BESLUIT
1. Bij beschikking van 19 oktober 2000, kenmerk 1184/185 (vertrouwelijke versie) en kenmerk 1184/188 (openbare versie), heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna ook: d-g NMa) besloten om, wat betreft de gedragingen die onderwerp hebben gevormd van het rapport van 16 juni 1999, af te zien van het opleggen van een boete of een last onder dwangsom aan Carglass B.V., statutair gevestigd te Eindhoven.
2. Op 29 november 2000 hebben Glasgarage Rotterdam B.V. (hierna:
Glasgarage) en Vereniging Autoglas Specialisten Nederland (hierna: Vasned) bezwaar gemaakt tegen het voornoemde besluit, kenmerk 1184/188. Vasned heeft bij brief van 17 mei 2001 haar bezwaarschrift ingetrokken.
3. Op 29 november 2000 heeft Carglass B.V. (hierna: Carglass) eveneens bezwaar gemaakt tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna ook: d-g NMa) van 19 oktober 2000, kenmerk 1184/185.
4. Na daartoe door de d-g NMa in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben Carglass op 5 januari 2001 en Glasgarage op 14 maart 2001 hun gronden van bezwaar aangevuld.
5. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 92, eerste lid, van de
Mededingingswet heeft de d-g NMa de bezwaren die zijn ingediend tegen voornoemd besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). 6. Op 7 juni 2001 zijn partijen en de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van het horen is een verslag gemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen over het verslag te maken. De gemaakte opmerkingen zijn bij het verslag gevoegd.
7. Op 15 augustus 2001 heeft de Adviescommissie haar advies vastgesteld en bij brief van dezelfde datum aan de d-g NMa uitgebracht.
8. Na zich ervan te hebben vergewist dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en te hebben vastgesteld dat het advies naar zijn oordeel inhoudelijk concludent is, heeft de d-g NMa besloten conform het advies te beslissen, met dien verstande dat ten aanzien van een tweetal onderdelen van het advies nog het volgende wordt opgemerkt.
9. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van Glasgarage zou uit de randnummers 78 en 79 van het advies van de Adviescommissie kunnen worden afgeleid, dat de Adviescommissie niet uitsluit dat mits aan de in randnummer 78 genoemde eisen is voldaan een directe concurrent in dit stadium van de sanctieprocedure ook zou kunnen opkomen tegen een besluit tot het niet-opleggen van een boete. Tijdens de behandeling van de zaak heeft de d-g NMa hieromtrent een restrictiever standpunt ingenomen, zoals is weergegeven bij randnummers 74 en 75 van het advies.
Glasgarage ontvankelijk is in haar bezwaar. Om tot deze conclusie te komen volstaat immers de vaststelling, dat de inhoud van het bezwaar van
Glasgarage van dien aard is, dat het bezwaar in ieder geval mede strekt tot heroverweging van het bestreden besluit op het punt van het niet-opleggen van een last onder dwangsom. Aan het belang van Glasgarage indien haar bezwaren gegrond zouden zijn bij deze laatste vorm van optreden bestaat bij de d-g NMa geen twijfel.
11.Met betrekking tot de door Carglass per 1 januari 2001 doorgevoerde wijzigingen in haar kortingensysteem wenst de d-g NMa te preciseren dat deze wijzigingen geen betrekking hadden op de communicatiebonussen en dat wat de volumekortingen betreft, de wijziging op verbetering van de transparantie van het reeds gehanteerde systeem betrekking had. Uit de randnummers 96-100 van het advies blijkt dat de aanpassingen nodig waren, opdat het kortingensysteem in zijn geheel bezien aan de eisen van de
Mededingingswet zou voldoen, hetgeen overeenkomt met de conclusie van de d-g NMa bij randnummers 63 en 64 van het besluit van 19 oktober 2000. 12.Gelet op vorenstaande en het bepaalde in artikel 3:49 van de Algemene wet bestuursrecht kan de d-g NMa volstaan om ter motivering van de beslissing op de bezwaarschriften te verwijzen naar het met het oog daarop uitgebracht advies. Het advies is aan dit besluit gehecht en maakt integraal deel ervan uit.
BESLUIT
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
- verklaart het bezwaar van Glasgarage Rotterdam B.V. tegen zijn besluit van 19 oktober 2000, kenmerk 1184/188, ongegrond;
- verklaart het bezwaar van Carglass B.V. tegen zijn besluit van 19 oktober 2000, kenmerk 1184/185, niet-ontvankelijk.
Datum: 16 oktober 2001
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Besluit inzake boete of last onder dwangsom d.d. 19 oktober 2000
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een gemotiveerd
bestuursrecht, Postbus 50 951, 3007 BM Rotterdam.
OPENBAAR
Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet (i) Advies in zaak 1185, Glasgarage Rotterdam vs. Carglass
Subcommissie samengesteld uit de leden prof.mr. J.H. Jans, prof.dr. J.A.H. Maks en prof.mr. E.H. Hondius (voorzitter)
Secretarissen van de subcommissie: mw.mr. J. Luijendijk en mr. S.A. de Vries
1. Inleiding
1. Op 4 december 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van Glasgarage Rotterdam B.V. (hierna: Glasgarage) ontvangen om de artikelen 56 en 83 Mededingingswet (hierna: Mw) toe te passen op een aantal exclusieve regelingen tussen Carglass B.V. (hierna: Carglass) en een aantal verzekeringsmaatschappijen.
2. De d-g NMa heeft de aanvraag van Glasgarage in behandeling genomen onder zaaknummer 1184 (verzoek om oplegging van een voorlopige last onder dwangsom ex artikel 83 Mw) en zaaknummer 1185 (verzoek om oplegging van een gewone last onder dwangsom ex artikel 56 Mw). Bij brief van 2 februari 1999 heeft Glasgarage aan de d-g NMa laten weten het verzoek tot toepassing van artikel 83 Mw in te trekken in verband met de te verwachten spoedige besluitvorming van de d-g NMa in de zaak ten principale.
3. Naast de aanvraag van Glasgarage om toepassing van de artikelen 56 en 83 Mw heeft de d-g NMa op respectievelijk 27 februari 1998, 3 maart 1998 en 4 september 1998 klachten ontvangen van Van der Kraan Autoruitenservice (hierna: Van der Kraan), Autoglas Brabant Combinatie Autoglas (hierna: Autoglas Brabant), ARAM Autoglasservice G. van Aefst B.V. (hierna: ARAM) en Vereniging Autoglasspecialisten Nederland (hierna: Vasned), die eveneens betrekking hadden op gedragingen of regelingen van Carglass en een aantal verzekeringsmaatschappijen. De d-g NMa heeft deze klachten geregistreerd respectievelijk onder zaaknummers 121, 127, 128 en 1057, maar omdat de klachten betrekking hadden op hetzelfde onderwerp als die van Glasgarage heeft de d-g NMa besloten deze gevoegd te behandelen met de onderhavige zaak.
4. Op 28 januari 1999 heeft Carglass op verzoek van de d-g NMa een eerste schriftelijke reactie gegeven op de klacht van Glasgarage. Tevens heeft zij overeenkomstig de artikelen 5:16 jo. 5:20 Awb op verschillende tijdstippen gedurende de procedure aanvullende informatie verstrekt aan de d-g NMa. Op 16 maart 1999 hebben toezichthoudende ambtenaren van de NMa conform de artikelen 5:15 en 5:17 Awb een verificatie uitgevoerd ten kantore van Carglass en kopien gemaakt van ter plaatse gevonden relevante gegevens en
5. Naar aanleiding van het voorgaande heeft de d-g NMa op 16 juni 1999 een rapport opgesteld in de zin van artikel 59, eerste lid, Mw. In dit rapport maakt de d-g NMa melding van het feit dat een redelijk vermoeden bestaat van een overtreding van artikel 24, lid 1, Mw door Carglass, omdat Carglass als onderneming met een economische machtspositie misbruik maakt van deze positie door het toepassen van onder meer getrouwheidskortingen. De d-g NMa spreekt in verband hiermee in het rapport het voornemen uit aan Carglass een boete en een last onder dwangsom op te leggen wegens handelen in strijd met artikel 24, lid 1, Mw. Van een nader onderzoek van de bestreden gedraging van Carglass in het kader van een overtreding van artikel 6, lid 1, Mw, ziet de d-g NMa vooralsnog af. Carglass heeft op deze inhoud van het rapport gereageerd met een gemotiveerde schriftelijke zienswijze d.d. 28 september 1999.
6. Op 6 oktober 1999 heeft de d-g NMa in navolging van artikel 60, eerste lid, Mw Carglass, Glasgarage en overige betrokken ondernemingen gehoord omtrent het rapport. Een verslag hiervan is aan de betrokkenen toegezonden op 9 november 1999.
