NEDERLAND
DOORBREKING GESLOTEN SYSTEEM AWGB
· Commissie gelijke behandeling 7 februari 2006 Oordeel 2006-20
Met noot van Titia Loenen
In dit oordeel doorbreekt de Commissie gelijke behandeling het gesloten systeem van de Algemene wet gelijke behandeling, dat inhoudt dat direct onderscheid op grond van een van de in de wet genoemde criteria alleen gerechtvaardigd kan zijn, indien de wet zelf in een uitzonderingsbepaling voorziet. De Commissie overweegt dat deze doorbreking onder bijzondere omstandigheden aangewezen is, wanneer onverkorte toepassing van de wet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
FEITEN
Op grond van een landelijk beleid verstrekken veel GGD’en gratis dan wel goedkopere vaccinaties tegen hepatitis A en B aan een aantal specifieke doelgroepen. Het betreft mannen met homoseksuele contacten, druggebruikers en heteroseksuelen met wisselende seksuele contacten, waaronder prostituees en prostituanten. Hepatitis is een besmettelijke ziekte die zeer ernstige gevolgen kan hebben, in het bijzonder voor personen met verminderde weerstand.
Het beleid is ingegeven door de overweging dat genoemde groepen een aanzienlijk groter risico lopen om besmet te raken met hepatitis en bovendien moeilijker bereikbaar zijn via de reguliere gezondheidszorg.
Verzoeker wilde zich in verband met een vakantie naar Bulgarije samen met zijn vrouw en kinderen laten inenten tegen hepatitis. De kosten daarvan waren aanzienlijk hoger dan een homoseksueel voor dezelfde vaccinatie zou moeten betalen. Verzoeker wil voor hetzelfde voordeel in aanmerking komen en dient een klacht in bij de CGB.
Samenstelling Commissie: Van den Haak, Hendriks en Terlouw.
Prof. mr. M.L.P. Loenen is hoogleraar Gender en recht aan de Universiteit Utrecht en tevens redacteur van dit tijdschrift.
‘(…)
5 Beoordeling van het verzoek
5.1 In geding is of verweerder jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid door verzoeker en zijn gezin niet onder dezelfde voorwaarden als leden van bepaalde risicogroepen in aanmerking te laten komen voor de goedkopere vaccinatie tegen hepatitis A.
Ontvankelijkheid
5.2 De Commissie stelt vast dat verweerder bij het uitvoeren van het landelijk preventiebeleid veel vrijheid heeft. Zo is verweerder niet verplicht om het beleid van de Minister van VWS of het implementatieplan van de vereniging GGD Nederland uit te voeren. Er is bovendien geen sprake van een geoormerkt bedrag zoals ook blijkt uit de doelstelling dat na twee jaar 50 procent van de GGD’en en na vijf jaar 80 procent van de GGD’en participeert (vgl. 2.9). Het besluit van het Ministerie van VWS tot structurele en landelijke intensivering van vaccinatie van risicogroepen, op het landelijk implementatieplan van de vereniging GGD Nederland en de financiering van een en ander via ZonMw ontslaat verweerder dan ook niet van zijn eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot het vaccinatiebeleid.
5.3 Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) in samenhang met artikel 1 AWGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid bij het aanbieden van of het verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van de gezondheidszorg.
5.4 De Commissie heeft eerder geoordeeld dat het aanbieden van vaccinaties kan worden beschouwd als dienstverlening, in de zin van artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB (CGB 18 december 2000, oordeel 2000-90). Het vaccinatiebeleid van verweerder en de uitvoering daarvan vallen derhalve binnen het bereik van de gelijkebehandelingswetgeving. Op grond van het voorgaande acht de Commissie verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek.
