deze overgangsmaatregel geldt ook voor de contracten met vaste datum die uiterlijk op 31 december 2015 ge- sloten werden.
Deze tolerantie tot 31 december 2017 is mooi meegeno- men.
Rechtspersonen die als zaakvoerder, bestuurder of vereffenaar optreden – btw-identifi catie en aanrekening van de btw op 1 april 2016
Op grond van de gecombineerde toepassing van be- slissing nr. E.T. 125.180 van 20 november 2014 en nr.
E.T. 125.180/2 van 12 december 2014, konden rechts- personen die als bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar van een vennootschap optraden, gebruik maken van een tolerantie die inhield dat voor die handelingen hun btw- identifi catie niet werd geëist en de uit hoofde van het mandaat verkregen vergoedingen niet aan de btw moes- ten worden onderwerpen.
Ingevolge een advies van de Europese Commissie zag de administratie zich verplicht om deze optie af te schaf- fen. De datum vanaf dewelke deze diensten dus aan de btw moet worden onderworpen, werd eerst vastgelegd op 1 januari 2015, vervolgens uitgesteld tot 1 januari 2016 en uiteindelijk vastgelegd op 1 april 2016. Is deze datum defi nitief ? We blijven alert !
Indien de betrokken vennootschappen nog niet voor de btw waren geïdentifi ceerd, moeten de voorziene formali- teiten worden vervuld met het oog op de validatie van het btw-identifi catienummer. Deze vennootschappen zullen hun btw-regeling dan ook moeten aanvragen (normale regeling of vrijstellingsregeling).
Natuurlijke personen die dergelijke diensten verrichten, behouden wel de hoedanigheid van NIET-btw-belasting- plichtige, ook voor de handelingen verricht vanaf de voornoemde datum voor de rechtspersonen. De niet-on- derwerping van de natuurlijke personen wordt automa- tisch toegepast, ongeacht de in andere wetgevingen (in- komstenbelastingen, sociale wetten der zelfstandigen, ...) geldende bepalingen.
Opeisbaarheid van de btw op 1 januari 2016
De regels inzake de opeisbaarheid van de btw met be- trekking tot de leveringen van goederen en de diensten werden op 1 januari 2013 bij wet gewijzigd.
Maar wegens de ondervonden moeilijkheden werden ver- schillende administratieve beslissingen uitgevaardigd die tussenregelingen inhielden en toestonden dat de nieuwe wetgeving niet al te strikt wordt toegepast (E.T. 123.563 van 19 december 2012, E.T. 124.705 van 22 november 2013, E.T. 124.433 van 17 april 2014, E.T. 126.123 van 19 mei 2014 en E.T. 128.109 van 17 april 2015).
Een wet van 6 december 2015 wijzigt de regels inzake de opeisbaarheid vanaf 1 januari 2016. De factuur wordt de oorzaak van opeisbaarheid, behalve wanneer de beta- ling vóór de uitreiking van dat document plaatsvindt.
Dat is eveneens het geval wanneer er nog geen levering of prestatie werd verricht.
Wanneer de factuur niet binnen de wettelijke termijn wordt uitgereikt, stemt de opeisbaarheid overeen met het verstrijken van die termijn (behoudens wijziging op de vijftiende dag van de maand volgend op de opeisbaarheid).
Een inning na de levering of prestatie, maar vóór de uit- reiking van de factuur heeft geen enkele weerslag op het tijdstip van de opeisbaarheid.
Voor ondernemingen die met openbare besturen werken, stelt het ontwerp de opeisbaarheid uit tot het ogenblik van de werkelijke betaling.
Wanneer de cliënteel tot slot uit particulieren bestaat voor wie er geen facturering gebeurt, blijft de ontvangst- regeling van toepassing.
Vrijstelling – omzet van 25 000 euro op 1 januari 2016
De maximumomzet werd op 1 januari 2016 van 15 000 euro op 25 000 euro gebracht.
Een onderneming die, in de loop van het jaar 2015, een omzet van meer dan 15 000 euro, maar minder dan 25 000 euro, exclusief btw behaald heeft, kan mits nale-
ving van alle overige voorwaarden dankzij een adminis- tratieve tolerantie de vrijstellingsregeling reeds vanaf 1 januari 2016 genieten indien ze dit wenst. Daartoe moest de belanghebbende belastingplichtige zijn keuze uiterlijk op 15 december 2015 meedelen aan het hand van het ad hoc formulier (dat men op de offi ciële site van de administratie kan vinden).