7. Medio 2000 heeft Carglass naar aanleiding van het verloop van de procedure aangekondigd per 1 januari 2001 haar kortingensysteem in overeenstemming te brengen met de bepalingen van de Mededingingswet. 8. Bij besluit van 19 oktober 2000 heeft de d-g NMa vervolgens geconstateerd dat aan Carglass geen boete of last onder dwangsom opgelegd dient te worden, omdat Carglass, mocht er al sprake zijn geweest van een
economische machtspositie, haar kortingensysteem zodanig heeft aangepast dat er geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
2. Verloop van de procedure
9. Bij brief van 29 november 2000 heeft Carglass conditioneel bezwaar aangetekend tegen het besluit van de d-g NMa van 19 oktober 2000. Het bezwaar was op dat moment conditioneel aangezien het alleen doorgezet zou worden ingeval derden bezwaar aan zouden tekenen tegen het betreffende besluit. Op 29 november 2000 is deze conditie vervuld, aangezien Vasned en Glasgarage op die datum bij brief bezwaar hebben aangetekend tegen het besluit van de d-g NMa van 19 oktober 2000. Op 14 maart 2001 heeft Glasgarage dit bezwaar nader gemotiveerd. Carglass heeft bij brief van 5 januari 2001 voor nadere motivering van haar bezwaar verwezen naar haar schriftelijke zienswijze van 28 september 1999.
10. De d-g NMa heeft op de bezwaren van partijen gereageerd in een
schriftelijke toelichting d.d. 28 mei 2001. Carglass heeft eveneens op 28 mei 2001 een schriftelijke reactie ingediend naar aanleiding van het bezwaarschrift van Glasgarage.
11. Op 7 juni 2001 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften
mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) bezwaarden en de d-g NMa gehoord. Op 25 juli 2001 is een verslag van dit horen aan bezwaarden en de d-g NMa gestuurd.
reactie van Carglass d.d. 28 mei 2001. Zij verzoekt de Adviescommissie in dit verband de betreffende stukken bij de voorbereiding van het advies buiten beschouwing te laten. Carglass heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 15 juni 2001. De d-g NMa heeft dit zelfde gedaan bij brief van 21 juni 2001. De Adviescommissie heeft zowel het verzoek van Glasgarage als de reacties van Carglass en de d-g NMa overwogen en heeft vervolgens in een schrijven van 22 juni 2001 aan Glasgarage laten weten haar verzoek af te wijzen, omdat Glasgarage overeenkomstig artikel 7:4, lid 2, Awb tijdig dat wil zeggen tenminste een week voorafgaande aan de hoorzitting - inzage heeft gehad in de bewuste stukken van de d-g NMa en Carglass.
3. Het bestreden besluit
13. In het besluit van 19 oktober 2000 heeft de d-g NMa beoordeeld of de gedragingen van Carglass, zoals beschreven in het rapport van 16 juni 1999, onder de reikwijdte van het verbod van artikel 24, lid 1, Mw vallen. Volgens de d-g is daartoe vereist (i) dat Carglass een economische machtspositie inneemt op de relevante markt en (ii) dat zij van deze positie misbruik maakt. (b) Economische machtspositie
14. Eerder heeft de d-g NMa met betrekking tot het eerste element van artikel 24, lid 1, Mw in het rapport van 16 juni 1999 aangegeven, dat Carglass een economische machtspositie heeft op de markt voor het aanbieden van diensten met betrekking tot het herstel en de vervanging van autoruiten in Nederland. Carglass heeft in reactie hierop gemotiveerd aangegeven dat dit niet het geval is, omdat de markt ruimer afgebakend dient te worden, de toetredingsdrempels tot de markt laag zijn en omdat er sprake is van een aanzienlijke tegenmacht van de verzekeraars en een rele keuzevrijheid voor de verzekerden. Deze argumenten van Carglass nopen volgens het besluit van 19 oktober 2000 tot een nader onderzoek naar de (structuur van de) markt en de positie van partijen op deze markt alvorens vastgesteld kan worden dat Carglass een economische machtspositie inneemt op de relevante markt. In de onderhavige zaak echter acht de d-g NMa een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk, gezien hetgeen hij overweegt met betrekking tot het tweede element van artikel 24, lid 1, Mw, misbruik van de economische
machtspositie. (c) Misbruik
15. Met betrekking tot dit tweede element van artikel 24, lid 1, Mw geeft de d-g NMa aan in zijn besluit van 19 oktober 2000, dat het kortind-gensysteem van Carglass beoordeeld moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJEG) ter zake.[1] Daarbij hanteert de d-g NMa het onderscheid tussen drie soorten kortingen: (i) de volumekortingen; (ii) de groepskortingen en (iii) de communicatiebonussen.
(i) De volumegerelateerde kortingen
16 De volumegerelateerde kortingen van Carglass zijn tijdens de procedure gebleken daadwerkelijke gestaffelde kortingen te zijn. De kortingen zijn gerelateerd aan de omzetten die via de individuele
verzekeringsmaatschappijen bij Carglass worden behaald en zij leiden tot een (relatief beperkte) hogere korting over het specifieke gedeelte dat
bewuste kortingen reflecteren derhalve kostenbesparingen voortvloeiend uit schaalvoordelen en vormen geen misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. (ii) De groepskortingen
17. De groepskortingen van Carglass worden slechts verstrekt aan de holding van een groep van verzekeringsmaatschappijen die het gebruik van Carglass aanbevelen. De groepskortingen vormen derhalve een additionele korting zonder dat er sprake is van een additionele afname door verzekerden van de betrokken maatschappijen. Een kostenvoordeel reflecteren de
groepskortingen hiermee niet; zij duiden eerder op een getrouwheidselement. Bovendien lijken de kortingen een ongelijkwaardige positie te creren tussen dochterondernemingen en zelfstandige ondernemingen die niet tot de groep behoren. De groepskortingen van Carglass worden in het besluit van 19 oktober 2000 om die redenen gekwalificeerd als misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
(iii) De communicatiebonussen
18. De communicatiebonussen van Carglass vormen een redelijke
tegemoetkoming in de daadwerkelijk gemaakte kosten voor vermelding van Carglass op de groene kaart van verzekerden en geen beloning voor
exclusieve vermelding. De d-g NMa constateert derhalve dat deze bonussen geen misbruik vormen in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
(d) Door Carglass doorgevoerde wijzigingen
19. In het besluit van 19 oktober 2000 wordt aangegeven dat Carglass na aanvang van de onderhavige procedure aan de d-g NMa heeft kenbaar gemaakt de transparantie van haar kortingensysteem te willen vergroten. Ter uitvoering hiervan heeft Carglass aangekondigd de volumekortingen voortaan schriftelijk op te nemen in haar contracten met alle verzekeraars. Daarnaast heeft Carglass ook te kennen gegeven dat het systeem van groepskortingen door haar niet langer zal worden toegepast vanaf 1 januari 2001.
20. De d-g NMa is van mening dat Carglass met deze voorgestelde wijzigingen het litigieuze kortingensysteem in overeenstemming heeft gebracht met de Mw. Indien er al sprake is van een economische
machtspositie van Carglass op de relevante markt, dan wordt van deze positie sinds 1 januari 2001 geen misbruik meer gemaakt in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. De d-g NMa besluit derhalve in navolging van het voorgaande dat het niet opportuun is om nader onderzoek te verrichten naar de positie van Carglass op de relevante markt en dat hij aan Carglass geen boete of last onder dwangsom oplegt.
4. Bezwaren van partijen en toelichting van de d-g NMa
21. Door Glasgarage en Carglass is een aantal gronden van bezwaar ingediend tegen het besluit van de d-g NMa van 19 oktober 2000. Deze gronden geeft de Adviescommissie hieronder in het kort weer in de volgorde waarin zij zijn opgenomen in de bezwaarschriften. De toelichting van de d-g NMa d.d. 28 mei 2001 wordt eveneens overeenkomstig deze volgorde weergegeven.
22. De door Glasgarage ingediende gronden van bezwaar tegen het besluit van de d-g NMa van 19 oktober 2000 vallen in twee delen uiteen. In de eerste plaats heeft de d-g NMa volgens Glasgarage in strijd gehandeld met de vereisten van zorgvuldigheid en deugdelijke motivering door:
a) niet te onderzoeken of de overeenkomsten tussen Carglass en de verschillende verzekeraars strijdig zijn met het verbod van
mededingingsbeperkende afspraken ingevolge artikel 6, lid 1, Mw;
b) zijn standpunt zoals neergelegd in het rapport van 16 juni 1999 radicaal te wijzigen, zonder dat daar nader onderzoek van enige betekenis aan ten grondslag is gelegd en zonder dat Glasgarage in staat is gesteld op dit gewijzigde standpunt te reageren;
c) niet nader te onderzoeken of Carglass over een machtspositie beschikt; d) met Carglass overleg te plegen over het aanbieden door laatstgenoemde van een concessie om de mededingingsrechtelijke bezwaren van de d-g NMa weg te nemen, zonder dat Glasgarage hierbij betrokken is geweest;
e) niet te onderzoeken of de korting van 35% op de bruto-ruitprijs die Carglass aan verzekeraars verleent aan te merken is als een getrouwheidskorting.[2] In de tweede plaats heeft de d-g NMa ten onrechte geoordeeld dat de door Carglass gehanteerde volumekortingen en communicatiebonussen geen misbruik zijn in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.[3] De d-g NMa is in dit verband volgens Glasgarage enerzijds uitgegaan van onjuiste feiten, terwijl hij anderzijds een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan de
24. Volgens Glasgarage heeft de d-g NMa eveneens in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel door in zijn besluit van 19 oktober 2000 af te wijken van zijn opvatting zoals neergelegd in het rapport van 16 juni 1999 en te concluderen dat het kortingensysteem van Carglass, dat aanvankelijk werd aangemerkt als volstrekt verboden, plotsklaps (vrijwel) verenigbaar is met artikel 24, lid 1, Mw. Glasgarage is van mening dat de d-g NMa alleen tot deze conclusie had mogen komen, wanneer hij een gedegen onderzoek had verricht naar de juistheid van de stellingen van Carglass en wanneer hij dit uitvoerig had gemotiveerd in het besluit van 19 oktober 2000. Van een gedegen onderzoek is Glasgarage niet gebleken, hoewel de d-g NMa daar meer dan voldoende tijd voor heeft gehad. Tevens heeft Glasgarage in het besluit van 19 oktober 2000 geen enkele motivering gevonden.