Omvang van het geschil
5.5 Verzoeker acht zich slechts in zijn belang getroffen voorzover hij en zijn gezin niet in aanmerking komen voor de goedkopere hepatitis A vaccinatie, die onder financieel gunstige voorwaarden aan homoseksuele mannen wordt aangeboden. Niettemin zal de Commissie ambtshalve tevens toetsen of verweerder in zijn beleid onderscheid maakt op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid bij het aanbieden van gratis vaccinatie tegen hepatitis B, nu in de onderhavige zaak is gebleken dat vaccinatie tegen hepatitis B aan homoseksuelen gratis wordt verstrekt terwijl personen die niet behoren tot de doelgroepen van het hepatitispreventiebeleid voor deze vaccinatie moeten betalen. De Commissie ziet daarvoor mede aanleiding omdat sprake is van een en hetzelfde beleid dat ter toetsing voorligt, voor beide vaccinaties dezelfde doelgroepen in het beleid zijn omschreven en in sommige gevallen gecombineer- de vaccinatie tegen hepatitis A en B plaatsvindt. Daarbij neemt de Commissie mede in overweging dat het risico van ernstige gevolgen van een hepatitis A infectie voor de leden van de zogenaamde risicogroe- pen voor hepatits B – waaronder homoseksuele mannen – groter is dan voor anderen.
Direct of indirect onderscheid?
5.6 De eerste vraag die ter beoordeling staat, is of verweerder met bovengenoemd beleid direct onderscheid maakt op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid, als bedoeld in de AWGB.
5.7 De Commissie stelt vast dat personen die tot de doelgroepen van het beleid van verweerder behoren maximaal C= 60,00 moeten betalen voor vaccinatie tegen hepatitis A terwijl verzoeker en zijn gezin, die niet tot deze doelgroepen behoren, C= 84,00 en de kosten van het consult moet betalen. Voorts stelt de Commissie vast dat personen die tot de doelgroepen van het beleid van verweerder behoren zich gratis kunnen laten vaccineren tegen hepatitis B, terwijl anderen deze vaccinatie slechts tegen betaling kunnen verkrijgen.
5.8 Mannen met homoseksuele contacten (inclusief biseksuelen) behoren tot één van de doelgroepen van het door verweerder geformuleerde doelgroepenbeleid. Het hebben van homoseksuele contacten is daarmee één van de onderscheid makende criteria die verweerder hanteert bij het beantwoorden van de vraag of, en zo ja voor hoeveel, voor vaccinaties moet worden betaald. Hiermee maakt verweerder direct onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid. Dat verweerder nog twee andere doelgroe- pen onderscheidt, op grond waarvan ook bepaalde personen met een heteroseksuele voorkeur onder soortgelijke voorwaarden als homoseksuelen in aanmerking komen voor vaccinatie onder financieel gunstige voorwaarden, en dat verweerder alleen homoseksuele mannen die door hun seksueel gedrag daadwerkelijk risico lopen op een hepatitisinfectie onder de eerste doelgroep schaart en niet homoseksuele mannen zonder risico’s of lesbische vrouwen, maakt dit niet anders. Immers, het hebben van homoseksuele contacten is met betrekking tot de eerste groep van het doelgroepenbeleid bepalend voor het antwoord op de vraag of de betrokkene in aanmerking komt voor de gratis hepatitis B vaccinatie en de goedkopere hepatitis A vaccinatie.
5.9 In haar oordeel van 18 december 2000 (CGB 2000-90) naar aanleiding van een soortgelijke zaak oordeelde de Commissie nog dat het onderscheidend criterium moest worden aangemerkt als een vorm van indirect onderscheid naar homo- of heteroseksuele gerichtheid. De Commissie heeft naar aanleiding van een andersoortige zaak, die heeft geresulteerd in oordeel 2004-116, aanleiding gezien haar oordelenlijn met betrekking tot de uitleg van het begrip seksuele gerichtheid bij te stellen in die zin dat omdat seksuele gerichtheid eerst en vooral betekenis krijgt in relatie tot anderen, een verwijzing naar mannen met homoseksuele contacten moet worden beschouwd als een verwijzing naar homoseksuele mannen. Immers, ook homoseksuele mannen die geen wisselende seksuele contacten hebben, vallen onder de in het beleid onderscheiden eerste risicogroep. In het verlengde hiervan concludeert de Commissie thans dat verweerder met het vaccinatiebeleid direct onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid. Immers, nu voor een homoseksuele man andere vaccinatievoorwaarden gelden dan voor heteroseksuelen, is homoseksualiteit het onderscheidend criterium, ook al zijn er ook bepaalde heteroseksuelen die voor de andere vaccinatie- voorwaarden in aanmerking komen.
