Onttrekking van een onroerend goed ten gunste van een vennoot : registratierechten

(1)

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Onttrekking van een onroerend goed ten gunste van een vennoot : registratierechten

P. 5/ Financiële bijstand en overname : waarop letten ?

Onttrekking van een onroerend goed ten gunste van een vennoot : registratierechten

I. Voorstelling

1. De toekenning van een onroerend goed dat ei- gendom is van de vennootschap aan een vennoot of aandeelhouder heeft gevolgen op het vlak van de registratierechten, zowel tijdens het bestaan van de vennootschap in het kader van een kapitaalvermindering, een verkoop, een ruil of een inbetalinggeving, als bij het afsluiten van de vereffening.

Het stelsel van de registratierechten wordt geregeld door de artikelen 129 en 130 van het Wetboek der Re- gistratierechten dat van toepassing is in het Waals Gewest en in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (afgekort W.Reg.) en door de artikelen 2.9.1.0.4. en 2.9.1.0.5. van de Vlaamse Codex Fiscaliteit.

In het Waals Gewest werd het stelsel op meerdere vlak- ken gewijzigd door het decreet van 1 juni 2017 hou- dende instemming met het samenwerkingsakkoord van 20 februari 2017 tussen de Federale Overheid, het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en het Waalse Gewest met betrekking tot het beheer van de dienst voor de regularisatie van gewestelijke belastingen en niet uitsplitsbare fiscaal verjaarde kapitalen en de oprichting van een regularisatiesysteem van niet uitsplitsbare fiscaal verjaarde kapitalen, tot uitvoering van een fiscaal regularisatiesysteem beperkt in de tijd en tot invoering van de maatregelen betreffende de overdracht van de ei-

gendom van een onroerend goed van een vennootschap naar een vennoot, afstand van het vruchtgebruik op een onroerend goed gevolgd of voorafgegaan door een schenking, de clausules voor de toekenning van het gezamenlijk gemeenschappelijk vermogen of clausules van ongelijke verdeling van dat gemeenschappelijk vermogen zonder overlevingsvoorwaarde, beter bekend als de «sterfhuisclausule» en de herziening van het bedrag van de geldboetes¹ (hierna ‘het Decreet’ genoemd).

Het nieuwe stelsel is sinds 1 juli 2017 van toepassing in het Waals Gewest.

2. In deze bijdrage willen we het stelsel belichten dat van toepassing is in elk Gewest en de wijzigingen die in het Waals Gewest werden doorgevoerd in de verf zetten.

In alle Gewesten is het stelsel verschillend naargelang het om een personen- of een kapitaalvennootschap gaat. Dit onderscheid zal in het kader van de toekomstige hervorming van het vennootschapsrecht verdwijnen, zodat de fiscale reglementering in de toekomst wellicht aangepast moet worden.

1 Gepubliceerd in het BS van 10 juli 2017.

(2)

II. Waals Gewest

II.1. Stelsel dat van toepassing is op personenvennootschappen (artikel 129 W.Reg.)

II.1.1. Principe : recht van toepassing op verkopen

3. Artikel 129, 1^e lid W.Reg. is van toepassing op vennootschappen onder firma of gewone commanditaire vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en landbouwvennoot- schappen.

Het principe blijft onveranderd en voorziet in het hef- fen van het voor verkopingen gesteld recht bij het verwerven, anderszins dan bij inbreng in vennootschap, door één of meer vennoten, van in België gelegen onroerende goederen, voortkomende van een vennootschap onder firma of van een gewone commanditaire vennootschap, van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of van een landbouwven- nootschap.

Het stelsel van artikel 129, 1^e lid W.Reg. is van toepassing, ongeacht of de toekenning plaatsvindt tijdens het leven van de vennootschap naar aanleiding van de gedeeltelijke verdeling van het maatschappelijk vermogen, bij een kapitaalvermindering of na de ont- binding van de vennootschap².

4. Tot de inwerkingtreding van het Decreet was ar- tikel 129 W.Reg. enkel van toepassing wanneer de verwerver van een onroerend goed een vennoot van de vennootschap was. Het Decreet breidt het toepassingsgebied van artikel 129 W.Reg. uit want sinds 1 juli 2017 is het eveneens van toepassing wanneer personen die met de vennoot verbonden zijn het goed verwerven.

