Tilburg University
"The centre cannot hold"
Tjong Tjin Tai, T.F.E.
Published in:
Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht
Publication date: 2011
Document Version Peer reviewed version
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Tjong Tjin Tai, T. F. E. (2011). "The centre cannot hold": Aansprakelijkheid voor moderne collectieven. Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht, 28(3), 129-131.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
(Verschenen in NTBR 2011(28)3, p. 129-131)
‘The centre cannot hold”: aansprakelijkheid voor moderne collectieven*1 Eric Tjong Tjin Tai
“Let’s trash the house.”2 Dat was het bericht dat op MySpace was gezet door, waarschijnlijk, de dochter des huizes. En dat gebeurde. Vierhonderd bezoekers, merendeels volkomen vreemden, kwamen af op het feestje dat de dochter in
afwezigheid van haar ouders thuis hield. Een eenvoudig geval van massavernieling, dat ook voor het Internettijdperk had kunnen gebeuren, nietwaar?
Internet vergemakkelijkt echter wel dergelijke oproepen, en ook in positieve zin. “Let’s make an encyclopedia” is in wezen waar Wikipedia toe oproept. Dit is een
voorbeeld van wat men noemt crowd sourcing: de oproep op Internet om samen te werken.3 Dit is de moderne versie van ‘vele handen maken licht werk’, waarbij Internet het belangrijke voordeel biedt dat de kosten van samenwerking en organisatie nihil zijn en daardoor projecten gerealiseerd kunnen worden die voordien door praktische
bezwaren een schone dood zouden zijn gestorven. Andere voorbeelden zijn open source softwareprojecten als het besturingssysteem Linux en de webserversoftware Apache, die gratis beschikbaar zijn en waarop talloze websites draaien.
Vraag bij al deze gevallen is: wie is er aansprakelijk als er iets mis gaat? Voor het vernielingsfeest hebben we de groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW), of de
aansprakelijkheid van degene die de aanzet gaf en zich naar maatstaven van
ongeschreven recht ervan had moeten onthouden om dit risico op vernieling in het leven te roepen. In de praktijk zal de groep niet te achterhalen zijn, dus blijven we bij de laatste persoon. Dit zal ook bij de andere voorbeelden meestal gebeuren: we richten ons op de organisator omdat het moeilijk of onmogelijk is om de individuen in de
achterliggende massa te achterhalen. Maar hebben we wel steeds genoeg materiaal in handen om een organisator aan te spreken? Deze vraag voert naar de wezenskenmerken van ons systeem van aansprakelijkheid voor groepen en collectieven, dat – zal ik
betogen – inmiddels uiteen dreigt te vallen omdat bepaalde impliciete aannames niet langer opgaan. Is de manier waarop wij met samenwerkende handelingen omgaan nog wel adequaat? Ik zal een alternatief schetsen, waarbij ik kortheids-‐ en
duidelijkheidshalve zal simplificeren en diverse nuances onvermeld zal moeten laten. Uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is de schuld-‐ of
foutaansprakelijkheid: de laedens moet in een concrete verplichting zijn tekort geschoten. De gewone kwalitatieve aansprakelijkheden bouwen voort op ditzelfde uitgangspunt, er moet een concrete fout van een individu kunnen worden aangewezen, waar vervolgens een ander voor is aan te spreken. Voorbeeld bij uitstek is art. 6:170 BW
* Deze bijdrage betreffende beter burgerlijk recht is ter viering van het vijfentwintig jarig jubileum van de Vereniging voor Burgerlijk recht geschreven op uitnodiging van de redactiecommissie beter burgerlijk recht bestaande uit Anne Keirse, Siewert
Lindenbergh, Marco Loos en Albert Verheij. Zie voor meer informatie NTBR 2011-‐1, alsook www.verenigingvoorburgerlijkrecht.nl.