Verboden onderscheid?
5.10 De tweede vraag die de Commissie heeft te beoordelen, is of dit onderscheid is verboden. Volgens de systematiek van de AWGB is direct onderscheid niet verboden wanneer voor dit onderscheid een uitzondering in de AWGB is opgenomen. In het onderhavige geval zijn de uitzonderingen van artikel 2, tweede tot en met zesde lid, AWGB niet van toepassing evenmin als de uitzonderingen van artikel 7, tweede en derde lid, AWGB. Voorzover verweerder zich op een van de wettelijke uitzonderingen zou willen beroepen, kan zo’n verweer derhalve niet slagen.
5.11 Het bovenstaande laat onverlet dat een regel onder bijzondere omstandigheden buiten toepassing moet worden gelaten wanneer deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leidt tot onaanvaard-
verbod van onderscheid kan sprake zijn indien het grondwettelijke recht op gelijke behandeling botst met de eveneens op de Grondwet of verdragen berustende verplichtingen voor de overheid, waaronder de plicht om ter uitvoering van het recht op gezondheid maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid en voorrang wordt gegeven aan het gelijkheidsbeginsel. Dat volksgezondheidsbelangen een doorbreking van het gesloten systeem van uitzonderingen op de gelijkebehandelingsnorm kunnen rechtvaardigen blijkt onder meer uit artikel 2, vijfde lid van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Hierin is bepaald dat deze Richtlijn nationale bepalingen onverlet laat die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor ondermeer de bescherming van de volksgezondheid.
5.12 In het onderhavige geval is naar het oordeel van de Commissie sprake van dergelijke onaanvaardbare gevolgen indien het verweerder op grond van de gelijkebehandelingswetgeving zou worden verboden een vaccinatiebeleid te voeren dat is gericht op personen die een grotere kans lopen dan anderen op besmetting met hepatitis A en B en naar verhouding dan ook grotere kans op verspreiding daarvan. Het beleid dat verweerder hanteert, maakt onderdeel uit van een breed gezondheidsbeleid van de overheid, waaronder de bestrijding van SOA’s en HIV-infecties bij de onder 2.8 genoemde doelgroepen. Het beleid van verweerder heeft als doel het tegengaan van besmetting met hepatitis A en B, waarbij – gelet op de incidentie en prevalentie van hepatitis B – hij geheel in lijn met het Nederlands beleid heeft gekozen voor een doelgroepenbenadering.
5.13 Verweerder heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat homoseksuelen evenals de twee andere door verweerder in zijn beleid met name genoemde doelgroepen, meer risico lopen op besmetting met hepatitis A en B dan anderen, inclusief reizigers naar bijvoorbeeld Bulgarije. Tevens heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat aan de risicogroepen waarop zijn beleid zich richt eigen is dat ze moeilijk bereikbaar zijn en dat het nalaten van specifieke preventieactiviteiten gericht op deze groepen, waaronder een vaccinatie- beleid, een reëel gevaar oplevert voor betrokkenen en de volksgezondheid. Deze gevaren zijn blijkens hetgeen verweerder ter zitting heeft aangevoerd en algemeen hieromtrent bekende informatie vele malen groter, zowel voor betrokkenen als voor de volksgezondheid, dan het risico op een hepatitisinfectie in landen waarvoor een positief vaccinatieadvies geldt.
5.14 Onder de in 5.10 tot en met 5.13 genoemde bijzondere omstandigheden en in dat licht tevens op basis van onderlinge afweging van de in het geding zijnde belangen, komt de Commissie tot de volgende slotsom. Hoewel verweerder jegens verzoeker en zijn gezin direct onderscheid maakt op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid door conform zijn beleid niet aan verzoeker en zijn gezin maar wel aan homoseksuelen en andere personen die tot de doelgroepen behoren vaccinatie tegen hepatitis A en B respectievelijk tegen gereduceerde prijs gratis aan te bieden en te verstrekken, is dit onderscheid, gelet op het doorslaggevend zwaarwegend belang van volksgezondheid, in casu niet verboden te achten.