Een onderneming die haar keuze niet vóór 15 december 2015 heeft bezorgd aan haar btw-controlekantoor kan slechts vanaf 1 juli 2016 in de regeling stappen (eerst- volgende instapmoment). Een onderneming kan in de loop van het laatste kwartaal van 2016, maar vóór 15 de- cember 2016, de overgang vragen naar de vrijstellings- regeling met ingang van 1 januari 2017.
Btw-eenheid – opheffi ng van artikel 19bis Btw-Wetboek – btw moet
worden voldaan
Beslissing nr. E.T.127.577 van 3 april 2015 behandelt de gevolgen van het arrest van het HvJ nr. C-7/13 van 17 september 2014 inzake Skandia America Corp.
Voor ons land volgt daaruit dat de diensten die een bui- ten België (in of buiten de Gemeenschap) gevestigde hoofdinrichting onder bezwarende titel verricht ten bate van zijn (geen afzonderlijke juridische entiteit vormend) fi liaal dat lid is van een btw-eenheid in België, aan de Belgische btw zijn onderworpen.
Deze beslissing levert commentaar bij het arrest van het HvJ en preciseert dat artikel 19bis Btw-Wetboek geen bestaansreden meer heeft en moet worden opge- heven.
Voornoemd artikel 19bis was de omzetting in het Bel- gisch recht van de gelijkstelling met een in België be- lastbare onder bezwarende titel verrichte handeling van bepaalde handelingen die een buiten België gevestigde hoofdinrichting verricht voor één van zijn vestigingen in België die lid is van een btw-eenheid. Dit artikel be- oogde aldus de niet-belasting tegen te gaan, vooral wan- neer het recht op aftrek van de voorbelasting bij de btw- eenheid beperkt of nul was. Aangezien het arrest van het HvJ de belastbaarheid bevestigde, verloor dit artikel 19bis zijn bestaansreden.
Geregistreerd kassasysteem – vernietiging van het KB van 15 december 2013 – vernietiging van de omzetdrempel van 10 %
De Raad van State heeft bij arrest nr. 232.545 van 14 ok- tober 2015 het KB van 15 december 2013 betreffende het geregistreerd kassasysteem in de horecasector (dat betrekking heeft op artikel 21bis van het KB nr. 1 betref-
fende de btw-verplichtingen in de restaurants en soort- gelijke inrichtingen) vernietigd.
De btw-administratie ging ervan uit dat het gebruik van het geregistreerd kassasysteem verplicht werd indien de omzet uit de restaurant- en cateringdiensten (dranken niet inbegrepen) 10 % of meer bedraagt van de totale om- zet gerealiseerd door horeca-activiteiten (10 %-regel – zie beslissing nr. E.T. 123.798 dd. 24 januari 2014).
Die 10 %-regel is dus vervallen.
Voor de defi nitie van het begrip «inrichtingen waar re- gelmatig maaltijden worden verbruikt of regelmatig ca- teringdiensten worden verricht», waar het gebruik van het geregistreerd kassasysteem verplicht is, zijn bijko- mende wetgevende initiatieven vereist.
Naar verluidt zou de grens voor de verplichting wor- den gelegd op een omzet van 25 000 euro. Elke uitba- ting waarvan de omzet uit de consumptie van maaltijden minstens 25 000 euro (excl. btw) bedraagt, is vanaf 1 ja-
nuari 2016 verplicht btw-kastickets uit te reiken d.m.v.
een GKS. Die grens moet voor het eerst op de omzetcij- fers van het kalenderjaar 2015 worden berekend.
Varia
Zullen wellicht eveneens wijzigen : – het bedrag van de boetes (verlaging !);
– het regime van de kostenassociaties (art. 44, § 2,1°bis WBTW);
– het statuut van de autonome gemeentebedrijven, de publiekrechtelijke organismen en de jeugdhuizen (zie reeds beslissing ET 128.632 dd. 5 november 2015);
– de bewijslast van bepaalde intracommunautaire ver- richtingen (versoepeling);
– het wegwerken van bepaalde concurrentieverstorin- gen.
Yvon COLSON Externe medewerker van het BIBF
Sociale dumping binnen de Europese Unie : begrip, feiten en remedies
1. Begrip
Het begrip «sociale dumping», zoals gewoonlijk ge- bruikt, beoogt de concurrentieverstoring die het gevolg kan zijn van de toepassing van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van werknemers.