25. In de derde plaats is Glasgarage van mening dat de d-g NMa in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel heeft gehandeld, omdat hij in het besluit van 19 oktober 2000 ten onrechte zich niet uitspreekt over c.q. geen onderzoek verricht naar de eventuele economische
machtspositie van Carglass. Volgens Glasgarage was de d-g NMa hiertoe wel verplicht gezien de ondubbelzinnige conclusies ter zake in het rapport en gezien het feit dat Carglass naar de opvatting van Glasgarage wel degelijk misbruik pleegt. Daarnaast acht Glasgarage een onderzoek naar de economische machtspositie van Carglass eveneens van belang voor
beantwoording van de vraag of het kortingensysteem van Carglass in strijd is met artikel 6, lid 1, Mw. Overigens merkt Glasgarage in dit verband op dat het lijkt alsof de d-g NMa er toch vanuit gaat dat Carglass over een economische machtspositie beschikt, omdat hij in zijn besluit van 19 oktober 2000
constateert dat de groepskortingen van Carglass wel misbruik vormen in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
26. In de vierde plaats voert Glasgarage aan dat de d-g NMa onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat hij klagers in de procedure, waaronder Glasgarage, niet betrokken heeft bij het overleg over de door Carglass voorgestelde wijzigingen van het kortingensysteem. Klagers hebben daardoor niet kunnen aangeven of de door Carglass voorgesteld wijzigingen voldoende waren voor het beindigen van de inbreuk op artikel 24, lid 1, Mw. Naar de mening van Glasgarage kan de d-g NMa deze gang van zaken niet rechtvaardigen met een beroep op artikel 90, lid 1, Mw. De tussen de d-g NMa en Carglass gevoerde onderhandelingen over aanvaardbare mededingingsrechtelijke oplossingen in de onderhavige zaak, vormen geen gegevens of inlichtingen als bedoeld in artikel 90, lid 1, Mw. Klagers zijn derhalve in hun rechten
geschonden.
27. Ten vijfde stelt Glasgarage dat de d-g NMa in strijd met het
zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel heeft gehandeld door niet te onderzoeken of de 35%-korting van Carglass op bruto-ruitprijzen
verenigbaar is met artikel 24, lid 1, Mw. Glasgarage heeft tijdens de eerste hoorzitting op 6 oktober 1999 de d-g NMa expliciet gewezen op het bestaan van deze korting. In een besloten gedeelte van de zitting heeft de d-g NMa Carglass hieromtrent ook gehoord. Uit het openbare verslag van dit deel van de zitting d.d. 9 november 1999 blijkt dat Carglass daarbij het bestaan van de korting heeft erkend. In het licht hiervan is het volgens Glasgarage niet in overeenstemming met het zorgvuldigheidsbeginsel en het
motiveringsbeginsel, dat de d-g NMa in zijn besluit van 19 oktober 2000 geen aandacht besteed aan de 35%-korting.
28. In de eerste plaats is Glasgarage van mening dat de d-g NMa het systeem van gestaffelde volumekortingen, zoals toegepast door Carglass, feitelijk onjuist heeft beoordeeld. Volgens Glasgarage past Carglass een systeem van progressieve kortingen toe, dat wel degelijk wordt uitgekeerd over het totaal van de gerealiseerde omzet van de verzekeringsmaatschappij. Ter ondersteuning van deze opvatting verwijst Carglass [dit moet zijn: Glasgarage] naar [VERTROUWELIJK, betreft een overeenkomst tussen Carglass en een schadeverzekeraar] en naar een uitspraak van de heer Felix, financieel directeur van Carglass, gedaan tijdens de hoorzitting van 6 oktober 1999. Carglass heeft weliswaar deze opvatting gedurende de procedure betwist, zij heeft echter geen justificatieve bewijzen ter zake overgelegd, noch op andere wijze het tegendeel aannemelijk gemaakt. Ook van de zijde van de d-g NMa is ter zake geen zelfstandig onderzoek gedaan. Glasgarage acht dit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
29. In de tweede plaats stelt Glasgarage zich op het standpunt dat de d-g NMa de rechtspraak van het HvJEG en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie met betrekking tot getrouwheidskortingen op onjuiste wijze heeft toegepast in zijn besluit van 19 oktober 2000. Ingevolge de zaak Michelin had de d-g NMa bij zijn beoordeling of de volumekorting van Carglass misbruik van economische machtspositie oplevert, alle omstandigheden in aanmerkingen moeten nemen, in het bijzonder de criteria en modaliteiten voor het verlenen van de kortingen, en moeten onderzoeken of de korting tot doel heeft te beletten dat concurrenten zich de toegang tot de markt verschaffen. [9] Volgens Glasgarage is hiervan sprake in de onderhavige zaak, zelfs wanneer aangenomen wordt dat de hogere volumekortingen van Carglass slechts berekend werden over het specifieke gedeelte van de omzet dat met de hogere staffel correspondeert. Uit de beschikking van de Europese Commissie in de zaak Virgin / British Airways volgt namelijk, dat er ook sprake is van misbruik in de zin van artikel 82 EG, wanneer een onderneming met een economische machtspositie een hogere korting afhankelijk stelt van het bereiken van een hogere staffel (d.w.z. van de mate waarin een afnemer een bepaalde omzetdrempel overschrijdt) en niet van de grootte of de efficintie van de afnemer of de door hem verschafte diensten. Aangezien uit het besluit van 19 oktober 2000 niet blijkt of, en zo ja in welke mate, de door een verzekeraar gerealiseerde omzet tot kostenbesparingen of andere voordelen leidt, had de d-g NMa volgens Glasgarage niet tot de conclusie mogen komen dat de volumekorting van Carglass geen misbruik oplevert in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
prominente vermelding verstrekt.
31. Voor wat het oordeel van de d-g NMa betreft, dat de communicatiebonus een redelijke tegemoetkoming vormt in de daadwerkelijk door de
verzekeringsmaatschappijen gemaakt kosten, is Glasgarage de opvatting toegedaan dat dit een onjuist oordeel is. De communicatiebonussen kunnen alleen verenigbaar zijn met artikel 24, lid 1, Mw, indien zij rechtstreeks verband houden met kostenbesparingen. Hiervan is volgens Glasgarage geen sprake, omdat het financile voordeel geen enkel verband houdt met door Carglass gerealiseerde kostenbesparingen.
4.2. Bezwaren Carglass
32. Volgens Carglass is er geen inbreuk gemaakt op artikel 24, lid 1, Mw om de volgende redenen:
a) De kortingen zijn geen getrouwheidskortingen, maar zuiver volumegerelateerde kortingen;
b) Carglass heeft geen machtspositie op de relevante markt, indien men de verhoudingen op die markt op de juiste waarde inschat;
c) Carglass stelt, door middel van een compliance program, intern alles in het werk om de mededingingsregels stipt na te leven;
d) Carglass heeft alle mogelijke medewerking aan het onderzoek van de NMa verleend.[11]
33. In haar schriftelijke reactie van 28 mei 2001 en tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft Carglass de volgende vier punten naar voren gebracht:
e) De ontvankelijkheid van Glasgarage; f) De ontvankelijkheid van Carglass;
g) De inhoudelijke bezwaren van Carglass (zie schriftelijke zienswijze van Carglass hieronder);
h) Reactie op de bezwaren van Glasgarage. Ad a) Misbruik[12]
34. In de eerste plaats moet de positie van de verzekeringsmaatschappijen en concurrenten van Carglass op de markt niet worden onderschat.
Automobilisten zijn de klanten van Carglass en de
concurrenten beschikken over een veel groter (dealer)netwerk en kunnen, anders dan Carglass, reeds inspelen op het vertrouwen van de klant. Ook kleinere ondernemingen profileren zich als concurrenten van Carglass en bieden 7 dagen 24 uurservice, een gratis alarmnummer en geven korting op het eigen risico van verzekeringsmaatschappijen.