5.15 Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. De Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (nr. 2000/78/EG van 27 november 2000) bepaalt in artikel 2, vijfde lid, dat de Richtlijn nationale regelingen onverlet laat die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor onder andere de bescherming van de volksgezondheid. De wetgever heeft er vanaf gezien in de wet een (algemene) uitzondering op te nemen op het verbod van onderscheid met het oog op het belang van de volksgezondheid. Een dergelijke uitzondering is wel neergelegd in artikel 1, onderdeel b, van het Besluit gelijke behandeling (Koninklijk Besluit van 21 juni 1997, Stb. 1997, 317, laatstelijk gewijzigd Stb. 2005, 529), maar deze uitzondering ziet uitsluitend op het criterium geslacht. De Commissie acht het met het oog op het gesloten systeem, inhoudend dat direct onderscheid niet kan worden gerecht- vaardigd, wenselijk dat uitzonderingen op het verbod van ongelijke behandeling zoveel mogelijk en voor alle gronden uitdrukkelijk in de wet of bij wet zijn voorzien. Zij zal de wetgever daarom aanbevelen te
voorzien in een wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid voor die situaties waarin onder- scheid noodzakelijk is ter bescherming van de volksgezondheid.
6 Oordeel
De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de . . . . geen verboden onderscheid maakt op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid jegens . . . door hem en zijn gezin niet onder dezelfde voorwaarden als leden van bepaalde risicogroepen in aanmerking te laten komen voor de goedkopere vaccinatie tegen hepatitis A en door aan homoseksuelen gratis vaccinaties tegen hepatitis B aan te bieden en te verstrekken.’
NOOT
1. Dit is een belangrijk, principieel oordeel van de Commissie gelijke behandeling, waarin zij het gesloten toetsingssysteem van de AWGB bij direct onderscheid doorbreekt. In het onderhavige geval biedt de AWGB geen ruimte voor het gevoerde beleid ter voorkoming van besmetting met hepatitis bij risicogroepen. Dit beleid maakt immers direct onderscheid tussen homo- en heteroseksuelen, waarvoor de AWGB geen uitzonderingsbepaling kent. Voor de wenselijkheid om af te kunnen wijken van de wettelijke systematiek in gevallen waarin deze kennelijk onredelijk uitwerkt, is in de literatuur en door de CGB zelf al herhaaldelijk een lans gebroken.1De CGB heeft die mogelijkheid nu voor zichzelf gecreëerd.
2. In enkele eerdere zaken waarin de gesloten toetsingssystematiek van de AWGB tot kennelijk onredelijke gevolgen dreigde te leiden, heeft de Commissie dit probleem soms weten te omzeilen door het gemaakte onderscheid te kwalificeren als indirect onderscheid. Bij indirect onderscheid voorziet de AWGB immers in de mogelijkheid om een objectieve rechtvaardigings- grond aan te dragen voor het gemaakte onderscheid en biedt daarmee ruimte om verschillende belangen tegen elkaar af te wegen. De CGB verwijst zelf naar een sterk vergelijkbare zaak over een verschil in de doorberekening van vaccinatiekosten voor hepatitis tussen homoseksuelen en heteroseksuelen uit 2000.2Een zaak die meer aandacht heeft gekregen in de literatuur betrof een oordeel uit 1998, waarin de CGB tot de slotsom kwam dat de uitsluiting van homoseksuelen als bloeddonor een vorm van indirect onderscheid op grond van homo- of heteroseksuele gerichtheid opleverde en geen vorm van direct onderscheid.3 Om tot de kwalificatie van indirect onderscheid te komen overwoog de CGB in beide zaken onder meer dat de specifieke behandeling niet uitsluitend homoseksuelen betrof, maar ook andere, heteroseksuele groepen met wisselende seksuele contacten. De kwalificatie van de uitsluiting van homoseksuelen in
1 I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, SDU-uitgevers: Den Haag 1999, p. 521; T. Loenen, ‘Naar een ander toetsingskader voor de AWGB?’ In: R. Holtmaat (red.), Gelijkheid en (andere) grondrechten, Kluwer: Deventer 2004, p. 138-148; CGB, Gelijke behandeling in beweging. Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling, Utrecht 2000, p. 6 en CGB, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht 2005, p. 35-36.