1 Yeats, ‘The Second Coming’.
2 http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1548482/Lets-‐trash-‐the-‐house-‐party-‐ girl-‐in-‐hiding.html
3 Hierover Clay Shirky, Here comes everybody: the power of organizing without
wat betreft de aansprakelijkheid van de werkgever. Een belangrijke rechtvaardiging hiervoor is de zeggenschap: de een kan de ander instrueren. Oorspronkelijk was de gedachte dat de werkgever ook in staat was de fout te voorkomen, maar tegenwoordig ziet men dit ruimer en gaat het erom of de fout in functionele samenhang met het werk staat.4
Bij samenwerkende partijen kan deze benadering echter tekort schieten, bijvoorbeeld omdat het moeilijk is vast te stellen wie precies een fout heeft gemaakt binnen een organisatie. Er is dan ook een alternatieve benadering: het gaat dan niet om een concrete handeling waarin een concrete persoon is tekortgeschoten, maar om een meer algemene verplichting die op het collectief of de organisatie rust. Ik zal spreken over een organisatieplicht.5 De organisatie moet zorgen dat iets gebeurt of juist niet gebeurt, en het enkele feit dat die plicht wordt geschonden is in beginsel grond voor aansprakelijkheid. Het kan gaan om een contractuele verplichting zoals het vervoer van een postpakket, of het adequaat reageren op de opzegging van een verzekeringspolis, of om een buitencontractuele verplichting als het zich onthouden van onrechtmatige uitlatingen of mededingingsbeperkende handelingen. We zien dit in art. 6:74 BW, dat de aansprakelijkheid voor de niet-‐nakoming in beginsel op de schuldenaar legt, tenzij daar een externe (niet-‐toerekenbare) oorzaak voor is. Dezelfde gedachte kan men ook zien in de Babbel-‐leer, inhoudende dat gedragingen van een individu een onrechtmatige daad van een organisatie zelf kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die organisatie hebben te gelden.6 De fout wordt op het niveau van de organisatie getild. Ook de figuur van toerekening van kennis is een voorbeeld.7 Dit komt er op neer dat de organisatie aansprakelijk wordt gesteld alsof de kennis op de juiste plaats was, met als rechtvaardiging dat de organisatie erin is tekort geschoten te zorgen dat kennis wordt doorgegeven.8
Deze rechtsfiguren hebben gemeen dat het volstaat te constateren dat de organisatieplicht is geschonden, zonder dat vast hoeft te staan hoe dit precies is veroorzaakt. Dit beschermt het slachtoffer, doordat duidelijk is wie moet worden aangesproken en zonder dat de interne gang van zaken hoeft vast te staan. In meer uitgebreide vorm zag men dit in de tendens tot centralisatie van aansprakelijkheid.9 De
4 HR 9 november 2007, LJN BA7557 (Groot Kievitsdal).
5 Deze benadering is geïnspireerd door, maar niet identiek, aan de leer van niet-‐ delegeerbare verplichtingen (non-‐delegable duties), waarover H. Drion,
‘Aansprakelijkheid voor andermans fouten in verband met de inhoud der verplichtingen, oratie 1958, in: Geschriften van H. Drion, Kluwer: Deventer 1982, p. 77-‐94, R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. Groningen, Kluwer: Deventer 2005, p. 35, 74-‐75, 81-‐84, 95-‐113.
6 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel).
7 C.J.M. Klaassen, ‘Vertegenwoordiging en aansprakelijkheid; toerekening van kennis’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., Vertegenwoordiging en tussenpersoon, Deventer 1999, p. 89-‐98, R.P.J.L. Tjittes, ‘Toerekening van kennis van een externe deskundige’, NJB 2001, p. 7-‐15, verder HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576 (P&F/Peper) en HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 m.nt. Vranken (Laurus/Vomar).
8 Aldus de doctrine in Duitsland, zie P. Buck, Wissen und juristische Person, Mohr Siebeck: Tübingen 2001. Men spreekt van een Organisationsverschulden.
organisatie moet zorgen dat het goed komt, en of het nu gedelegeerd is of uitbesteed, doet er niet toe.
Bij moderne samenwerkingsverhoudingen zijn deze hoofdvarianten echter ontoereikend.10 In de steeds vaker voorkomende (formeel) horizontale
samenwerkingsverhoudingen is de verantwoordelijkheid, en daardoor de
aansprakelijkheid, juist gedecentraliseerd. Er is geen centrale organisatie en geen zeggenschap over andermans gedragingen. Het gaat met name om horizontale, min of meer voortdurende samenwerkingsverhoudingen die men als netwerken aanduidt.