35. De verzekeringsmaatschappijen zijn sterke spelers op de markt. De verzekeringsmaatschappijen maken het aantrekkelijk voor automobilisten om naar een schadeherstelbedrijf te gaan dat vertrouwen geniet, en eisen van Carglass dat zij meedenkt over de vraag hoe een zo groot mogelijk aantal schadegevallen bij een bedrijf kan worden ondergebracht. Dit gebeurt door middel van Brainstormsessies. In deze sessies zijn voorstellen inzake korting op individuele ruiten door Carglass van de hand gewezen, maar zijn
volumekortingen wel ingewilligd. Carglass heeft zich ook bereid verklaard een redelijke bijdrage in de promotiekosten van de groene kaart te betalen, indien zij ook vermeld wordt op de groene kaart. Bovendien geven
verzekeringsmaatschappijen er soms de voorkeur aan telefoontjes van verzekerden rechtstreeks door te schakelen naar het Carglass alarmnummer. Tenslotte, de financile prikkel een korting van fl. 150,00 op het eigen risico indien verzekerden naar Carglass (of Autototaalglas) gaan - is uitsluitend het gevolg van het eigen beleid van de verzekeringsmaatschappijen. De d-g NMa heeft daarom de verhoudingen in de relevante markt en de betekenis van de aanbevelingen van verzekeringsmaatschappijen volledig verkeerd ingeschat. 36. In de tweede plaats moeten de kortingen niet beschouwd worden als getrouwheidskortingen, maar als volumekortingen. Bovendien is de samenwerking tussen de verzekeringsmaatschappijen en Carglass niet exclusief. De volumekortingen zijn ontstaan door de druk van
verzekeringsmaatschappijen om een financile tegemoetkoming te ontvangen voor de grote hoeveelheden ruitschades waarvoor men Carglass aanbeveelt. Carglass heeft in een bescheiden omzetgerelateerd kortingensysteem toegestemd. Overigens wordt in de overeenkomsten geen melding gemaakt van volumekortingen, zoals de d-g NMa meent, maar van verkoopprijzen die Carglass hanteert.
37. De volumekortingen worden na afloop van elk boekjaar berekend over de jaaromzet van Carglass (exclusief BTW). Van de staffel voor de standaard omzetbonus wordt alleen in het contract tussen Carglass en
[VERTROUWELIJK] expliciet melding gemaakt. Naast de staffel voor de standaard omzetbonus hanteert Carglass nog twee andere staffels voor zogeheten groepsbonussen. Ook van deze staffels wordt in geen enkel contract melding gemaakt, wel in een brief van 16 maart 1995 van Carglass aan [VERTROUWELIJK] en in het contract met [VERTROUWELIJK]. Groepsbonussen worden uitgekeerd aan de groepsmaatschappij en niet aan individuele verzekeringsmaatschappijen, indien meer dan n tot de groep behorende verzekeringsmaatschappijen Carglass heeft aanbevolen.
38. De samenwerking tussen Carglass en de verzekeringsmaatschappijen is niet exclusief, d.w.z. er wordt niet verlangd dat tot de groep behorende verzekeringsmaatschappijen Carglass exclusief aanbevelen. De d-g NMa gaat geheel ten onrechte voorbij aan het vrijwillig karakter van de samenwerking en baseert zich hierbij op een intern memo van 16 mei 1995, dat dateert van ver voor de inwerkingtreding van de Mw. De brief van Carglass aan
bovengenoemde bonussen geen volumekortingen maar getrouwheidskortingen zijn, kan dan ook niet gevolgd worden. Ook is het wegvallen van het financile voordeel geen reden op zichzelf voor verzekeringsmaatschappijen om de samenwerking met Carglass te verbreken.
39. Bovendien, indien de (groeps)(omzet)bonussen getrouwheidskortingen zouden zijn quod non zouden zij specifiek gericht moeten zijn op het realiseren van meer omzet door Carglass. Dit is niet het geval.
40. In de derde plaats, wat betreft de communicatiebonussen het in ruil voor exclusief aanbevelen op de groene kaart tegemoetkomen in o.a. drukkosten beroept de d-g NMa zich op een overeenkomst met [VERTROUWELIJK] van 24 mei 1994. Deze overeenkomst is echter per 1 april 1998 gewijzigd. In de toelichting op deze nieuwe overeenkomst wijst Carglass erop dat Carglass blijft bijdragen in de met reclame-uitingen gemoeide kosten, onafhankelijk van de wijze waarop [VERTROUWELIJK] Carglass aanbeveelt. Het komt dus wel voor dat verzekeringsmaatschappijen een bijdrage in de drukkosten ontvangen terwijl zij er zelf voor gekozen hebben om Carglass als enige op de groene kaart te zetten, maar het is niet zo dat Carglass deze vergoeding betaalt omdat zij als enige op de groene kaart wordt vermeld. Overigens wijkt de formulering in het contract met [VERTROUWELIJK] hier enigszins van af.[13] Er is derhalve geen sprake van exclusiviteit, hetgeen ook blijkt uit het feit dat contracten voor onbepaalde tijd zijn aangegaan met inachtneming van een korte opzegtermijn.
41. Tenslotte, Carglass heeft met geen enkele verzekeringsmaatschappij afgesproken dat zij telefoontjes van hun verzekerden inzake glasschade automatisch naar Carglass moeten doorschakelen. Bovendien betreffen de aanvullende middelen, waarvan de d-g NMa melding maakt, promotionele activiteiten die commercieel gebruikelijk zijn en geenszins disproportioneel. Ad b) Economische machtspositie[14]
1.1.2
1.1.3 Relevante Markt
42. Volgens Carglass is de relevante markt de Nederlandse markt voor vervanging en reparatie van ruiten in voertuigen, zoals personenautos, bestelautos, vrachtautos, bussen, touringcars, treinen, boten, kranen, landbouwvoertuigen en bulldozers. Carglass vervangt en repareert vanuit n onderneming ruiten in voertuigen. Gezien het feit dat ruiten in touringcars groter en duurder zijn is er wel sprake van een differentiatie binnen de onderneming, maar niet van een aparte markt.
1.1.4 Marktaandeel
43. Het marktaandeel van Carglass op de Nederlandse markt voor vervanging en reparatie van ruiten in voertuigen bedroeg [VERTROUWELIJK] over het boekjaar 1998/1999. Alleen deze percentages zijn gebaseerd op een zorgvuldige juridische analyse van alle in aanmerking komende factoren. 1.1.5 Machtspositie
markt. Zij heeft geen machtspositie, omdat dit een positie vereist die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke
mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers, en uiteindelijk, de
consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.[15] 1.1.6
45. Carglass kan, anders dan dealers van merkautos, geen duurzame relatie met klanten opbouwen. Automobilisten zijn niet in het product van Carglass genteresseerd, behalve in een noodsituatie die zich relatief zelden voordoet. De dealernetwerken beschikken over een aantal belangrijke voordelen, waaraan de d-g NMa, geheel ten onrechte, volledig voorbij gaat. 46. De positie van concurrerende netwerken wordt steeds sterker.
Concurrenten kunnen dezelfde service bieden voor een lagere prijs, en lokaal opererende ondernemingen kunnen de markt op lokaal niveau bewerken. De relevante markt wordt bovendien gekenmerkt door lage toetredingsdrempels. 47. De d-g NMa heeft bij de beoordeling van de structuur van de markt geen acht geslagen op het aspect van de machtspositie van de
verzekeringsmaatschappij aan de vraagzijde. Om het effect van de
vragersmacht te kunnen beoordelen had de d-g NMa de volgende factoren, die in deze zaak alle een rol spelen, in ogenschouw moeten nemen:
het geringe aantal grote afnemers dat in staat is de kostenstructuur aan de aanbodzijde nauwlettend te volgen;
het beleid aan de vraagzijde om concurrentie tussen aanbieders te bevorderen, door gemakkelijk over te stappen van de ene naar de andere aanbieder;
de mogelijkheid aan de vraagzijde gunstigere prijzen af te dwingen; afnemers die niet afhankelijk zijn van merkloyaliteit, maar alleen genteresseerd zijn in goede service en scherpe prijs.
48. Een onderneming bezit pas een economische machtspositie, volgens de rechtspraak van het HvJEG, indien zij gedurende een aantal jaren een hoog marktaandeel bezit. Op basis van de ontwikkeling van het marktaandeel van Carglass over de afgelopen drie jaar (van [VERTROUWELIJK] naar
respectievelijk [VERTROUWELIJK] %) moet geconcludeerd worden dat Carglass, evenmin als Hoffmann-La Roche in een vergelijkbare situatie, dominant is.
Ad c) Compliance program[16]
49. Naar aanleiding van een compliance training hebben de advocaten van Carglass een conceptprogramma opgesteld voor Carglass om er zeker van te zijn dat de onderneming in alle opzichten aan het mededingingsrecht voldeed. Dit had de d-g NMa duidelijk moeten zijn uit de wijze waarop Carglass haar contracten met de verzekeringsmaatschappijen heeft aangepast.
2
50. Carglass heeft volledige medewerking verleend aan de d-g NMa. Zij heeft aan het verzoek van de d-g NMa van 8 december 1998 voldaan door
overeenkomsten van samenwerkingsverbanden tussen Carglass en de verzekeringsmaatschappijen te overleggen.