«Sociale dumping» kan zich onder verschillende vormen voordoen, en vooral als :
– delokalisatie van ondernemingen naar landen waar de arbeidskost lager is (meer fl exibiliteit, minder bescher- ming van de werknemers, lagere lonen, lagere sociale lasten, …). De onderneming die vervolgens haar pro- ducten exporteert naar andere lidstaten – per defi nitie zonder douanerechten of gelijkaardige heffi ngen – ge- niet een zeker concurrentievoordeel, waardoor zij haar producten tegen een lagere prijs kan verkopen dan de prijs die gewoonlijk wordt toegepast in het land waar het goed wordt verkocht;
– detachering van werknemers vanuit lidstaten waar de arbeidskost, in de ruime betekenis, lager is dan de arbeidskost van het land waar de prestaties worden geleverd;
– prestaties verricht door een zelfstandige gevestigd in een lidstaat waar de sociale kost lager is en die ge- bruik maakt van het vrij verrichten van diensten om in te schrijven op een openbare aanbesteding of zijn diensten aan te bieden tegen een lager tarief dan de marktprijs.
De concurrentieverstoring wordt het vaakst veroorzaakt door het feit dat sommige ondernemingen, met misken- ning van de fundamentele sociale rechten waarvan Eu- ropa de naleving oplegt, misbruik maken van de vrijhe- den ingeschreven in het VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie).
2. Voornaamste vastgestelde illegale praktijken
2.1. Misbruik bij detachering
Detachering van een werknemer is de handelwijze waar- bij een onderneming gevestigd in een lidstaat (uitzend- staat) tijdelijk één of meer werknemers uitzendt om pres- taties te verrichten in een andere lidstaat (werkstaat,
onthaalstaat) en die werknemers aangesloten blijven bij de sociale zekerheid van de uitzendstaat.
De wetgever zag zich genoopt om op te treden om de strijdige belangen die de detachering doet ontstaan te verzoenen met :
– enerzijds, het vrij verkeer waarbij «versnippering»
van de toepasselijke sociale zekerheid dient te worden vermeden;
– anderzijds, de noodzaak om concurrentieverstoring te vermijden tussen ondernemingen die onderworpen zijn aan vaak sterk verschillende loonkosten.
De Detacheringsrichtlijn 96/71/EG staat detachering toe met behoud van de sociale zekerheid van de uitzendstaat, mits een aantal beschermende bepalingen1 :
– De voorziene duur van de terbeschikkingstelling mag niet meer bedragen dan 24 maanden (met mogelijke verlenging2).
– Het is verboden om verschillende werknemers na el- kaar uit te zenden om een zelfde betrekking te vervul- len (geen vervanging van een andere gedetacheerde werknemer).
– Er moet een gezagsband blijven bestaan tussen de ge- detacheerde werknemer en zijn werkgever (zie hierna – terbeschikkingstelling).
– De werkgever moet nauw verbonden blijven met zijn lidstaat van vestiging : de werkgever moet in de uit- zendstaat zijn activiteit normaal blijven uitoefenen.
Dit impliceert de uitoefening van wezenlijke activitei- ten, en geen activiteiten van loutere interne adminis- tratie (contra : «brievenbusvennootschappen»).
Worden ter zake in aanmerking genomen : de plaats waar de onderneming haar zetel en kantoren heeft, het personeelsbestand tewerkgesteld in de vestigings- staat (uitzendstaat) en in de werkstaat, de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven, de plaats waar de meeste contracten met de klanten wor- den gesloten, de wetgeving van toepassing op de door de onderneming met haar werknemers en klanten ge- sloten contracten, de in elke betrokken staat verwezen- lijkte omzet en het aantal contracten uitgevoerd in de uitzendstaat.
– De werknemer moet vóór zijn detachering in beginsel (volgens de aanbeveling) ten minste 30 dagen aange- sloten zijn bij de sociale zekerheid van de uitzendstaat.
– De onderneming moet in principe een wachttijd van twee maanden tussen twee detacheringen van dezelfde werknemer, van dezelfde onderneming, in een zelfde lidstaat in acht nemen.
1 Op fi scaal gebied dient toepassing te worden gemaakt van de bilatera- le overeenkomsten tussen de landen die partij zijn bij de detachering, aangezien er dienaangaande geen harmonisatie is voorzien.