De laatste twee eveluatierapporten zijn te vinden via de website van de CGB, www.cgb.nl.
2 Oordeel 2000-90, www.cgb.nl.
3 Oordeel 1998-137, www.cgb.nl.
als bijzonder gewrongen.4De Commissie komt in het onderhavige oordeel op die benadering terug, maar ziet zich daarmee wel geconfronteerd met de vraag wat te doen wanneer deze kwalificatie tot een uitkomst dreigt te leiden die wat haar betreft ‘onaanvaardbare gevolgen’
heeft, omdat de AWGB niet in een uitzonderingsmogelijkheid voorziet.
3. De oplossing die de Commissie kiest is zoals opgemerkt om contra legem te gaan. De rechtvaardiging daarvoor acht de Commissie gelegen in twee overwegingen. De eerste is het meest principieel en heeft een algemene strekking. De Commissie is van oordeel dat een wettelijke regel ‘onder bijzondere omstandigheden buiten toepassing moet worden gelaten wanneer deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leidt tot onaanvaardbare gevol- gen’. Daarvan kan sprake zijn bij een botsing van het gelijkheidsbeginsel met eveneens op de Grondwet of verdragen berustende verplichtingen voor de overheid, waaronder de plicht om ter uitvoering van het recht op gezondheid maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. (paragraaf 5.11). Voor wie het evaluatierapport van de CGB uit 2005 kent, zal deze benadering niet als een verrassing komen. De Commissie heeft in dit rapport namelijk niet alleen herhaald dat zij voorstander is van de mogelijkheid van doorbreking van het rigide toetsingssysteem van de AWGB indien dat nodig is om onaanvaardbare gevolgen te voorkomen, maar tevens aangekondigd dat zij die benadering ook daadwerkelijk zal gaan toepassen mocht dat aan de orde zijn. Dat moment was nu dus blijkbaar gekomen.5
Als tweede overweging om in het onderhavige geval de gesloten toetsing te doorbreken voegt de CGB daar aan toe, dat de EG-Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ook een uitzondering mogelijk maakt voor nationale bepalingen die noodzakelijk zijn voor onder meer de bescherming van de volksgezondheid.6 Bescherming van de volksgezondheid is ook in de onderhavige zaak de reden om het gebod tot gelijke behandeling van mensen ongeacht hun seksuele gerichtheid opzij te zetten. De Commissie geeft vervolgens aan dat zij de wetgever zal aanbevelen om in de AWGB te voorzien in een wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid voor die situaties waarin onder- scheid noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid (paragraaf 5.15).
4. Hoe moeten we het feit waarderen dat de Commissie op grond van de redelijkheid en billijkheid haar eigen hardheidsclausule schept, zoals we die bijvoorbeeld ook uit het privaat- recht kennen? Hoewel inhoudelijk begrijpelijk heb ik daar toch moeite mee, aangezien de CGB zichzelf daarmee op de stoel van de wetgever plaatst. Dat klemt te meer nu de wetgever klaarblijkelijk, ondanks suggesties in het eerste evaluatierapport met betrekking tot de AWGB uit 2000 en de herhaling daarvan in het tweede evaluatierapport uit 2005, tot op heden niet tot het opnemen van een dergelijke uitzonderingsbepaling in de AWGB heeft willen overgaan.