51. Het rapport van 16 juni 1999 is op vele onderdelen niet in
overeenstemming met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. De eerste opmerking betreft het ontbreken van de cautie als bedoeld in artikel 53 Mw. Carglass is van mening dat zij, voordat mondeling om informatie werd gevraagd, niet in kennis is gesteld van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 24, lid 1, Mw. Zodanige in kennis stelling dient ook op grond van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechte (hierna: IVBPR) en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) te geschieden.[18]
52. In strijd met de wettelijke voorschriften, rechtszekerheid en beginselen van behoorlijk onderzoek, alsmede in strijd met de procesrechtelijke waarborgen ter zake, is door de d-g NMa nog steeds geen beslissing genomen op de klachten en verzoeken wegens vermeende overtreding van artikel 6 Mw.[19] 53. Het motiveringsbeginsel als neergelegd in artikel 3:46 Awb is geschonden wanneer het gaat om het voornemen van de d-g NMa een boete op te leggen. [20] Ook al wordt in het rapport niet gesproken over de hoogte van een eventuele boete, het feit dat de d-g NMa alleen drie verzwarende
omstandigheden noemt (rapport, par. 154) strookt niet met de afwegingsplicht en de evenredigheidseis uit artikel 3:4 Awb.[21]
(a) Ad e) De ontvankelijkheid van Glasgarage
54. Volgens Carglass moet Glasgarage in haar bezwaar niet-ontvankelijk worden verklaard omdat Glasgarage, anders dan Carglass, volgens de systematiek van het bestuursprocesrecht slechts derde-belanghebbende bij het bestreden besluit is. Glasgarage voldoet niet aan de eis van rechtstreekse belanghebbendheid. Volgens de wet en vaste rechtspraak moet het belang eigen en rechtstreeks zijn. Beide elementen ontbreken. Glasgarage heeft slechts een afgeleid of indirect belang. Verder worden door Carglass de volgende vier redenen aangevoerd voor de niet-ontvankelijkheid van Glasgarage:
1) Door Glasgarage is niet tijdig een motivering ingediend van haar bezwaar. 2) Glasgarage heeft niet geklaagd over beweerde inbreuk op artikel 24, lid 1, Mw, doch uitsluitend over beweerde inbreuk op artikel 6 Mw. Het bestreden besluit is evenwel het resultaat van een ambtshalve onderzoek door de d-g NMa naar mogelijke inbreuk op artikel 24, lid 1, Mw.
4) Het is in strijd met het in de Awb verankerde principe van de niet-wijziging van de grondslag van het geschil om thans nog nieuwe klachten van
Glasgarage in de procedure te behandelen, te weten op grond van artikel 24 Mw in plaats van artikel 6 Mw.
Ad f) De ontvankelijkheid van Carglass
55. Carglass is de eerstbelanghebbende bij het bestreden besluit, aangezien Carglass de geadresseerde is van het besluit. De belanghebbendheid van Carglass staat daarmee vast.
56. Carglass heeft ook procesbelang. Zelfs indien de redenering van de d-g NMa gevolgd zou worden en Carglass zou zich alleen richten op het dictum, dan nog heeft zij procesbelang. Carglass heeft in haar schriftelijke zienswijze de d-g NMa uitdrukkelijk gevraagd om duidelijkheid in te nemen voor wat betreft het niet meer vervolgd worden op grond van artikel 6 Mw en ook voor wat betreft het niet begaan hebben van welk mededingingsdelict dan ook. Aangezien het besluit of dictum daarvan geen duidelijkheid verschaft, behoudt Carglass procesbelang.
57. Voorts moet rekening gehouden worden met mogelijk nadeel dat Carglass heeft geleden. Carglass vindt dat het onderzoek dat zij heeft moeten dulden en de uitspraak, de evenredigheid en het maatschappelijk risico te boven gaan. Zij is zonder harde bewijzen geconfronteerd met een zeer belastend onderzoek en heeft daardoor ernstige gevolgen in haar bedrijf ondervonden. Carglass is procesbelanghebbend op dit punt.
58. Een nog groter procesbelang heeft Carglass bij de overwegingen die het bestreden besluit hanteert.[23] In het besluit van de d-g NMa komen overwegingen voor, waarmee Carglass moeite heeft.
59. Tenslotte is de voorstelling van de d-g NMa onjuist, dat de beoordeling van het bestreden besluit geheel tegemoet komt aan de zienswijze die Carglass naar voren heeft gebracht tegen het rapport van 16 juni 1999. Carglass heeft betoogd dat de voorgenomen maatregelen in strijd waren met tal van
wetsbepalingen. Ook hiermee is het procesbelang van Carglass aangetoond. (b) Ad g) De inhoudelijke bezwaren van Carglass
60. Voor wat betreft de bezwaren van Carglass wordt verwezen naar de onderdelen a t/m d (schriftelijke zienswijze Carglass).
61. Carglass brengt tijdens de hoorzitting naar voren dat, indien het besluit geen boete op te leggen nu weer ter discussie wordt gesteld, Carglass een volledig weerlegging moet verlangen van al haar bezwaren die naar voren zijn gebracht in haar schriftelijke zienswijze inzake het rapport van 16 juni 1999. (c) Ad h) Reactie op de bezwaren van Glasgarage
63. Indien de bezwaren toch toegelaten worden, dan schendt de d-g NMa de beslistermijn van artikel 7:10 Awb. Carglass heeft zelf op 29 november een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van de d-g NMa. Volgens artikel 7:10 Awb moest op dat bezwaar binnen 10 weken beslist zijn, dus vr 8 februari 2001. Er wordt een zwaar appel gedaan op Carglass door de d-g NMa, door het beroep van Glasgarage nog steeds te behandelen in plaats van bij vereenvoudigde afdoening niet-ontvankelijk dan wel kennelijk ongegrond te verklaren.
4.3. Toelichting van de d-g NMa
64. De d-g NMa is van mening dat Glasgarage ontvankelijk is in haar bezwaar. De door Glasgarage ingediende bezwaargronden dienen echter ongegrond verklaard te worden. Met betrekking tot Carglass is de d-g NMa van mening dat deze niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar bezwaar.
(d) De bezwaren van Glasgarage 2.1.2 Het eerste bezwaar
65. Wat de eerste bezwaargrond betreft het handelen in strijd met de vereisten van zorgvuldigheid en deugdelijk motivering stelt de d-g NMa het volgende. Op grond van artikel 59, lid 1, Mw beschikt de d-g NMa over een discretionaire bevoegdheid om al dan niet een rapport op te maken in de zin van dat artikel. Het is aan de d-g NMa om te beoordelen of dit opportuun is. Dit hangt onder meer af van de vragen of een nader verricht onderzoek een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw oplevert en of het opportuun is ten aanzien van een dergelijk redelijk vermoeden een rapport te doen opmaken. In de onderhavige zaak was het voor de d-g NMa niet opportuun om een nader onderzoek in te stellen naar overtreding van artikel 6, lid 1, Mw door Carglass. Uit de reacties van de verzekeraars en ook Carglass zelf bleek dat er geen sprake was van exclusieve samenwerkingsverbanden.[24]
66. Wel was er sprake van kortingen, waarvan de vorm en hoogte eenzijdig door Carglass werden bepaald, en de d-g NMa achtte het opportuun deze gedraging van Carglass nader te onderzoeken op een overtreding van artikel 24, lid 1, Mw. Hiervan heeft de d-g NMa derhalve wel een rapport doen opmaken in de zin van artikel 59, lid 1, Mw. Uit schriftelijke reacties blijkt dat Glasgarage met deze gang van zaken kon instemmen.[25]
67. Dat de d-g NMa uiteindelijk in het besluit van 19 oktober 2000 geen boete heeft opgelegd aan Carglass wegens overtreding van artikel 24, lid 1, Mw, is niet in strijd met het beginsel van zorgvuldigheid noch het beginsel van een deugdelijke motivering. De d-g NMa beschikt ook ten aanzien van het opleggen van een sanctie in de zin van artikel 56 Mw over een discretionaire bevoegdheid. Er bestaat voor de d-g NMa derhalve geen verplichting om overeenkomstig het rapport te beslissen.[26] De in een rapport neergelegde bevindingen zijn voorlopig en zij kunnen in de tweede fase van een procedure bij nader inzien niet houdbaar blijken te zijn. Indien dit het geval is, moet het voor de d-g NMa mogelijk zijn om af te zien van de oplegging van een sanctie. In het onderhavige geval deed een dergelijke situatie zich voor. Het getuigt daarom van zorgvuldigheid dat de d-g NMa gemotiveerd heeft afgezien van de oplegging van een sanctie aan Carglass.
zienswijzen van Carglass, klagers en derden zijn standpunt hebben doen wijzigen ten opzichte van het rapport van 16 juni 1999.[27] Tevens heeft de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het HvJEG de d-g NMa tot een nadere kwalificatie van de gedragingen doen brengen. Voordat de d-g NMa hier echter toe over kon gaan, heeft Carglass een aantal wijzigingen doorgevoerd in haar kortingensysteem met betrekking tot de transparantie van het systeem en de groepsbonussen. Deze
wijzigingen hebben ertoe geleid dat de gedragingen van Carglass niet langer onder de kwalificatie van artikel 24, lid 1, Mw konden vallen, met als gevolg dat onderzoek naar de mogelijke economische machtspositie van Carglass op de relevante markt niet langer opportuun was en oplegging van een sanctie evenmin.