Onder ‘verbonden persoon’ wordt verstaan : de verwanten in de zijlijn, in de opgaande en de neergaande lijn van de vennoten tot in de tweede graad, de echtgenoot/-genote evenals de personen met wie ze wettelijk samenwonen. Als ‘verbonden personen’ worden eveneens beschouwd : de verwanten in de opgaande of de neergaande lijn tot in de tweede graad van de echtgenoot/-genote of van de samenwonende van de vennoot (artikel 129, 6^e lid W.Reg.).

Artikel 129, 7^e lid W.Reg. roept een soort van weerlegbaar vermoeden in het leven. Dit houdt in dat bij toekenning van een onroerend goed door de vennootschap de verwerver als een vennoot of een verbonden

2 Cf. Beslissing van 31 juli 1961, nr. E.E./76.400.

persoon wordt beschouwd als de verwerver in een ge- waarmerkte en ondertekende verklaring, in of onderaan de overeenkomst of in een schriftelijke verklaring gevoegd bij deze overeenkomst niet verklaart dat hij noch een vennoot, noch een verbonden persoon is.

Dit vermoeden is echter weerlegbaar zodat de verwerver die zou hebben verzuimd om de verklaring te doen de teruggave van de te veel geheven registratierechten kan vragen op basis van artikel 209, 1^e lid, d) W.Reg. door deze verklaring af te leggen.

II.1.2. Uitzonderingen : heffing volgens de aard van de verrichting

5. In de twee volgende situaties wordt een uitzon- dering gemaakt op het principe (artikel 129, 3^e lid W.Reg.) :

– Wanneer de vennoot die het onroerend goed verkrijgt degene is die dit onroerend goed heeft ingebracht in de vennootschap. Wanneer de begunstigde vennoot met een andere persoon een onroerend goed in onverdeeldheid heeft ingebracht in de vennootschap geldt de uitzondering slechts ten belope van het on- verdeelde deel dat werd ingebracht door de vennoot aan wie het onroerend goed wordt toegekend³. – Wanneer de vennoot die het onroerend goed ver-

werft vennoot was van de vennootschap op het tijdstip waarop de vennootschap het onroerend goed heeft verworven met betaling van het voor de verkopingen bepaald registratierecht.

De tekst bepaalt dat het onroerend goed moet zijn verkregen met betaling van het voor de verkopingen bepaald registratierecht. Zoals de minister van Financiën bevestigde⁴ kan deze uitzondering worden toegepast wanneer de vennootschap een

‘nieuw’ onroerend goed (gebouw en aanpalende grond) heeft verworven, een handeling die aan de btw is onderworpen.

In de twee hierboven vermelde situaties is de verrichting niet automatisch onderworpen aan het registratierecht dat van toepassing is voor verkopingen. De registratierechten hangen af van de verrichting, die weer afhangt van de tussen de partijen gesloten overeenkomst. Het kan gaan om het verdeelrecht, het ver- kooprecht of om het algemeen vast recht.

Wanneer een vennoot over een vordering beschikt ten opzichte van de vennootschap en hem in ruil voor die vordering een onroerend goed van de vennootschap

3 Cf. Beslissing van 17 november 1961, nr. E.E./77.132.

4 Cf. Vr. & Antw., Kamer, 2013-2014, nr. 53-138, p. 296.

(3)

wordt toegekend, gaat het om een inbetalinggeving, waarop het voor de verkopingen bepaald recht van toepassing is⁵, zelfs als de vennoot zich in één van de bovenstaande situaties bevindt.

De erfgenamen van de vennoot die het onroerend goed heeft ingebracht of die vennoot was bij de verwerving van het onroerend goed door de vennootschap kunnen aanspraak maken op de twee uitzonderingen⁶, op voorwaarde dat ze vooraf deelbewijzen van de vennootschap hebben verworven in het kader van de suc- cessie. Dat geldt niet wanneer de erfgenaam vennoot van de vennootschap is geworden ten gevolge van een schenking door de overledene.

6. Het Decreet beperkt het toepassingsgebied van de uitzonderingen door bepaalde onroerende goederen uit te sluiten. Het Decreet verklaart het voor de verkopingen bepaald recht automatisch van toepassing op de totale waarde van het onroerend goed wanneer een bebouwd of onbebouwd onroerend goed ingebracht of verworven is onder het stelsel van de registratierechten en wanneer inrichtingen, bouwwerken, her- bouwwerken of verbouwingen waarvoor een stedenbouwkundige vergunning is vereist op dat onroerend goed zijn uitgevoerd in de loop van het bestaan van de vennootschap. In dat geval wordt het bedrag van het registratierecht echter verminderd met het registratierecht geheven bij de opname van het onroerend goed in het maatschappelijk vermogen.