In het evaluatierapport uit 2005 doet de CGB dit wel erg makkelijk af. De CGB onderkent dat
4 Oordeel 1998-137, NJCM-Bulletin 1999, p. 919 m.nt. T. Loenen; Rechtshulp 1999, nr. 4, p. 21 m.nt. A. Hendriks;
AB 1999, 227 m.nt. R. Holtmaat.
5 Zie supra noot 1.
6 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, artikel 2 lid 5.
haar voornemen om in voorkomend geval de gesloten toetsingssystematiek te doorbreken
‘weliswaar niet [strookt] met het afwijzende standpunt van het kabinet naar aanleiding van de eerste evaluatie, maar het is ook ongewenst als de CGB in het bedoelde uitzonderingsgeval de conclusie zou moeten trekken dat er sprake is van een verboden onderscheid, terwijl zij tot een ander oordeel zou komen wanneer zij in een breder toetsingskader rekening kan houden met de belangen van anderen’.7Wie is in dezen nu de hoogste rechtsvormende macht in ons staatsrechtelijk bestel?
De relevantie van de tweede overweging van de CGB om de gesloten toetsing te mogen doorbreken doet wat geforceerd aan, aangezien de betreffende richtlijn weliswaar betrekking heeft op discriminatie op grond van seksuele oriëntatie, maar niet ziet op het aanbieden van goederen en diensten, waar het in het onderhavige geval om gaat. De richtlijn beperkt zich immers tot het terrein van arbeid en beroep. Daarmee wil ik overigens niet zeggen dat het niet verstandig zou kunnen zijn om een uitzonderingsbepaling met betrekking tot de volks- gezondheid in de AWGB op te nemen.
5. En dan de cruciale vraag of het vasthouden aan de gesloten toetsingssystematiek inderdaad tot ‘onaanvaardbare gevolgen’ leidt. Hier doet zich iets merkwaardigs voor. De Commissie overweegt in dat verband dat het vaccinatiebeleid onderdeel vormt van een breed gezondheids- beleid dat als doel heeft om besmetting met hepatitis te voorkomen bij een aantal doelgroepen waarvan onomstotelijk vast staat dat zij meer risico lopen en dat zij op een andere manier moeilijk bereikbaar zijn. Het nalaten van specifieke preventieactiviteiten levert dan ook een reëel gevaar op voor betrokkenen en de volksgezondheid. Op die grond acht de CGB het gemaakte onderscheid geoorloofd.
Op zich lijkt dit een steekhoudende redenering, maar als men zich realiseert hoe de CGB hier in feite toetst, dan moet de merkwaardige conclusie zijn dat deze toets minder strikt is dan die de CGB toepast bij de vraag of een indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd.
Die toets eist immers niet alleen dat er sprake is van een legitiem doel, maar ook dat het gemaakte onderscheid geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Bij de noodzakelijk- heidseis bekijkt de Commissie vervolgens of hetzelfde doel niet ook bereikt kan worden met middelen die geen of minder onderscheidend effect hebben.
In casu zou dat op zich natuurlijk best mogelijk zijn geweest. GGD’en zouden de vaccinaties aan iedereen gratis of goedkoper hebben kunnen aanbieden. Dat dit financieel zeer onwenselijk zal zijn, omdat dit ten koste gaat van andere evenzeer belangrijke uitgaven ten behoeve van de volksgezondheid is aannemelijk, maar het is opmerkelijk dat de CGB hier überhaupt niet op ingaat. Eigenlijk maakt de CGB geen afweging tussen alle in het geding zijnde belangen.
In feite gaat het namelijk niet, of in ieder geval niet uitsluitend, om een botsing tussen het belang van gelijke behandeling enerzijds en de volksgezondheid anderzijds, maar om een botsing tussen het belang van gelijke behandeling en het belang om de schaarse middelen die beschikbaar zijn voor de volksgezondheid optimaal in te zetten.
7 CGB, Het verschil gemaakt, supra noot 1, p. 36.
van de AWGB bij direct onderscheid te kunnen doorbreken is toe te juichen. Die mogelijkheid zou echter door de wetgever in de wet dienen te worden opgenomen, en niet door de CGB zelf te worden geschapen. Hoe dat ook zij, bij het toepassen van een dergelijke hardheidsclau- sule dient verder aan een aantal voorwaarden te worden voldaan.