69. Over de wijzigingen in het kortingensysteem heeft overleg plaatsgevonden tussen de d-g NMa en Carglass. De informatie die de d-g NMa hierbij
verkreeg, heeft hij op grond van artikel 90, lid 1, Mw vertrouwelijk behandeld. De d-g NMa kon derhalve Glasgarage niet betrekken bij de door Carglass aangeboden wijzigingen. Daarnaast is de d-g NMa van mening dat hij Glasgarage ook niet hoefde te betrekken in het overleg, omdat het zijn verantwoordelijkheid is om te bepalen aan welke beleidswijzigingen hij welke consequenties wenst te verbinden met betrekking tot de op te leggen sancties. Glasgarage is derhalve niet in haar rechten als klager geschonden. Dit geldt des te meer gezien het feit dat de d-g NMa in zijn besluit van 19 oktober 2000 de wijzigingen in het kortingensysteem heeft kenbaar gemaakt en Glasgarage de mogelijkheid heeft in bezwaar en/of beroep hiertegen te ageren.
2.1.3 Het tweede bezwaar
70. Met betrekking tot de tweede bezwaargrond de onjuiste beoordeling van de volumekortingen en communicatiebonussen onder artikel 24, lid 1, Mw voert de d-g NMa de volgende argumenten aan.
71. Volgens de d-g NMa sluit het besluit van 19 oktober 2000, voor wat de volumekortingen betreft, wel degelijk aan bij de jurisprudentie van het HvJEG en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie.[28] In het
Europese mededingingsrecht wordt het uitgangspunt gehanteerd dat slechts getrouwheidskortingen (kortingen met een element van binding) misbruik vormen in zin van artikel 24, lid 1, Mw. In de onderhavige zaak deden deze kortingen zich niet voor, omdat duidelijk is aangetoond dat de kortingen in een redelijke verhouding stonden tot de kostenbesparingen.[29]
72. Met betrekking tot de communicatiebonussen is de d-g NMa van mening dat er geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw, omdat de bonussen sinds de inwerkingtreding van de Mw niet langer gepaard gaan met exclusieve vermelding op de groene kaart en omdat de bonussen een redelijke vergoeding vormen voor daadwerkelijk gemaakte kosten voor het drukken van de groene kaarten.
(a) De bezwaren van Carglass
zienswijze van Carglass van 28 september 1999. Ook om die reden heeft Carglass derhalve geen procesbelang bij een beslissing op bezwaar en dient zij niet-ontvankelijk verklaard te worden.
74. Het door Carglass later, bij brief van 28 mei 2001, ingediende betoog tegen ontvankelijkverklaring van Glasgarage in de onderhavige
bezwaarprocedure, treft volgens de d-g NMa geen doel.[31] Of Glasgarage ontvankelijk is in bezwaar wordt bepaald door de vraag waar zij tegen opkomt en of zij een voldoende onderscheidend belang heeft. Indien Glasgarage in bezwaar alleen zou zijn opgekomen tegen het besluit van de d-g NMa tot het niet-opleggen / de hoogte van de boete, dan had zij niet ontvankelijk verklaard moeten worden.[32] Glasgarage is echter ook in bezwaar opgekomen tegen het besluit van de d-g NMa om geen last onder dwangsom op te leggen aan Carglass en tegen het niet betrokken zijn in de procedure (het overleg over het kortingensysteem van Carglass). Ten aanzien van die elementen uit het besluit is zij derhalve wel ontvankelijk. Tevens is Glasgarage ontvankelijk in bezwaar, omdat aannemelijk is dat Glasgarage een voldoende
onderscheidend belang heeft. Zij is concurrent van Carglass, zij behoort tot degenen die een klacht hebben ingediend bij de d-g NMa en zij heeft ook als belanghebbende haar zienswijze op het rapport van 16 juni 1999 gegeven. 5. Beoordeling
5.1. De ontvankelijkheid van Glasgarage
75. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is de ontvankelijkheid van Glasgarage door Carglass betwist (zie bezwaren Carglass, punt 4.2.). De d-g NMa heeft naar voren gebracht dat Glasgarage niet ontvankelijk is wat betreft het niet opleggen van een boete, maar wel ontvankelijk is wat betreft het niet opleggen van een last onder dwangsom (zie toelichting d-g NMa, punt 4.3.).
76. De Adviescommissie is van mening dat Glasgarage ontvankelijk is in haar bezwaar om de volgende redenen.
77. In de eerste plaats is het rapport van 16 juni 1999 waarin de d-g NMa overweegt af te zien van verder onderzoek naar eventuele inbreuken op artikel 6, lid 1, Mw en tot de conclusie komt dat artikel 24, lid 1, Mw is geschonden, niet te beschouwen als een appellabel besluit waartegen Glasgarage bezwaar had moeten maken, maar als een voorbereidingshandeling in de zin van artikel 6:3 Awb, die niet vatbaar is voor bezwaar of beroep. Het standpunt van Carglass dat Glasgarage niet tijdig in bezwaar is gekomen tegen het besluit van 16 juni 1999, kan dan ook niet gevolgd worden.
78. In de tweede plaats is een natuurlijke of rechtspersoon op grond van de artikelen 8:1, eerste lid en 7:1, eerste lid, Awb ontvankelijk in zijn bezwaar, indien hij belanghebbende is. Daarvoor is op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb vereist dat het belang van Glasgarage rechtstreeks bij het besluit van de d-g NMa in deze zaak betrokken is. Dit wil zeggen dat Glasgarage door het bestreden besluit rechtstreeks moet worden getroffen in een eigen belang, dat objectief, actueel en persoonlijk bepaalbaar is.[33] Naar het oordeel van de Adviescommissie is aan deze voorwaarden voldaan, aangezien Glasgarage als directe concurrent op de markt rechtstreeks in haar belang wordt getroffen.
sancties kan in dit verband onderscheiden worden van zaak 650, Hydro Energy vs Sep. In zaak 650 verklaarde de d-g NMa Norsk Hydro
niet-ontvankelijk in haar bezwaar, aangezien Norsk Hydro geen persoonlijk belang had bij de hoogte van de boete. De boete vormde immers geen
schadevergoeding voor Norsk Hydro. Norsk Hydro had er daarentegen wel een persoonlijk belang bij dat opgetreden werd tegen deze overtreding.[34]
80. Aangezien de door Glasgarage ingediende klacht niet is ingewilligd en Glasgarage niet heeft bereikt wat zij beoogde, wordt Glasgarage rechtstreeks getroffen in een eigen belang, dat persoonlijk en objectief bepaalbaar is. Glasgarage is daarom ontvankelijk in haar bezwaar.
5.2. De ontvankelijkheid van Carglass
81. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is de ontvankelijkheid van Carglass door de d-g NMa betwist (zie toelichting d-g NMa, punt 4.3.). De Adviescommissie is van mening dat Carglass niet-ontvankelijk is in haar bezwaar.
82. Een natuurlijke of rechtspersoon is op grond van de artikelen 8:1, eerste lid en 7:1, eerste lid, Awb ontvankelijk in zijn bezwaar, indien hij
belanghebbende is. Naast het vereiste dat het belang van Carglass
rechtstreeks bij het besluit in deze zaak betrokken is, moet Carglass volgens vaste rechtspraak voldoende procesbelang hebben.[35] Belanghebbenden hebben slechts toegang tot de rechter wanneer een reel belang bij het beroep aangewezen kan worden.[36] Bij het procesbelang gaat het erom of het doel dat Carglass wil bereiken met het conditioneel bezwaar ook daadwerkelijk kan worden bereikt.
83. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat door de d-g NMa een voor Carglass gunstige beslissing is genomen, aangezien geen boete of last onder dwangsom is opgelegd. Er is dus wat dit betreft tegemoet gekomen aan het doel dat Carglass wil bereiken.[37] In de zaak Essers vs Telekabel besloot de d-g NMa onder andere NV Telekabel niet-ontvankelijk te verklaren wegens onvoldoende procesbelang. In deze zaak had de d-g NMa een besluit genomen waarin geoordeeld was dat onvoldoende aannemelijk was dat er sprake was van een inbreuk op artikel 24 Mw door NV Telekabel. Naast de heer Essers (kabelabonnee) had ook NV Telekabel een bezwaarschrift tegen het bestreden besluit ingediend. Aangezien het bestreden besluit een dictum had dat voor NV Telekabel in geen enkel opzicht minder gunstig was dan een weigering een klacht in behandeling te nemen werd het bezwaar van NV Telekabel niet-ontvankelijk verklaard.[38]
84. In de tweede plaats heeft de d-g NMa in het bestreden besluit overwogen dat, na de door Carglass doorgevoerde wijzigingen, de gedragingen van Carglass niet gekwalificeerd kunnen worden als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. De beoordeling van de d-g NMa komt dus tegemoet aan hetgeen Carglass heeft willen bereiken.
85. Bij het ontbreken van enig procesbelang moet Carglass daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar bezwaar.
5.3. Artikel 6 Mw
Carglass door de d-g NMa (zie bezwaren Glasgarage, punt 4.1.). Volgens Glasgarage zou de d-g NMa in dit stadium van de procedure alsnog hiertoe over moeten gaan, nu hij gekomen is op zijn oordeel over de overtreding van artikel 24, lid 1, Mw door Carglass. De Adviescommissie is hieromtrent de volgende mening toegedaan.