Het Decreet voert eveneens een vormvereiste in. Het schrijft voor dat de partijen in of onderaan de overeenkomst die aanleiding geeft tot de heffing van het verhoudingsgewijze registratierecht of in een schriftelijke verklaring gevoegd bij deze overeenkomst moeten verklaren dat door de vennootschap op dat onroerend goed geen werken zijn uitgevoerd.

Zonder die verklaring wordt de overeenkomst gere- gistreerd volgens het voor de verkopingen bepaald recht. Op basis van de hogervermelde verklaring kan echter een aanvraag tot teruggave van het recht worden ingediend.

II.1.3. Verdeling van het maatschappelijk vermogen

7. In vennootschappen met rechtspersoonlijkheid vormen de onroerende goederen die deel uitmaken van het maatschappelijk vermogen het eigen vermo-

5 Cf. Rb. Antwerpen, 20 mei 1966, Rec. Gén., nr. 21.004.

6 Cf. Circulaire van 24 december 1958, nr. 36, E 129/01-01; beslissing van 17 mei 1960, nr. E.E./76.113.

gen van de vennootschap. Bij het afsluiten van de vereffening verdwijnt de eigen rechtspersoonlijkheid van de vennootschap en wordt het vermogen van de vennootschap het onverdeeld vermogen van de vennoten naar verhouding tot hun deelname in het kapitaal.

Bij de verdeling van het maatschappelijk vermogen op het tijdstip van de afsluiting van de vereffening van een eenpersoons-BVBA, wordt de enige vennoot, door het loutere feit van de afsluiting van de vereffening, eigenaar van het onroerend goed dat het eigendom was van de vennootschap. In dat geval gaat men ervan uit dat het vermogen noch verdeeld, noch verkocht is, zodat de toekenning van het onroerend goed aan de enige vennoot wordt onderworpen aan het algemeen vast recht als de vennoot zich in één van de situaties die bevindt die worden bedoeld in artikel 129, 3^e lid W.Reg.⁷.

Wanneer het onroerend goed bij de verdeling van het maatschappelijk vermogen (vereffening of kapitaalvermindering) wordt toegekend aan alle vennoten naar verhouding tot hun deelbewijzen, is de uitstel- regeling van toepassing. Dan is enkel het algemeen vast recht verschuldigd⁸ en zijn de verhoudingsgewijze registratierechten en desgevallend de uitzonderingen van artikel 129, 3^e lid W.Reg. van toepassing bij de latere toekenning van de onroerende goederen aan één of meerdere vennoten.

De DVB heeft bevestigd dat de uitzonderingen van artikel 129, 3^e lid W.Reg. konden worden toegepast bij toekenning van een onroerend goed in het kader van een kapitaalvermindering. De DVB legt wel op dat de verrichting in één enkele fase plaatsvindt⁹. De DVB wil uitsluiten dat de afwijkende regeling van toepassing is wanneer het onroerend goed na de kapitaalvermindering wordt toegekend als betaling voor de vordering die uit de kapitaalvermindering is ont- staan, wat een inbetalinggeving is.

II.1.4. Heeft de hoedanigheid van mede- eigenaar voorrang op die van

vennoot ? Artikel 109 W.Reg. versus artikel 129 W.Reg. ?

8. Wanneer de vennoot met een vennootschap me- de-eigenaar is van een onroerend goed en de vennootschap haar onverdeeld aandeel aan de vennoot

7 Cf. Beslissing van de DVB van 21 mei 1996, nr. E.E./95.466, Rep. RJ, R 129/18-02; beslissing van de DVB van 8 juli 2002, nr. E.E./98.710;

beslissing van de DVB van 1 september 2015, nr. 2015.278; voorafgaande beslissing Vlaanderen nr. 16031 van 25 juli 2016.