Strikt genomen vallen deze niet als zodanig onder het aansprakelijkheidsrecht; voor iedere individuele netwerkpartner zal zelf moeten worden bezien of is voldaan aan eisen voor aansprakelijkheid.11 Dat is hoe we de casus van het vernielingsfeest zouden benaderen. Kijken wij naar samenwerkingsprojecten als Wikipedia, dan ligt het lastiger. Wat als er foutieve informatie op staat? Hoe gaan we daar mee om? De Europese
wetgever heeft daar een bijzondere regeling voor ontworpen, de aansprakelijkheid voor internetdienstverleners (geïmplementeerd in art. 6:196c BW). Deze geeft echter alleen aan wanneer in elk geval geen aansprakelijkheid bestaat, niet wanneer dat wel het geval is. Tot nog toe werkt men voor zulke dienstverleners meestal met zorgplichten:12 dit combineert de foutaansprakelijkheid met de organisatieplicht om te zorgen dat de fout niet optreedt. Maar dit werkt alleen als we een echte organisatie vinden. Het is niet vanzelfsprekend dat dit lukt.
Netwerken en netwerk-‐achtige samenwerkingsverbanden ontstaan vaak spontaan, zonder dat er iemand is die voor de organisatie van het gehele netwerk verantwoordelijk is. Voorzover er wel een ‘aanstichter’ is, heeft deze vaak betrekkelijk weinig zelf gedaan en ook betrekkelijk weinig invloed gehad op het uiteindelijke resultaat. Zelfs bij het ‘vernielingfeest’ is niet geheel duidelijk of de oproep wel zo
letterlijk bedoeld was als het klinkt. We moeten daarom af van het denken in termen van een centrum.
Een richting voor verbetering zou ik willen zoeken in de organisatieplicht, hoe vreemd dat wellicht klinkt als ik net heb gezegd dat een organisatie ontbreekt. Ik bedoel hiermee dat een eerste aanzet wellicht is te vinden in het beschouwen van zo’n netwerk of samenwerking als een naar maatschappelijke opvattingen zelfstandig functionerende entiteit, waar men bepaalde verwachtingen van heeft. Enerzijds kan dat positief zijn – maar dan zal het meestal moeten gaan om contractuele verplichtingen. Anderzijds kan het negatief zijn: het netwerk moet geen ‘externaliteiten’ veroorzaken, het moet niet onrechtmatig de belangen van anderen schenden. Door op het niveau van het geheel te kijken kunnen we een eerste indruk krijgen van wat er maatschappelijk wordt verwacht.
Vervolgens kan dan worden bezien op welke wijze deze organisatieplicht in het concrete handelen van netwerkpartners zou moeten doorwerken. In de
communicatietheorie werkt men met de notie van communicatieprotocollen. Deze schrijven voor hoe bijvoorbeeld computers met elkaar communiceren opdat fouten en verlies van gegevens zoveel mogelijk worden voorkomen: het gaat dan om
10 Een poging tot een algemene rangschikking van mogelijkheden geeft T.F.E. Tjong Tjin Tai, C.J.M. van Doorn, C.B.M.C. Zegveld, M.J. van Laarhoven, ‘Een juridisch
beoordelingskader voor samenwerking’, NTBR 2009/7, p. 238-‐248.
11 Zie nader T.F.E. Tjong Tjin Tai en C.B.M. Zegveld, ‘Civil liability of chains and networks in health care’, Journal on Chain and Network Science 10 (2010/2), p. 115-‐120.
12 Bijvoorbeeld N.A.N.M. van Eijk e.a., Op weg naar evenwicht. Een onderzoek naar
tijdsafspraken, terugkoppeling, verificatie, etc. Op analoge wijze zouden voor
veelvoorkomende samenwerkingsvormen vuistregels kunnen worden vastgesteld voor goed netwerkgedrag. Een voorbeeld is de afstemmingsverplichting van het wetsvoorstel cliëntenrechten zorg.13 De aanname zou zijn dat als dit gedrag wordt gevolgd, ook het netwerk als geheel aan zijn organisatieplicht voldoet. Op deze wijze wordt de
organisatieplicht gedecentraliseerd.
Het voordeel van deze benadering is dat we ook voor gevallen waar zeggenschap over elkaars handelen ontbreekt en er onvoldoende grond is voor kwalitatieve
aansprakelijkheid, toch concrete aanknopingspunten beschikbaar komen voor welk gedrag vereist is. Daarnaast omzeilen we de discussie over de ‘rechtspersoonlijkheid’ of aanspreekbaarheid van het collectief,14 maar blijft het gegeven van die samenwerking wel doorwerken in de beoordeling van het individuele handelen. Overigens kan men betwijfelen of het eindresultaat in alle gevallen een volledige (hoofdelijke)
aansprakelijkheid voor de totale schade moet zijn; dat zal moeten afhangen van tal van omstandigheden.