87. Op grond van artikel 59, lid 1, Mw dient de d-g NMa een rapport op te maken, indien hij na afloop van een onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding van artikel 6, lid 1, Mw of artikel 24, lid 1, Mw is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd. Indien de d-g NMa een dergelijk redelijk vermoeden niet heeft, of indien hij van mening is dat er geen boete of last onder dwangsom opgelegd dient te worden, ziet hij af van een verdere procedure.[39]
88. In de onderhavige zaak heeft de d-g NMa na afronding van het onderzoek naar aanleiding van de klacht van onder andere Glasgarage, geen redelijk vermoeden gehad van een overtreding van artikel 6, lid 1, Mw. Uit de antwoorden op vragen van de kant van de d-g NMa aan de
schadeverzekeraars en de reactie van Carglass kwam naar voren dat de overeenkomsten tussen Carglass en de schadeverzekeraars geen exclusiviteitsbedingen bevatten inzake het herstellen of vervangen van autoruiten. Weliswaar was er sprake van kortingen, maar de hoogte en de vorm van deze kortingen werden eenzijdig door Carglass bepaald. Dit leidde bij de d-g NMa tot de conclusie dat het onaannemelijk was dat de
minimumstandaard van een redelijk vermoeden met betrekking tot een eventuele overtreding van artikel 6, lid 1, Mw gehaald zou kunnen worden.[40] De d-g NMa zag om die reden af van verder onderzoek. De Adviescommissie komt dit niet onredelijk voor.
5.4. Artikel 24 Mw
(b) Het niet horen van Glasgarage met betrekking tot de door Carglass doorgevoerde wijzigingen
89. Een tweede bezwaar dat Glasgarage tijdens de hoorzitting van 7 juni 2001 naar voren heeft gebracht, betreft de omslag in de beoordeling van de
litigieuze gedragingen van Carglass door de d-g NMa (zie bezwaren Glasgarage, punt 4.1.). Glasgarage is van mening dat zij in dezen gehoord had moeten worden.
90. Op grond van artikel 60, lid 1, Mw dienen belanghebbenden bij een zaak altijd schriftelijk te worden opgeroepen om naar keuze mondeling of schriftelijk hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het gestelde in het rapport. Zo nodig dienen belanghebbenden ingevolge artikel 61, lid 1 Mw tevens in de gelegenheid gesteld te worden om te reageren op naar voren gebrachte zienswijzen naar aanleiding van het rapport. De artikelen 60 en 61 Mw geven op deze wijze een uitwerking aan het algemene bestuursrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor, zoals neergelegd in artikel 3:13 Awb.
91. Uit de formulering van de artikelen 60 en 61 Mw volgt dat zij wat
92. In de onderhavige zaak is de d-g NMa niet overgaan tot wederhoor van Glasgarage naar aanleiding van de wijzigingen in het kortingensysteem. Tijdens de hoorzitting heeft de d-g NMa aangegeven dit niet nodig geacht te hebben, omdat er tijdens de procedure geen nieuwe feiten over de markt naar voren waren gekomen die noopten tot een nader onderzoek.[41] De
Adviescommissie komt dit niet onredelijk voor.
93. De wijzigingen die Carglass in haar kortingensysteem heeft doorgevoerd, betroffen beide geen aanpassing van het systeem als zodanig. De wijziging van de groepskortingen betrof een afschaffing en daar had Glasgarage om gevraagd. Omtrent deze wijziging hoefde zij derhalve niet gehoord te worden. De wijziging van de volumekortingen betrof de opbouw van de staffels, het kortingspercentage en de met deze percentages gemoeide
kostenbesparingen en efficinties. De informatie die met deze wijziging gepaard ging, betrof volledig bedrijfsvertrouwelijke informatie. Zelfs wanneer deze informatie nieuwe gegevens aan het licht had gebracht, dan nog had de d-g NMa dit ingevolge artikel 90 Mw niet voor wederhoor aan Glasgarage mogen voorleggen.
94. Op grond van het voorgaande concludeert de Adviescommissie dat de d-g NMa artikel 61, lid 1, Mw op juiste wijze heeft toegepast. Desalniettemin is de Adviescommissie wel van mening dat het, gezien de plotselinge omslag in waardering van de feiten ten opzichte van het rapport van 16 juni 1999, voor de hand had gelegen Glasgarage te informeren over de door Carglass
doorgevoerde wijzigingen in het kortingensysteem. (c) Misbruik
95. Een derde belangrijk bezwaar van Glasgarage in de onderhavige
procedure betreft het misbruikende karakter van de litigieuze gedragingen van Carglass (zie bezwaren Glasgarage, punt 4.1.). In zijn besluit van 19 oktober 2000 concludeert de d-g NMa dat aan Carglass geen boete opgelegd behoeft te worden, aangezien de litigieuze gedragingen door de wijzigingen in het kortingensysteem geen misbruik opleveren in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. Glasgarage kan met dit standpunt niet instemmen.
96. De Adviescommissie kan Glasgarage in dit standpunt niet volgen. Naar haar mening vormen de litigieuze gedragingen van Carglass, die in het besluit van 19 oktober centraal staan, te weten de volumekorting, de groepskorting en de communicatiebonus, sinds 1 januari 2001 alle drie geen misbruik in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. In het navolgende zal de Adviescommissie deze opvatting nader uiteenzetten.
communicatiebonussen geen misbruik opleveren in de zin van artikel 24, lid 1, Mw, omdat in het dossier er nergens blijk van wordt gegeven dat de bonussen slechts verleend worden aan verzekeringsmaatschappijen, die Carglass exclusief vermelden op de groene kaarten. In beginsel verleent Carglass aan iedere verzekeringsmaatschappij die haar aanbeveelt een communicatiebonus als redelijke tegemoetkoming in gemaakte reclamekosten en drukkosten van groene kaarten; de wijze waarop de verzekeringsmaatschappij dit doet exclusief of niet - staat los van de uitkering van de bonus.
99. Hoewel de Adviescommissie van mening is dat Carglass
communicatiebonussen verleend die naar omvang bezien een redelijk groot bedrag betreffen, is zij tevens de opvatting toegedaan dat de bonussen, gerelateerd aan het aantal gedrukte groene kaarten en de door de
verzekeringsmaatschappijen behaalde omzetten bij Carglass, percentueel bezien een gering bedrag vormen.[42] De Adviescommissie acht het derhalve redelijk om aan te nemen dat de communicatiebonussen kortingen betreffen die een vergoeding vormen voor door de verzekeringsmaatschappijen verrichte promotieactiviteiten. Dergelijke kortingen acht de Adviescommissie
toelaatbaar, aangezien zij niet beogen de verzekeringsmaatschappijen te binden aan Carglass.[43] Om die reden leveren de communicatiebonussen, zoals toegepast na wijziging van het kortingensysteem, naar het oordeel van de Adviescommissie geen misbruik op in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. 100. In de derde plaats vormen de volumekortingen sinds de wijziging van het kortingensysteem naar de opvatting van de Adviescommissie geen misbruik meer in de zin van artikel 24, lid 1, Mw, omdat zij geen getrouwheidselement in zich dragen. Om vast te kunnen stellen of volumekortingen getrouwheid (exclusieve binding) beogen, spelen naar de mening van de Adviescommissie twee overwegingen een rol. In de eerste plaats moeten de kortingen niet in verhouding staan tot behaalde kostenvoordelen van de dominante
onderneming.[44] Volgens de jurisprudentie van het HvJEG en de
beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie is dit het geval wanneer de volumekortingen niet bedoeld zijn om kostenvoordelen door te geven die gebaseerd zijn op schaalvoordelen, maar juist bedoeld zijn om afnemers voor hun volledige bevoorrading van producten exclusief te doen binden aan de dominante onderneming.[45] In de tweede plaats moet het systeem van volumekortingen (de staffels) gebaseerd zijn op ondoorzichtige en subjectieve criteria.[46] In jurisprudentie heeft het HvJEG uitgemaakt dat dit onder meer het geval is, indien het kortingensysteem sterk progressieve staffels kent,[47] of indien kortingen pas uitbetaald worden wanneer bepaalde verkoopdoelen zijn behaald.[48]
101. In casu meent de Adviescommissie dat de d-g NMa terecht tot het oordeel is gekomen, dat de volumekortingen van Carglass niet aan bovenstaande criteria voldoen. De kortingen zijn gerelateerd aan
daadwerkelijke kostenbesparingen die Carglass heeft behaald bij hogere omzetten als gevolg van schaalvoordelen. Dit blijkt uit de verschillende soorten kostenvoordelen die Carglass opsomt in haar schriftelijke reactie van 28 september.[49] Daarnaast is het systeem van volumekortingen, zoals Carglass dat toepast, gebaseerd op doorzichtige, objectieve criteria. De kortingen van Carglass lopen gelijkmatig op volgens het staffelsysteem, zij worden uitbetaald vanaf de eerste gulden en, conform de staffels, op basis van de gerealiseerde omzet na afloop van enig boekjaar berekend, zonder verdere voorwaarden. Dit leidt ertoe dat een hoger kortingspercentage slechts
verzekeringsmaatschappijen krijgen derhalve niet pas een korting wanneer zij een (hoog) percentage van hun aankopen bij Carglass hebben gedaan.[50] Tot slot betreffen de volumekortingen dergelijke geringe percentages, dat zij niet daadwerkelijk een effectieve bindende werking van de
verzekeringsmaatschappijen aan Carglass tot gevolg kunnen hebben. Het hoogste kortingspercentage dat een onderneming van Carglass kan krijgen, kan als laag worden aangemerkt en dit percentage wordt pas uitgekeerd bij een relatief hoge omzet.[51]
102. Naar de mening van de Adviescommissie mag op grond van het voorgaande in redelijkheid worden aangenomen, dat de volumekortingen van Carglass slechts kostenbesparingen reflecteren en niet een
getrouwheidselement. De kortingen zijn uitsluitend gebonden aan de omvang van de bij Carglass gedane aankopen en zij beogen niet de
verzekeringsmaatschappijen te beletten zich te bevoorraden bij andere afnemers, concurrenten van Carglass.[52] De d-g NMa heeft derhalve terecht geoordeeld dat de kortingen geen misbruik vormen in de zin van artikel 24, lid 1, Mw.