8 Cf. Voorafgaande beslissing van 23 juni 2009, nr. 900.193.

9 Cf. Voorafgaande beslissing nr. 2013.330 van 22 oktober 2013.

(4)

afstaat, is de verrichting dan onderworpen aan het verdeelrecht van 1 % op grond van artikel 109 W.Reg.

of aan artikel 129 W.Reg. ? Het is in het belang van de vennoten dat de verrichting wordt geanalyseerd als een verdeling want in dat geval is de akte automatisch onderworpen aan een verdeelrecht van 1 %.

Als de verrichting wordt geregeld door artikel 129 W.Reg., dan is de toepassing van het verdeelrecht niet automatisch, want het verdeelrecht wordt alleen toegepast als de verrichting onder één van de uitzonderingen van artikel 129, 3^e lid W.Reg. valt.

Volgens het Hoofdbestuur¹⁰ en de Vlaamse Dienst Voor- afgaande Beslissingen¹¹ heeft de regeling van de artikelen 129 en 130 W.Reg. voorrang omdat het een bij- zondere regeling ter bestrijding van fraude is. Zo komt een vennoot die ook mede-eigenaar is niet in aanmerking voor het verdeelrecht als hij niet onder een van de uitzonderingen van artikel 129, 3^e lid W.Reg. valt.

II.2. Stelsel dat van toepassing is op kapitaalvennootschappen (artikel 130 W.Reg.)

9. In kapitaalvennootschappen geldt hetzelfde prin- cipe, met name dat elke toekenning van een onroerend goed dat eigendom is van de vennootschap aan een aandeelhouder onderworpen is aan het voor de verkopingen bepaald recht.

De wijzigingen die het Decreet heeft aangebracht aan artikel 129 W.Reg. werden doorgetrokken naar artikel 130 W.Reg. (begrip ‘verbonden persoon’ en verplichting om een verklaring af te leggen dat de verwerver geen aandeelhouder is).

Het stelsel dat van toepassing is op kapitaalvennootschappen verschilt echter van het stelsel voor personenvennootschappen in die zin dat het voor verkopingen bepaald recht zonder uitzondering van toepassing is.

II.3. Omvorming van een

kapitaalvennootschap in een personenvennootschap

10. Wegens de verschillende regeling tussen perso- nenvennootschappen en kapitaalvennootschappen hebben bepaalde practici het idee opgevat om de kapitaalvennootschap om te vormen tot een personenvennootschap voordat het onroerend goed aan de vennoot-

10 Cf. Beslissing van 22 september 2014, nr. E.E./106.218, E 129/27-01.

Over artikel 130 W.Reg. bestaat hetzelfde standpunt. Cf. beslissing van 22 september 2014, nr. E.E./106.218, E 130/06-01.

11 Cf. Voorafgaande beslissing Vlaanderen nr. 15001 van 26 oktober 2015.

schap wordt onttrokken, wat door het Wetboek van Vennootschappen wordt toegestaan en wordt geregeld.

In het jaarverslag dat de Dienst Voorafgaande Beslis- singen in 2014 publiceerde werd verwezen naar een beslissing waarin de DVB deze omvorming als on- rechtmatig bestempelde voor zover ze enkel zou zijn uitgevoerd om binnen het toepassingsgebied van artikel 129 W.Reg. te vallen¹².

III. Brussels Hoofdstedelijk Gewest

11. Het stelsel is identiek aan dat van het Waals Ge- west voordat de wijzigingen werden aangebracht door het Decreet.

Het principe blijft dat elke toekenning van een onroerend goed aan een vennoot is onderworpen aan het voor verkopingen bepaald recht tenzij, enkel voor personenvennootschappen, de voorwaarden zijn vervuld voor de afwijkende regeling van artikel 129, 3^e lid W.Reg.

In het Brussels Hoofdstedelijk Gewest vinden we de volgende aspecten niet terug :

– het begrip ‘verbonden personen’;

– de verplichting om verklaringen af te leggen over de hoedanigheid van de verwerver en de afwezig- heid van werken;

– de specifieke regeling die van toepassing is wanneer in de loop van het bestaan van de vennootschap verbouwingen waarvoor een stedenbouwkundige vergunning is vereist op dat onroerend goed zijn uitgevoerd.

IV. Vlaams Gewest

12. In het Vlaams Gewest wordt deze aangelegen- heid geregeld door de artikelen 2.9.1.0.4 (bepaling voor personenvennootschappen) en 2.9.0.1.5 (bepaling voor kapitaalvennootschappen) van de Vlaamse Codex Fiscaliteit. Het stelsel is identiek aan dat van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.