Verdere verbetering is te bereiken door een beter antwoord op de vraag waar het netwerk ophoudt. Waar kan men zeggen dat iemand deelneemt aan het netwerk, of daarvan slechts gebruik maakt? Deze vraag is verwant aan de discussie over de omvang van de onderneming zoals die in het kader van art. 6:171 BW speelt.15 Soms is de
netwerkstructuur slechts een organisatievorm die sterk centraal wordt aangestuurd, zoals bij grote ondernemingen die hun toeleveranciers volledig in de tang hebben: dan is kwalitatieve aansprakelijkheid voor het ‘centrum’ mogelijk wel passend. Daar staat tegenover dat in andere gevallen voornamelijk sprake is van gebruikmaking van diensten, en geen inhoudelijker vorm van samenwerking aanwezig lijkt, waardoor aansprakelijkheid minder voor de hand ligt.16 Ook hier zouden de verkeersopvattingen wellicht een rol kunnen spelen, nu deze sneller mee evolueren met nieuwe
maatschappelijke fenomenen.
Vanuit de organisatieplicht is dit leerstuk veel beter te benaderen, en dan is ook beter te rechtvaardigen waarom wat er buiten valt niet voor rekening van de organisatie komt. Het gaat dus niet om gezag (met het impliciete tweedegraads fout-‐vereiste) maar om verantwoordelijkheid, omdat dit zich tegenwoordig ook buiten de formele
organisatie uitstrekt. Het verkennen van de grenzen is nodig omdat het bij netwerken niet altijd gaat om ‘uitbesteden’ van oude plichten. Het gaat ook om gebeurtenissen die vroeger niet konden plaatsvinden (zoals foto’s op Internet verspreiden); als wij die
13 art. 7, TK 2009-‐2010, 32 402, nr. 2, zie ook de Handreiking
Verantwoordelijkheidsverdeling bij samenwerking in de zorg, 26 januari 2010, uitgebracht door KNMG e.a.
14 Overigens zou zo’n samenwerkingsverband in bepaalde omstandigheden een
personenvennootschap kunnen zijn. Daarbij ontbreekt echter eveneens een duidelijke regeling voor wanneer de individuele vennoten aansprakelijk zijn; art. 7:813 voorstel-‐ BW geeft slechts een algemene disculpatiemogelijkheid waar sprake is van ‘niet-‐ toerekenbaarheid.
15 Lubach, diss. 2005, alsmede HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/Stoeterij De Kraal) en HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389 (Round-‐Up).
daden wenselijk vinden, is het niet passend om op basis van een organisatieplicht die risico’s toch op een netwerkpartner leggen waar er geen concrete fout is.17 Om vergelijkbare redenen zou ook zinvol zijn om preciezer vast te stellen wanneer een organisatieplicht toch niet te handhaven is en de verantwoordelijkheid geheel kan worden uitbesteed.
Een derde punt van verbetering is dat we zouden kunnen bezien in hoeverre in een netwerk andere netwerkpartijen aanwezig zijn dan degenen die de gewone primaire verplichtingen uitvoeren. Dan valt te denken aan de netwerkontwerper, de
poortwachter, maar ook organisaties als keurmerken.18 Als hun rollen duidelijker worden gedefinieerd kan wellicht ook duidelijker worden of en wanneer zij aansprakelijk zijn.
Wat leert ons dit voor de gevallen waar ik mee begon? Het uitlokken van vandalisme, al is het mogelijk als grap, kan gewoon als normale onrechtmatige daad worden beoordeeld. Dat de werkelijke daders niet te achterhalen zijn, is pech voor de dochter. Bij crowd sourcing met oorbare doelen is er daarentegen grond om
terughoudend te zijn om te snel in termen van organisatieplichten of daar aan verwante zorgplichten te werken. Dat is echter niet omdat een duidelijk centrum ontbreekt, maar omdat de risico’s die dit type activiteit in het leven roept eerder behoren tot het
moderne maatschappelijke risico dan dat zij een gevaar zijn dat er niet behoort te zijn.
17 Vgl. de benadering van art. 6:196c BW.