In de eerste plaats zal de Commissie zich moeten hoeden voor het gevaar van het hellend vlak dat zich bij het toepassen van hardheidsclausules makkelijk kan voordoen en er zorg voor dragen dat niet sluipenderwijs steeds meer zaken via die weg worden beslist. Dat dit gevaar niet denkbeeldig is mag blijken uit een recentere zaak, waarin de Commissie na de conclusie dat er in beginsel sprake is van direct onderscheid in strijd met de wet, alsnog gaat onderzoeken of dit niet leidt tot ‘onaanvaardbare gevolgen’. Het ging opnieuw om een zaak waarbij een verschil in vaccinatiekosten bestond tussen verschillende groepen.8 Nu ging het om een goedkopere vaccinatiemogelijkheid voor kinderen van Turkse en Marokkaanse afkomst bij de GGD’en in de regio Zaanstreek-Waterland, die in de zomer op vakantie gaan naar het thuisland. Voor de kinderen van ‘gewone’ vakantiegangers naar Turkije of Marokko bestond die goedkopere mogelijkheid niet. Er was daarmee sprake van direct onderscheid op grond van ras in de (ruime) zin van de AWGB, die ook afkomst omvat, waarvoor de wet niet in een uitzonderingsmogelijkheid voorziet. (De CGB geeft niet aan waarom de uitzondering ten aanzien van voorkeursbehandeling niet van toepassing is of zou kunnen zijn, maar aan te nemen valt dat dit komt omdat er in feite geen sprake is van het toekennen van een bevoorrechte positie aan ‘personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep’ zoals artikel 2 lid 3 AWGB als criterium formuleert.) Reden voor het verschil in behandeling was gelegen in het feit dat kinderen uit de eerste categorie meer kans lopen op besmetting met hepatitis door de gemiddeld langere duur van de vakantie, intensiever contact met de lokale bevolking en verblijf op locaties waar de kans op besmetting groter is.
De CGB concludeert dat ondanks deze reële verschillen een oordeel dat dit beleid in strijd met de AWGB is niet tot onaanvaardbare gevolgen leidt, nu andere GGD’en andere oplossingen hebben gekozen om de betreffende doelgroep beter te bereiken. Alleen als verweerder de gestelde doeleinden uitsluitend zou kunnen bereiken door middel van de toegepaste ongelijke behandeling, aldus de CGB, zou er sprake kunnen zijn van de bijzondere omstandigheden die doorbreking van de wettelijke systematiek rechtvaardigen (par. 4.16). Daarmee concludeert de Commissie dus alsnog tot strijd met de wet.
Deze weergave van de overwegingen van de Commissie maakt al duidelijk dat de toepas- sing van de hardheidsclausule heel wat woorden en een vrij uitgebreide afweging van de argumenten voor en tegen het bestreden beleid vraagt. Zo evident is het blijkbaar niet dat onverkorte handhaving van de AWGB tot ‘onaanvaardbare gevolgen’ leidt. Dat lijkt me nu precies wat er tegen de door de Commissie hier ingeslagen weg pleit. Op deze manier werkt de hardheidsclausule niet meer als een uitzonderlijke mogelijkheid om bij apert onredelijke gevallen een uitweg te bieden, maar wordt het een ‘gewoon’ onderdeel van de toetsing bij direct onderscheid.
8 Oordeel 2006-55, zie www.cgb.nl
Een tweede voorwaarde waaraan moet worden voldaan bij toepassing van een hardheids- clausule betreft de noodzaak van een heldere en overtuigende motivatie dat er anders sprake is van ‘onaanvaardbare gevolgen’. Het nader geformuleerde criterium in oordeel 2006-55 dat dit alleen aan de orde is indien de gestelde (legitieme) doeleinden uitsluitend via de toegepaste ongelijke behandeling kunnen worden bereikt is niet overtuigend, want niet goed hanteerbaar.