Net zoals in het Waals Gewest en in het Brussels Hoofd- stedelijk Gewest wordt bij de verdeling van het maatschappelijk vermogen op het tijdstip van de afsluiting van de vereffening van een eenpersoons-BVBA de enige vennoot, door het loutere feit van de afsluiting van de vereffening, eigenaar van het onroerend goed dat het eigendom was van de vennootschap. In dat geval gaat men ervan uit dat het vermogen noch verdeeld, noch verkocht is, zodat de toekenning van het onroe-

12 Cf. C. BUYSSE, ‘Rulingcommissie detecteert ‘misbruik’ inzake BTW en registratierechten’, Fiscoloog, 11 november 2015, nr. 1451, p. 1.

(5)

rend goed aan de enige vennoot wordt onderworpen aan het algemeen vast recht als de vennoot zich in één van de situaties bevindt die worden bedoeld in artikel 2.9.1.0.4 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit¹³.

De Vlaamse Dienst Voorafgaande Beslissingen lijkt een onderscheid te maken naargelang de enige vennoot al dan niet mede-eigenaar is van het onroerend goed. Wanneer de enige vennoot van de vennootschap ook mede-eigenaar is van het onroerend goed, is de Vlaamse Dienst Voorafgaande beslissingen van me- ning dat het verdeelrecht verschuldigd is op basis van de tweede uitzondering in artikel 2.9.1.0.4 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit¹⁴.

V. Conclusie

13. Het stelsel van de registratierechten dat van toe- passing is wanneer een onroerend goed dat eigendom

is van een vennootschap ten gunste van een vennoot aan de vennootschap wordt onttrokken is allesbehal- ve eenvoudig en vereist een goede kennis van het bur- gerlijk recht en van het vennootschapsrecht.

In het Waals Gewest moet de fiscalist ook kennis hebben van stedenbouwkundig recht. Hij moet immers kunnen beoordelen of voor de werken die desgevallend tijdens het bestaan van de vennootschap werden uitgevoerd de toekenning van een stedenbouwkundige vergunning was vereist. Hier is voorzichtigheid aan de orde. Er moet worden nagegaan of voor de werken een stedenbouwkundige vergunning was vereist, zelfs al werden ze zonder die vergunning uitgevoerd. Waakzaamheid is dus geboden !

Julie VAN THEMSCHE Advocaat – Advocatenkantoor HERVE

Financiële bijstand en overname : waarop letten ?

1. Inleiding

België is een land van kmo’s. Heel wat van die kmo’s zullen in de komende jaren van eigenaar veranderen nu de ondernemers uit de babyboom generatie stilaan aan hun pensioen beginnen te denken.

Wie niet over een aanzienlijk spaartegoed beschikt, moet voor de overname van een onderneming vaak een beroep doen op een bankkrediet.

Voor de overname van een vennootschap kan het no- dig zijn om een holdingmaatschappij op te richten : de overnemer richt een ‘NEWCO’ op die de aandelen van de exploitatievennootschap verkrijgt.

Die keert vervolgens de dividenden uit en/of betaalt management fees aan de holdingmaatschappij, die meestal het mandaat van zaakvoerder of afgevaar- digd bestuurder uitoefent.

De holdingmaatschappij betaalt de bankfinanciering die voor de aankoop van de exploitatievennootschap

13 Cf. Voorafgaande beslissing Vlaanderen nr. 16031 van 25 juli 2016.

14 Cf. Voorafgaande beslissingen Vlaanderen nr. 16003 en 16005 van 22 februari 2016.

werd aangegaan terug met de geldmiddelen die naar haar terugvloeien.

2. In deze context rijst al snel de moeilijke vraag naar de waarborgen die de holdingmaatschappij kan bieden aan de bank die haar bij de overnameverrichting bijstaat.

De hoogte van de overnameprijs kan bovendien een rem vormen voor de overdrachtsprocedure, vooral wanneer een vastgoedcomponent een rol speelt bij de bepaling van een hoge overnameprijs.

De terugbetalingstermijn van een bankkrediet voor de aankoop van de effecten van een vennootschap is zelden langer dan zeven jaar. Dit is een extra beperking ten aanzien van het vastgoed van de doelvennootschap, want een krediet met een onroerend doel kan voor een langere periode worden gesloten, waardoor de omvang van de periodieke terugbetaling lager uitvalt.