6. Advies
103. Het advies van de Adviescommissie luidt in de onderhavige zaak als volgt:
I. Glasgarage dient ontvankelijk verklaard te worden in haar bezwaar. II. Carglass dient niet-ontvankelijk verklaard te worden in haar bezwaar. III. De bezwaren van Glasgarage dienen ongegrond verklaard te worden.
Den Haag, 15 augustus 2001
w.g.
Prof.mr. E.H. Hondius Mr. S.A. de Vries
Voorzitter subcommissie Secretaris subcommissie Adviescommissie Adviescommissie
bezwaarschriften Mededingingswet in bezwaarschriften Mededingingswet in zaak 1185 zaak 1185
[2] Zie paragraaf 4 van het bezwaarschrift van Glasgarage d.d. 14 maart 2001. [3] Zie paragraaf 5 van het bezwaarschrift van Glasgarage d.d. 14 maart 2001. [4] Zie deel III van het bezwaarschrift van Glasgarage d.d. 14 maart 2001. [5] Zie randnummer 6 van het rapport van 16 juni 1999.
[6] Zie randnummers 6 en 144 van het rapport van 16 juni 1999.
[7] Tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft Glasgarage dit betoog meerdere malen kracht bijgezet door te benadrukken dat zij gedurende de procedure voor de NMa nooit afstand heeft genomen van het verzoek om toepassing van artikel 6, lid 1, Mw.
[8] Zie deel IV van het bezwaarschrift van Glasgarage d.d. 14 maart 2001. [9] Zie zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461.
[10] Zie randnummer 46 van het rapport van 6 juni 1999.
[11] Zie paragraaf 5 van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[12] Dit betreft de onderdelen II t/m VII van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[13] Zie ook de vertrouwelijke versie van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999, p. 21: [VERTROUWELIJK].
[14] Dit betreft het onderdeel VIII van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[15] Zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461.
[16] Dit betreft onderdeel IX van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[17] Dit betreft onderdeel X van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[18] Zie par. 126-138 van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[19] Zie par. 139-140 van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[20] Zie par. 141-148 van de schriftelijke zienswijze van Carglass d.d. 28 september 1999.
[22] N.a.v. een vraag van dhr. Jans bevestigt Carglass tijdens de hoorzitting van 7 juni 2001 dat het rapport van 16 juni 1999 inderdaad als appellabel besluit moet worden gezien.
[23] Carglass verwijst hierbij naar een uitspraak van de CRvB van 16 april 1996, JB 139.
[24] Tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft de d-g NMa dit nogmaals onderstreept door aan te geven dat de minimumstandaard van een redelijk vermoeden met betrekking tot een eventuele overtreding van artikel 6 Mw niet gehaald had kunnen worden. Alleen op basis van nieuwe feiten en een nieuw rapport zou de d-g NMa in de toekomst derhalve kunnen besluiten tot een sanctie op grond van overtreding van artikel 6 Mw. Zie randnummers 11-12 van de mondelinge toelichting van de d-g NMa d.d. 7 juni 2001.
[25] Zie onder meer de randnummers 2, 7 en 8 van de aantekeningen van mr. Defares voor de hoorzitting d.d. 6 oktober 1999.
[26] Tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft de d-g NMa aangegeven dat dit ook niet in overeenstemming zou zijn met artikel 3, lid 2, Mw, dat bepaalt dat de werkzaamheden in de tweede fase van de procedure worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het opstellen van het rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek (zie randnummer 5 6 van de mondelinge toelichting van de d-g NMa d.d. 7 juni 2001).
[27] Zo heeft Carglass voldoende contra-indicaties en tegenargumenten aangevoerd om twijfel te zaaien met betrekking tot de conclusie in het rapport dat Carglass over een economische machtspositie beschikt.
[28] In zijn schriftelijke toelichting van 28 mei 2001 verwijst de d-g NMa in het bijzonder naar: gevoegde zaken 40 t/m 48, 50, 54 t/m 56, 11, 113 en 114/73, Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663; zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461; zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461; zaak IV/33.133-C, Natrium Carbonaat-Solvay, Pb. 1991, L 152/21; zaak IV/D-2/34.780 Virgin / British Airways, Pb. 2000, L 30/1.
[29] Tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft de d-g NMa aangegeven dat aan ondernemingen in dit verband altijd een zekere mate van vrijheid moet worden gelaten. Met een eenvoudige boekhoudkundige test is dit verband niet n op n vast te stellen. Zie randnummer 28-29 van de mondelinge toelichting van de d-g NMa van 7 juni 2001.
[30] In jurisprudentie is voldoende procesbelang aangemerkt als een vereiste voor het instellen van beroep en bezwaar. De d-g NMa verwijst in dit verband naar ABRvS 14 september 1999, 443; CBB 18 augustus 1989, 276; CBB 9 augustus 1995, AB 565; CBB 10 oktober 2000, AWB 98/61, NJB 10 november 2000, p. 1973.
[31] Tijdens de hoorzitting in bezwaar van 7 juni 2001 heeft de d-g NMa gereageerd op dit betoog; zie randnummers 33-38 van de mondelinge toelichting van de d-g NMa van 7 juni 2001.
advies van de Adviescommissie in zaak 650, Hydro vs. Sep.
[33] H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 105.
[34] Zaaknummer 650/Hydro Energy vs Sep, 6 maart 2000, par. 165. [35] CBB 18 augustus 1989, AB 1990/276; ABRvS 14 september 1999, AB 1999/443.
[36] CRvB 13 november 1990, AB 1991/383. [37] CBB 10 oktober 2000, nr. AWB 98/61.
[38] Zaaknummer 130 Essers vs NV Telekabel, 13 april 1999.
[39] Zie TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 90. Vergelijk P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien, Formeel Mededingingsrecht, Den Haag 2000, p. 108-109.
[40] Zie de mondelinge toelichting op het standpunt van de d-g NMa d.d. 7 juni 2001, randnummer 11.
[41] Zie de reactie van de d-g NMa op de vraag van dhr. Maks, in welke gevallen de d-g NMa in de onderhavige zaak wel zou zijn overgegaan tot wederhoor, p. 4 van het verslag van de hoorzitting d.d. 7 juni 2001. [42] Dit blijkt onder meer uit de overeenkomst tussen Carglass en
[VERTROUWELIJK] (zie bijlage 7 bij de brief van Carglass d.d. 18 december 1998) en de overeenkomst tussen Carglass en [VERTROUWELIJK] (zie bijlagen 1 en 2 bij de brief van [VERTROUWELIJK] d.d. 21 januari 1999). Zie tevens de rekeningen van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] met betrekking tot de door Carglass te betalen vergoeding in de drukkosten van de groene kaarten (bijlage 6 van de schriftelijke reactie van Carglass d.d. 28 september 1999).
[43] Vgl. Zaak IV/M794, Coca-Cola, Pb. 1997, L 218/15. In deze zaak achtte de Commissie kortingen toegestaan, die verleend waren aan afnemers als vergoeding voor het gebruik van promotiemateriaal. Zie tevens J. Faull, A. Nikpay (ed.), The EC Law of Competition, Oxford 1999, par. 3.246, p. 178. [44] Zie J. Faull, A. Nikpay (ed.), The EC Law of Competition, Oxford 1999, par. 3.244, p. 177.
[45] Zie gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 to 56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663; zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461; zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461; zaak IV/33.1333-D,
Natriumcarbonaat ICI, Pb. 1991, L 152/40; zaak T-65/89, BPB Industries, Jur. 1993, p. II-389; zaak T-228/97, Irish Sugar, Jur. 1999, p. II-2969 ; zaak IV/D-2/34.780, Virgin/British Airways, Pb. 2000, L 30/1.
[47] Zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461. [48] Zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461.
[49] In randnummer 25 van de vertrouwelijke versie van deze schriftelijke reactie noemt Carglass als kostenvoordelen: [VERTROUWELIJK].
[50] Zie vertrouwelijke versie van de schriftelijke reactie van Carglass d.d. 28 september 1999, randnummers 42-43.
[51] Zie vertrouwelijke versie van de schriftelijke reactie van Carglass d.d. 28 september 1999, randnummer 27 en 42. Zie ook het verslag van het besloten gedeelte van de hoorzitting d.d. 6 oktober 1999.
[52] Vergelijk W. van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck, Kartelrecht II Europese Gemeenschap, Deventer 1997, p. 517.