Althans, in het hierboven weergegeven oordeel 2006-20 was ook best de mogelijkheid aanwezig om een andere oplossing te kiezen, maar de extra kosten daarvan waren onacceptabel in het licht van het totaal aan (beperkt) beschikbare middelen die een GGD nu eenmaal heeft.
Datzelfde zal gegolden hebben voor de GGD’en in de regio Zaanstad-Waterland, die immers niet in dezelfde financiële situatie hoeven te verkeren als andere GGD’en die andere oplossingen hebben gekozen. Het zal kortom vaak niet gaan om een absolute, feitelijke onmogelijkheid, maar om een normatieve onwenselijkheid, waarbij de vraag naar de proportionaliteit cruciaal is. (Grote) disproportionaliteit is wellicht dus een beter criterium om te bepalen of er sprake is van ‘onaanvaardbare gevolgen’. Apert onredelijke uitkomsten doen zich immers met name voor indien de ernst van de inbreuk op het gelijkheidsbeginsel gelet op de gevolgen voor de benadeelde groep slechts gering is (mensen die niet behoren tot een risicogroep moeten wat meer betalen), het nagestreefde doel juist van groot belang is (tegengaan van het grotere gevaar voor besmetting van risicogroepen in het licht van de gevolgen voor henzelf en voor de volksgezondheid) en alternatieve, niet-discriminerende oplossingen grote nadelen meebrengen (hoge kosten).
7. Meer tot slot. Ik krijg de indruk dat het onderliggende probleem bij de benadering van de Commissie is dat zij in feite niet alleen een oplossing zoekt voor apert onredelijke uitkom- sten, maar in meer algemene zin moeite heeft met het ‘afschieten’ van op zich niet onredelijke categoriseringen zoals in oordeel 2006-55, enkel en alleen omdat zij een verboden onderscheid maken waarin de AWGB niet heeft voorzien. De CGB valt daarmee in een valkuil, die ik elders heb beschreven als de valkuil dat men de ‘meest rechtvaardige held’ wil zijn.9Iedere rechts- toepasser moet mijns inziens echter kunnen accepteren dat een regeling die op zich in 99%
van de gevallen goed werkt, niet wordt opgeofferd aan de enkele uitzonderlijke gevallen waarin die regeling onredelijke gevolgen heeft. Dat kan en zal bij iedere regeling voorkomen, de AWGB neemt wat dat betreft geen bijzondere positie in. Het gaat om bedrijfsongevallen die zich altijd voor kunnen doen. Dat wordt pas onacceptabel als het aantal bedrijfsongevallen groot blijkt te zijn dan wel als het gaat om zaken die zulke ernstige gevolgen voor betrokkenen hebben (bijvoorbeeld zaken van leven en dood) dat maatwerk in ieder individueel geval een absoluut vereiste hoort te zijn. In het eerste geval hoort te worden gezocht naar een aanpassing van de wetgeving door het opnemen van een expliciete bepaling die het aantal onaanvaardbare uitkomsten beperkt (regelverfijning). In het tweede geval kan een oplossing worden gezocht in het opnemen van een open norm die een individuele afweging mogelijk maakt. In beide gevallen dient de regeltoepasser terughoudendheid te betrachten om die mogelijkheden zelf te scheppen. Het primaat ligt bij de regelgever. Wat de CGB betreft geldt daarenboven dat
9 T. Loenen, ‘Recht en het onvervulbare verlangen naar individuele gerechtigheid. Over verfijning van regelgeving, vage of open normen en concrete toetsing aan grondrechten’, RM Themis 1996, p. 123-136.
zou me goed kunnen voorstellen dat de GGD in de hierboven weergegeven zaak een oordeel van de CGB dat strikt de wet zou hebben gevolgd naast zich neer zou hebben gelegd. Een ongewenst oordeel van de Commissie hoeft in die zin dus niet per definitie ongewenste gevolgen te hebben. Als de zaak vervolgens aan de rechter zou worden voorgelegd, kan deze met een ruimer, door de wetgever toegewezen toetsingskader aan de slag.