3. In het licht van het bovenstaande kan het verlei- delijk zijn de activa en middelen van de doelonderne- ming als financieringshefboom te gebruiken voor de overname van haar effecten.

(6)

4. Na een korte bespreking van het concept van fi- nanciële bijstand en van de juridische voorwaarden voor de toepassing ervan, leggen we uit in hoeverre deze werkwijze al dan niet gepast is. Vervolgens nemen we meerdere alternatieven onder de loep.

II. Toepassingsgebied en wettelijke voorwaarden voor de procedure van financiële bijstand

5. De procedure van financiële bijstand is van toe- passing op nv’s, bvba’s en cvba’s. Ze heeft tot doel de verkrijging van de effecten van de doelmaatschappij door een derde mogelijk te maken of te bevorderen.

Hiertoe zijn meerdere technieken mogelijk : – voorschieten van middelen;

– toestaan van leningen;

– stellen van zekerheden.

6. De procedure is strikt gereglementeerd.

De beslissing om een beroep te doen op de procedure van financiële bijstand wordt in de eerste plaats genomen door en onder de eigen verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan van de doelvennootschap.

Daarnaast moet het bestuursorgaan een verslag op- stellen waarin het belang van de verrichting voor de doelvennootschap wordt verantwoord alsook dat de verrichting tegen normale marktvoorwaarden ge- beurt (met name wat de vergoeding van de lening betreft). De volledige inhoud van dit verslag wordt bekendgemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staats- blad. Wanneer de moedervennootschap of één van haar organen persoonlijk betrokken is, moetende vermogensrechtelijke gevolgen voor de doelvennootschap worden verduidelijkt, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde van de verrichting.

De beslissing van het bestuursorgaan en het speciaal verslag moeten worden voorgelegd aan een buitenge- wone algemene vergadering, die beslist zoals bij een statutenwijziging.

Tot slot mag de verrichting enkel worden uitgevoerd via uitkeerbare winsten, die als een niet-beschikbare reserve op de passiefzijde van de balans moeten worden geboekt tot de verrichting geen uitwerking meer heeft (einde van de terugbetaling van de lening, op- heffing van de zekerheid, …). Hierbij wordt verduidelijkt dat deze reserve mettertijd kan worden verminderd om rekening te houden met de uitgevoerde terugbetalingen of, bij het stellen van een zekerheid, met de daling van het risico.

7. De verplichting om de normale marktvoorwaar- den te respecteren, impliceert noodzakelijkerwijs dat een lening gepaard gaat met interesten, die de bank- tarieven voor een gelijkaardige verrichting moeten benaderen.

De vraag of de lening noodzakelijkerwijs gepaard moet gaan met het stellen van zekerheden (over het algemeen een conditio sine qua non wanneer een beroep wordt gedaan op een banklening) is omstreden.

Het antwoord hangt af van de concrete omstandigheden van elk dossier. Naast de toepassing van de normale interesten, moet rekening worden gehouden met de looptijd en met de terugbetalingsmodaliteiten.

Ze moeten in overeenstemming zijn met de gebruiken op de markt.

8. In de praktijk zijn er twee struikelblokken die verklaren waarom de regeling van financiële bijstand op weinig belangstelling kan rekenen :

– de verplichting om het speciaal verslag te publi- ceren, waardoor vertrouwelijke informatie wordt bekendgemaakt (verandering van zeggenschap, overdrachtsprijs, voorwaarden van de lening, enz.) want dit verslag moet volledig worden gepubliceerd (de inhoud ervan moet dus integraal over- eenstemmen met de informatie die ter beschikking werd gesteld aan de vennoten);

– het feit dat de bedragen die voor de financiële bijstand worden gebruikt, enkel uitkeerbare winsten mogen zijn.

Het belang van het aangaan van een lening lijkt niet vanzelfsprekend als het volstaat om dividenden uit te keren aan de moeder zodat ze de lening die voor de overname van de doelvennootschap werd afgesloten, kan terugbetalen.

9. Een bijkomende moeilijkheid is de verzwaarde verantwoordelijkheid van de bestuursorganen. Er worden immers strafsancties in het vooruitzicht gesteld, hoewel ze zelden worden toegepast.