2 Art. 12, Verordening 883/2004. Met het oog op de afwerking kan ver- lenging worden aangevraagd (art. 16).
Met betrekking tot de regels die de arbeidsrelatie tus- sen werkgever en werknemer beheersen, bepaalt de De- tacheringsrichtlijn dat het arbeidsrecht van de uitzend- staat blijft gelden (of de vrije keuze van de partijen3), met uitzondering van de volgende regels van de werkstaat die moeten worden nageleefd (artikel 3 van de Detache- ringsrichtlijn 96/71/EG) : de maximale werk- en mini- male rustperioden, het minimumaantal betaalde vakan- tiedagen, de minimumlonen4, inclusief vergoedingen voor overwerk, de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, gezondheid, veiligheid en hy- giëne op het werk, beschermende maatregelen met be- trekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere vrouwen, kinderen en jongeren, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie, onverkort de re- gels die betrekking hebben op andere aangelegenheden, wanneer de lidstaten die nodig achten met het oog op de openbare orde.
De richtlijn werd in het Belgisch recht omgezet door de wet van 5 maart 2002 en het KB van 1 april 2007. De Detacheringsrichtlijn werd onlangs aangevuld door de toepassingsrichtlijn 2014/67 van 15 mei 2014 (zie infra).
In de praktijk werden verschillende gevallen van mis- bruik gemeld :
– Sommige ondernemingen vestigen zich in lage-loon- kostlanden (vooral qua sociale zekerheid) en werven werknemers aan met als enig doel ze ter beschikking te stellen. In het land van vestiging zelf voeren ze niet de minste activiteit uit en de werknemers worden (be- halve tijdens de vakantieperiodes) steeds gedetacheerd.
– Sommige landen leveren zeer lichtzinnig formulieren A1 af, terwijl de voorwaarden niet worden nageleefd (maximale duur, activiteit in de vestigingsstaat, ...).
De werkstaat kan hen enkel in gebreke stellen als de
«zware», door de Europese regelgeving voorziene pro- cedure wordt gevolgd.
– Het aangeboden uurloon is, in bepaalde gevallen, zo laag dat het wijst op de niet-naleving van het in de onthaalstaat toepasselijk minimumloon.
2.2. Illegale terbeschikkingstelling
In België verbiedt artikel 31 van de wet van 24 juli 1987, in principe, het ter beschikking stellen van werknemers5 – zijnde de verhuur van werknemers met gedeeltelijke of volledige overdracht van het werkgeversgezag.
Er gelden uitzonderingen, maar die zijn strikt geregle- menteerd : terbeschikkingstelling na voorafgaande toe-
3 Art. 8, § 1, Verordening Rome I.
4 Onlangs gedefi nieerd door het HvJ, 12 februari 2015, C-396/13.
5 Over dit begrip, zie: G. JACQUEMART en M. STRONGYLOS, «Tussen fl exibiliteit en illegaliteit: waar situeert zich de terbeschikkingstel- ling van personeel?», Pacioli, nr. 412, 19 oktober – 1 november 2015.
stemming van de ambtenaar belast met het toezicht op de sociale wetten (a); tussen ondernemingen van eenzelf- de economische en financiële entiteit met het oog op een kortstondige opdracht, vastgelegd in een geschrift en waarvan het Toezicht op de sociale wetten voorafgaande- lijk wordt ingelicht (b); met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten met vooraf- gaandelijke mededeling aan het Toezicht op de sociale wetten (c); in het kader van artikel 144bis van de nieuwe Gemeentewet (d); in het kader van een vrijwillige groe- pering van werkgevers (e) of, de bekendste afwijking, door een vooraf erkend uitzendbureau.
Naast deze uitzonderingen, mogen bepaalde opdrach- ten door een derde-onderneming worden verricht (voor- beeld : hoofdaannemer ten aanzien van de werknemers van zijn onderaannemer) mits aan volgende voorwaar- den wordt voldaan :
– de verplichtingen op het gebied van het welzijn op het werk;
– de instructies inzake de uitvoering van het aanne- mingscontract, de arbeidstijd, de rusttijd of de uitvoe- ring van de overeenkomst, mits :
• er tussen de aannemer en de betrokken onderaan- nemers een overeenkomst bestaat;
• deze overeenkomst uitdrukkelijk en omstandig de welomschreven instructies bepaalt die kunnen wor- den gegeven;
• er geen afbreuk wordt gedaan aan het gezag van de werkgever;
• de uitvoering van de overeenkomst in overeenstem- ming is met de bepalingen ervan;
• de werkgever voorafgaandelijk de overlegorganen (OR, CPBW of vakbondsafvaardiging) heeft ge- informeerd en de leden ervan, op hun vraag, een kopie heeft bezorgd van het deel van de handels- overeenkomst betreffende de instructies die aldus kunnen worden gegeven.