Het is vaak lastig om de bestuursorganen van de doelvennootschap (die op het tijdstip waarop financiële bijstand wordt gevraagd vaak de cedenten zijn) ervan te overtuigen om een persoonlijk risico te nemen zodat anderen hun effecten kunnen verwerven.

III. Praktische toepassingen

10. De procedure van financiële bijstand moet wor- den toegepast en nageleefd telkens de doelvennootschap een lening, een voorschot of een zekerheid toe- staat met het oog op het verkrijgen van haar effecten.

(7)

Dat betekent echter niet dat de specifieke regels enkel moeten worden toegepast wanneer de lening, het voorschot of de zekerheid vóór de overdracht wordt toegestaan.

De volgorde van de verrichtingen is zeker relevant, maar niet doorslaggevend, met name wanneer blijkt dat de partijen de steun van de doelvennootschap van bij het begin hebben opgevat als een essentieel onder- deel van de financiering van de verrichting.

11. In casu zou de (her)financiering door de doel- vennootschap uit onroerend vermogen dus kunnen worden beschouwd als een beroep op het mechanisme van financiële bijstand, wanneer van meet af aan is voorzien dat de van de bankinstelling verkregen liquiditeiten op de ene of andere manier, op één of an- der moment, aan de verkrijgende vennootschap ter beschikking zullen worden gesteld om haar in staat te stellen de voor de aankoop afgesloten lening terug te betalen.

De procedure van financiële bijstand is echter enkel van toepassing op leningen, voorschotten en zekerheden, en niet op bedragen die het vermogen van de doelvennootschap definitief verlaten.

Bij uitkering van dividenden worden de betreffende bedragen echter definitief toegekend aan de moedervennootschap en is het niet de bedoeling dat de begunstigde ze terugbetaalt aan de doelvennootschap.

In die omstandigheden oordeelde het hof van beroep van Bergen in een uitgebreid besproken arrest van 16 april 2012 dat de dwingende regels van de finan- ciële bijstand niet gevolgd moeten worden, met als bijkomende reden dat financiële bijstand de toekenning van leningen of zekerheden door de doelvennootschap beoogt en niet het afsluiten van een lening door die vennootschap.

13. Zolang de doelvennootschap voldoende uitkeer- bare winsten heeft – een conditio sine qua non om een beroep te kunnen doen op de procedure voor finan- ciële bijstand – zien wij geen echte reden om dit te overwegen, eerder dan gewoon dividenden uit te keren, tenzij wordt nagedacht over het aangaan van een lening om de nodige liquiditeiten te verkrijgen voor de onmiddellijke betaling van die dividenden, hetgeen volgens de rechtspraak niet onder het toepassingsgebied van de gereglementeerde financiële bijstand valt.

Als de vennootschap echter niet over voldoende re- serves beschikt, komt financiële bijstand niet in aan-

merking, omdat die bijstand alleen mogelijk is door middel van uitkeerbare winsten.

IV. Alternatieven

IV.1. Partiële splitsing

14. Er kan worden overwogen om het gewicht en de prijs van de overdracht te verlichten door de doelvennootschap gedeeltelijk te splitsen. Daarbij is het de bedoeling om het onroerend vermogen onder te brengen in een afzonderlijke vennootschapsstructuur.

Deze techniek is bijzonder geschikt wanneer het onroerend vermogen uit niet-strategische gebouwen bestaat (woning van de bedrijfsleider, tweede verblijf, opbrengstgebouwen, enz.).

15. Ten aanzien van de registratierechten en van de btw moeten op basis van de splitsing echter twee afzonderlijke bedrijfstakken onderscheiden kunnen worden.

Is er slechts één gebouw (of gebouwencomplex) dat door de operationele vennootschap wordt betrokken en uitgebaat, dan bestaat er geen onroerende bedrijfstak (omdat het gebouw geen opbrengst of omzet ople- vert). Volgens ons kan de verrichting dus niet fiscaal neutraal plaatsvinden voor de registratierechten en de btw.

Als het overgedragen onroerend goed een als woning bestemd of gebruikt gebouw is, zal bijgevolg het overgangsrecht van 12,5 % verschuldigd zijn. Hetzelfde geldt als de overgedragen woning met een krediet is bezwaard. Het overgangsrecht is dan verschuldigd op het saldo van dat krediet.