Er zal dus geen sprake zijn van ongeoorloofde terbe- schikkingstelling indien er geen overdracht is van ge- zag of indien de enige instructies die kunnen worden gegeven vooraf zijn vastgelegd.
Maar in de praktijk worden vaak misbruiken vastgesteld.
Buitenlandse ondernemingen – die in hun lidstaat van vestiging soms volkomen wettig aan terbeschikking- stelling van werknemers doen – menen dat zij ook aan Belgische ondernemingen de terbeschikkingstelling van personeel kunnen aanbieden tegen prijzen die alle con- currentie tarten, terwijl :
– de uitzendactiviteit in België, zowel voor Belgische als voor buitenlandse ondernemingen, onderworpen is aan erkenning door het Gewest;
– om de sociale zekerheid van de uitzendstaat te kun- nen behouden, de detacheringsvoorwaarden dienen te worden nageleefd (Richtlijn 96/71 is eveneens van toepassing op uitzendbureaus/arbeidsbemiddelings- bureaus en bij intergroepsdetachering);
– de door de werkstaat bepaalde minimumnormen moe- ten worden nageleefd, inzonderheid op het vlak van het minimumloon.
2.3. Schijnzelfstandigheid
Een schijnzelfstandige is een bij de socialezekerheidsin- stellingen als zelfstandige aangegeven persoon die, in feite, zijn prestaties in een band van ondergeschiktheid verricht, met de kenmerken van een arbeidsovereen- komst6.
De onderneming die gebruik maakt van schijnzelfstan- digen – al dan niet met medeplichtigheid van de schijnzelf- standige, al dan niet bewust – begaat een onwettigheid die oneerlijke concurrentie kan doen ontstaan en de be- langen van de Staat kan schaden.
Die onwettigheid bestaat hoofdzakelijk uit :
– de niet-betaling van sociale bijdragen (het zelfstandi- genstatuut is minder duur dan het werknemerssta- tuut);
– de niet-inhouding van bedrijfsvoorheffi ng bij de werk- gever en de aftrek van niet-aanvaardbare kosten bij de werknemer;
– de niet-naleving van de minimum loonschalen, met lonen die soms lager zijn dan het gewaarborgd mini- mummaandinkomen (GMMI) of de sectorale barema’s.
Schijnzelfstandigheid (onder meer in vennootschappen met een groot aantal werkende vennoten met een bela- chelijk laag aantal aandelen)7 wordt vaak bestempeld als een kwaal, die aanleiding geeft tot sociale dumping, oneerlijke concurrentie en een vermindering van de be- scherming van de werknemers.
3. Remedies ?
3.1. In het Europees recht
De lidstaten betreurden het manifest gebrek aan samen- werking tussen de staten bij het onderzoek naar de wet- tigheidsvoorwaarden van de detachering.
6 Over dit probleem, zie: G. JACQUEMART en M. STRONGYLOS,
«Schijnzelfstandigheid: een overzicht van de actualiteit», Pacioli, nr. 392, 20 oktober – 2 november 2014.
7 Het volstaat uiteraard niet om zich achter het statuut van werkend vennoot te verbergen om aan herkwalifi catie te ontsnappen. Een ma- nagementvennootschap is ook niet het wondermiddel. De Inspectie en de rechtbanken blijven immers de macht hebben om de relatie tussen de natuurlijke persoon die «zich achter de vennootschap ver- bergt» en de medecontractant in de arbeidsrelatie te herkwalifi ceren.
Om aan de vastgestelde problemen tegemoet te komen, heeft de Raad toepassingsrichtlijn 2014/67/EU aangeno- men, die een aantal «goede voornemens» bevat om proble- men te vermijden met de illegale terbeschikkingstelling, schijnzelfstandigen en brievenbusvennootschappen die uit de grond worden gestampt om lagere socialezeker- heidstarieven te genieten maar in hun staat van vesti- ging geen reële activiteit hebben.
De toepassingsrichtlijn dringt aan op de noodzaak aan controle, het uitwisselen van informatie, toegang tot de informatie voor de uitzendende ondernemingen, een ef- fi ciënt verweermechanisme om de uitgezonden werkne- mers in staat te stellen hun rechten te laten gelden en de invoering van een mechanisme van directe aansprake- lijkheid in het geval van onderaanneming, …
3.2. In het Belgisch recht
Met het oog op de bestrijding van de sociale dumping werden ook in België verscheidene dwingende bepalin- gen uitgevaardigd. Sommige zijn van algemene aard en betreffen alle sectoren (Limosa, schijnzelfstandigen, loonsolidariteit, …). Andere zijn meer specifi ek bedoeld voor bepaalde sectoren, voornamelijk de bouwsector (aanwezigheidsregistratie, unieke werfmelding, vermoe- den van arbeidsovereenkomst, …).
3.2.1. Limosa-aangifte
De werkgever die werknemers tijdelijk tewerkstelt in België, moet dit, zonder enige uitzondering, bij de RSZ aangeven door middel van een Limosa(1)-aangifte die moet worden ingevuld op de website www.limosa.be.
De Belgische medecontractant moet zich ervan vergewis- sen dat de werkkrachten op de werf wel degelijk gedekt zijn door een Limosa en, zo niet, de RSZ daarvan inlich- ten (strafrechtelijke sanctie van niveau 3).
3.2.2. Wet op de schijnzelfstandigheid en administratieve commissie
Bij de programmawet I van 27 december 2006, heeft de wetgever – op basis van de rechtspraak – een lijst van vier algemene criteria vastgesteld, die in beschouwing moeten worden genomen bij de beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie (werknemer/zelfstandige), name- lijk :
– de wil der partijen. Indien de wil der partijen wordt uitgedrukt in een titel die niet onverenigbaar is met de concrete uitvoering van de overeenkomst, kan de gekozen kwalifi catie niet worden teruggedraaid (be- vestiging van het arrest van het Hof van Cassatie van 23 december 2002);
– de vrijheid van organisatie van de werktijd;
– de vrijheid van organisatie van het werk;
– de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.
Gelet op de moeilijkheden op het vlak van de bewijslast waarmee de inspecteurs geconfronteerd bleven, is de wetgever verder gegaan. Sindsdien voorziet de wet van 25 augustus 2012 (in werking getreden op 21 septem- ber 2012) in een bijzondere regeling inzake de omkering van de bewijslast in de zogenaamde gevoelige sectoren, namelijk8 :
– de werken in onroerende staat (art. 19, § 2 Btw-Wet- boek);
– het vervoer van goederen en of personen voor reke- ning van derden;
– de bewakings- en toezichtsdiensten voor rekening van derden (met uitzondering van de ambulancediensten en het vervoer van personen met een handicap);
– de activiteiten die vallen onder het toepassingsgebied van het paritair comité voor de schoonmaak;
– de land- en tuinbouwsector (sector toegevoegd bij ko- ninklijk besluit van 20 juni 2013, BS 28 juni 2013);
– de vleesverwerkende nijverheid.
Gebruikmaking van schijnzelfstandigen wordt straf- rechtelijk beteugeld (sanctie van niveau 4 op 4 – gebrek aan Dimona bij aanvang).
Ten slotte werd de Administratieve commissie ter rege- ling van de arbeidsrelatie – waarvan al sinds 2006 spra- ke was – eindelijk, bij koninklijk besluit van 11 februari 2013 (in werking getreden op 3 maart 2013), opgericht.
Deze commissie heeft een adviserende opdracht. Haar ad- viezen gelden voor een periode van drie jaar. Een kwestie kan aan de commissie worden voorgelegd op initiatief van degene die een zelfstandige activiteit opstart (maxi- mum termijn : één jaar) of op gezamenlijk initiatief van alle partijen bij de arbeidsrelatie, binnen een termijn van één jaar maximum vanaf het begin van de arbeidsrelatie.
3.2.3. Aanwezigheidsregistratie a) Werken in onroerende staat
Wanneer werken in onroerende staat (in de betekenis van de btw-regelgeving) worden uitgevoerd, waarvan de totale kost ten minste 800 000,00 euro (btw excl.)9 be- draagt, is de aannemer verplicht om alle personen die de werken uitvoeren, zowel zelfstandigen als werknemers
8 Deze sectoren kunnen, overeenkomstig de procedure vervat in artikel 9, § 2 van de wet, bij koninklijk besluit worden uitgebreid. De wettekst preciseert de beoogde activiteiten, die van verschillende pa- ritaire commissies kunnen afhangen, niet afdoend genoeg. Daarom had de Nationale Arbeidsraad (NAR) gevraagd dat de sectoren de activiteiten die onder het toepassingsgebied van het vermoeden val- len, zelf zouden kunnen bepalen.