In de andere gevallen zal het gebrek aan fiscale neu- traliteit geen gevolgen hebben voor de registratierechten. Het inbrengrecht is immers 0 % voor gebouwen die niet als woning zijn bestemd of gebruikt en die niet door een krediet worden bezwaard.

Op het vlak van de btw moet een herziening worden uitgevoerd (indien de overdracht plaatsvindt binnen de 15 jaar na de bouw of binnen de 5 jaar na reno- vatiewerken) tenzij het gebouw als nieuwbouw wordt beschouwd.

De verrichting van partiële splitsing moet in elk geval gerechtvaardigd worden door economische en niet-fiscale redenen opdat geen meerwaarde belast zou worden in de vennootschapsbelasting.

(8)

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoor- delijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.

be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

16. Laten we veronderstellen dat de partiële split- sing het mogelijk maakt een onroerende bedrijfstak te onderscheiden.

De operationele vennootschap die de gebouwen ge- heel of gedeeltelijk wil betrekken, kan ze huren en in de huurovereenkomst kan een aankoopoptie voor het gebouw worden opgenomen.

In die context kan de operationele vennootschap in de min of meer nabije toekomst een krediet afsluiten voor de aankoop van het gebouw dat noodzakelijk is voor haar activiteit, zonder dat de terugbetalings- duur tot zeven jaar is beperkt, zoals het geval is bij aankoopfinanciering van aandelen of maatschappe- lijke delen.

Deze techniek houdt wel in dat het overgangsrecht van 12,5 % van toepassing is bij de aankoop, maar dit element kan in aanmerking worden genomen tijdens de onderhandelingen tussen de partijen, bijvoorbeeld via een gedeeltelijke verrekening van de huurgelden of van het overgangsrecht op de overdrachtsprijs van het onroerend goed. Om aan de overgangsrechten te ontsnappen, kan de aankoopoptie worden uitgebreid tot de effecten van de vastgoedvennootschap die uit de splitsing ontstaat. De terugbetalingstermijn van een lening die werd aangegaan voor de aankoop van de effecten is dan nog steeds beperkt tot zeven jaar, maar kan later worden aangevraagd dan de initiële overnameverrichting van de operationele vennootschap.

17. Als er geen onroerende bedrijfstak is, blijft een partiële splitsing een keuze a priori zonder ongunsti- ge fiscale gevolgen, als de volgorde van de splitsing wordt omgekeerd en de activiteit (het handelsfonds) van de vennootschap eruit wordt gelicht.

Het grootste nadeel hiervan is dat de nieuwe operationele vennootschap die uit de splitsing ontstaat haar contactgegevens en nummers bij haar klanten moet wijzigen (nieuwe rekeningnummers, nieuw KBO- nummer, enz.)

IV.2. Verkrijging van vastgoed door andere entiteit

18. Wanneer de voorwaarden voor een fiscaal neu- trale partiële splitsing niet zijn vervuld, kan een andere optie bestaan in het verwerven van de vastgoed- activa via een nieuwe door de verkrijger op te richten structuur.

In dat geval moeten er geen specifieke voorzorgen worden genomen voor de rechtvaardiging van de verrichting noch voor het fiscaal risico.

19. Het overgangsrecht van 12,5 % is dan verschul- digd door de partijen maar over die kost kunnen de partijen onderhandelen en ze kan op één of andere manier worden geïntegreerd bij het bepalen van de overdrachtsprijs.

Dit nadeel moet bovendien worden afgewogen tegen het feit dat de koper in twee entiteiten zal zijn ge- structureerd, wat op termijn zijn eigen overdracht van onderneming gemakkelijker zou kunnen maken.

Tot slot belet niets dat het gebouw wordt verworven door natuurlijke personen, economische begunstig- den van de moedermaatschappij, in het kader van een privé-vermogensinvestering, eventueel in het kader van een gesplitste aankoop met hun kinderen.

***

De grondige hervorming van het Wetboek van Ven- nootschappen, die momenteel in de steigers staat, zal zeker wijzigingen aanbrengen aan de wettelijke regeling van de financiële bijstand, te meer daar het begrip kapitaal, dat nu bijna heilig is, een ingrijpende verandering zal ondergaan. De komende maanden zullen ongetwijfeld enige opheldering over dit onder- werp brengen. Het is belangrijk om er aandacht aan te besteden.

Olivier ROBIJNS Advocaat – Advocatenkantoor HERVE