9 Wetsontwerp om dit grensbedrag op 1 januari 2016 te verminderen tot 500 000 euro en het op 1 januari 2018 te laten verdwijnen.
in dienstverband, met inbegrip van de veiligheidscoör- dinator in de zin van de wet betreffende het welzijn op het werk, te registreren via de elektronische toepassing
«checkinatwork».
De aannemer moet toezien op de naleving van deze be- paling voor zijn eigen medewerkers, maar ook voor de werknemers en zelfstandigen van de ondernemingen waaraan hij werken in onderaanneming uitbesteedt.
De niet-naleving van deze bepaling wordt strafrechtelijk beteugeld (sanctie van niveau 3 op 4).
Voor de Belgische aannemers is het dienvolgens van be- lang om :
– over een behoorlijk opgesteld contract te beschikken, dat wijst op de ter zake geldende verplichtingen en het door de aannemer-aangever ter beschikking ge- steld registratiesysteem vastlegt;
– op de werkplaats toe te zien op de naleving van de wetgeving, aangezien de contractuele bepalingen de aannemer niet van zijn aansprakelijkheid ontslaan.
b) Vleesverwerking
Een gelijkaardig systeem als voorzien in de bouwsector, legt sinds kort ook de aanwezigheidsregistratie op van alle medewerkers (werknemers/zelfstandigen) die actief zijn op een werkplaats zijnde een slachthuis, een uitsnij- derij of een bedrijf voor vleesbereiding (programmawet van 10 augustus 2015).
3.2.4. Verplichte werkmelding bij de RSZ (UWM)
Ondernemingen die actief zijn in het bouwbedrijf moe- ten in principe een unieke werfmelding doen, teneinde de Inspectie in staat te stellen om de keten van onderaan- nemers weder samen te stellen en de formulieren A1 en L1 te controleren.
Deze melding is niet verplicht voor kleine werven (be- halve gevaarlijke werkzaamheden die meer dan 5 dagen duren), namelijk :
– werken < 30 000,00 euro (btw excl.) en geen onder- aannemer;
– werken < 5 000,00 euro (btw excl.) en één enkele on- deraannemer.
3.2.5. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor fi scale en sociale schulden
Voor werken in onroerende staat, bewakings- en toe- zichtdiensten en werken in de vleessector (met uitzonde- ring van natuurlijke personen die voor louter privédoel- einden handelen) is de opdrachtgever, vóór de betaling, verplicht om na te gaan of zijn schuldeiser-aannemer
geen schulden heeft aan de fi scale of sociale administra- tie en, desgevallend, inhoudingen te doen.
Het nazicht, met betrekking tot de Belgische onderne- mingen, wordt uitgevoerd bij de fi scale of sociale data- banken en, met betrekking tot de buitenlandse onderne- mingen, aan de hand van het detacheringsformulier voor de sociale schulden en een attest van het ontvangkantoor van de directe belastingen voor de fi scale schulden.
Indien hij de inhoudingen niet doet, is de nalatige aan- nemer gehouden tot de sociale en fi scale schulden van de getrapte onderaannemingsketen ten belope van het bedrag van de factuur (btw excl.).
De aannemer moet dus :
– toezien op de verplichting om de gegevens op de werf aan de RSZ door te melden;
– bij het afsluiten van het contract en vóór de betaling, nagaan of er geen sociale of fi scale schulden zijn;
– in de contracten met zijn onderaannemers een beper- king van de getrapte ketenaansprakelijkheid inlassen en, minstens, de instemming van de aannemer beko- men alvorens een contract te ondertekenen, met ver- melding van de inhoudingsplicht.
3.2.6. Loonaansprakelijkheid
Onlangs werd een specifi eke regeling voor loonaanspra- kelijkheid ingevoerd, met name in geval een (Belgische of buitenlandse) onderaannemer het verschuldigd mini- mumloon niet betaalt.
Volgens de huidige procedure begint de hoofdelijke aan- sprakelijkheid pas te lopen na het verstrijken van een termijn van 14 dagen vanaf de kennisgeving door het Toezicht op de sociale wetten.
Wanneer de niet-betaling van het loon betrekking heeft op illegaal verblijvende vreemdelingen, gaat de aanspra- kelijkheid in zonder voorafgaande kennisgeving, tenzij de aannemer geen kennis had van de illegale tewerkstel- ling en de onderaannemer zich er offi cieel toe verbonden heeft geen illegale werkkrachten in dienst te nemen.
Het is dus van belang om :
– te zorgen voor behoorlijk opgestelde contracten, met duidelijke vermelding van de verbintenissen van de onderaannemer dienaangaande en de invoeging van een beding dat uitdrukkelijk bepaalt dat het contract ten nadele van de onderaannemer kan ontbonden wor- den, indien de aannemer er kennis van krijgt dat de onderaannemer zijn verbintenissen met betrekking tot de indienstneming van buitenlandse werkkrach- ten of de betaling van het loon niet nakomt;
– geen contract te sluiten tegen een abnormaal lage prijs.
Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.be. Redac- tie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be
3.3. Gerechtelijke dwang
Oneerlijke concurrentie gaat doorgaans gepaard met illegale activiteiten. Het merendeel van de vastgestelde feiten vormt een inbreuk op het sociaal strafrecht die aanleiding kan geven tot geldboeten of vervolgingen.
Ook kan elke betrokken partij (werkgeversorganisatie, werkgever enz.) een vordering tot staking instellen voor – in beginsel – de rechtbank van koophandel.
Zo heeft de Nationale Confederatie van het Bouwbedrijf, in twee afzonderlijke rechtszaken10, bekomen dat buiten- landse ondernemingen het bevel werd opgelegd om het – illegaal – aanbieden van werkkrachten tegen prijzen die alle concurrentie tarten te staken.
3.4. Lobbying – discussie
De Ministerraad heeft een actieplan aangenomen in de strijd tegen de frauduleuze detachering. Dit actieplan omvat een reeks maatregelen om strafvervolging en geïntegreerde fenomeenbestrijding mogelijk te maken.
Eén van die maatregelen is de oprichting van het «Meld- punt voor Eerlijke Concurrentie», dat ondertussen be- staat en in feite de bedoeling heeft om een bepaalde vorm van «verklikking» toe te laten.
Voorts heeft de FOD een omzendbrief van 22 juli 2014
«Overheidscontracten» gepubliceerd, waarin een over- zicht wordt gegeven van de nieuwe maatregelen op het vlak van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale, fi scale en loonschulden, nuttige bestekclausules wor- den voorgesteld om het fenomeen te voorkomen en de gedragslijnen worden aangegeven die de aanbestedende overheden moeten volgen wanneer de sociale inspectie een inbreuk meldt.
10 Rechtbank van koophandel van Bergen en Charleroi, afd. Charleroi, 18 maart 2015, RG A/14/02642; Rechtbank van koophandel van Brussel, Franstalige kamer, 24 september 2014, RG A/13/07708.
Ten slotte hebben, andermaal in het bouwbedrijf, de soci- ale partners, in samenwerking met de inspectiediensten (de Rondetafel Bouw), 20 maatregelen uitgevaardigd met het oog op de bestrijding van het fenomeen van de sociale dumping.
4. Conclusies
Het fenomeen van de sociale dumping is een uitvloeisel van de vrijheden ingeschreven in de oudste verdragen van de Europese Unie : vrije mededinging (art. 101-109 VWEU), vrijheid van vestiging (art. 49-55 VWEU) en vrij verrichten van diensten (art. 56-62 VWEU).
De toepassing van deze vrijheden leidt volkomen wettig tot concurrentieverstoring, echter fors versterkt door il- legale praktijken waartegen moet worden opgetreden.
De uitbreiding van de Unie van 15 naar 28 lidstaten, met zeer uiteenlopende tradities op economisch, sociaal en fi scaal vlak, heeft de mooie intentieverklaringen van een sociaal Europa enigszins aan het wankelen gebracht en de problematiek van een economisch Europa zonder ge- meenschappelijke sociale basis weer actueel gemaakt.
Daardoor zijn de lidstaten gedwongen om het juiste evenwicht te vinden tussen de eisen die een eenheids- markt oplegt en de noodzaak om een bevredigend sociaal systeem in stand te houden zonder de verantwoordelijk- heid inzake de controle rechtstreeks op de Belgische on- dernemingen af te wentelen, zoals we tot dusver al te vaak moesten vaststellen.
Gaëlle JACQUEMART en Michel STRONGYLOS elegis - advocaten
