SREBRENICA
Hoge Raad 6 september 2013
(Bakels (vz.), Streefkerk, Loth, Drion, Polak)
Mustafic´ c.s (ECLI:NL:HR:2013:BZ9228) en Nuhanovic´ (ECLI:NL:HR:2013:BZ9225)
Samenvatting | In september 2013 deed de Hoge Raad uitspraak in twee zaken betreffende de aansprake- lijkheid van de Nederlandse staat voor de dood van drie moslimmannen die in juli 1995 werden verwijderd van de compound van Dutchbat na de val van de moslimenclave Srebrenica. De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het gerechtshof (i) dat de verweten gedragingen aan de staat kunnen worden toegerekend en (ii) dat de gedragingen als onrechtmatig kwalificeren. In deze bijdrage wordt de vraag behandeld of het optreden van Dutchbat onrechtmatig was, mede in het licht van het EVRM en het IVBPR.
Trefwoorden | Srebrenica, onrechtmatige daad, aansprakelijkheid internationale organisatie, extraterritoriale werking, rechtsmacht, IVBPR, recht op leven, verbod op onmenselijke behandeling.
[art. 1, 2, 3, 6, 7 EVRM, art. 79 lid 1 Wet R.O., art. 6:162 BW, art. 4, 8 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts van 2001 (DARS), art. 6, 7, 48 Draft Articles on the Responsibility of International Organizations van 2011 (DARIO)]
Noot | Diana Dankers-Hagenaars
Kluwer Navigator | NTM-NJCMBull. 2013/34
1 Inleiding
Op 6 september 2013 deed de Hoge Raad uitspraak in twee parallelle zaken waarin de vraag voorlag of de Nederlandse staat aansprakelijk kon worden gehouden voor de dood van drie moslimmannen die in juli 1995 werden verwijderd van de compound van Dutchbat na de val van de moslimenclave Srebrenica in voormalig Joegoslavië (drie woorden toegevoegd).1De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het gerechtshof (i) dat de verweten gedragingen aan de staat kunnen worden toegerekend en (ii) dat de gedragingen jegens de nabestaanden als
HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 (Mustafic´ c.s.) en ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 (Nuhanovic´).
Dr. drs. D.L.M.T. Dankers-Hagenaars is universitair hoofddocent Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
1 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 (Mustafic´ c.s.) en ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 (Nuhanovic´).
onrechtmatig kwalificeren.2Voor een bespreking van de vraag naar de toerekening verwijs ik naar recente publicaties in de Nederlandse juridische literatuur.3
De juridische ontwikkelingen voorafgaand aan de uitspraken van de Hoge Raad zijn als volgt. In de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in Den Haag van 26 februari 2007 werd het bloedbad in Srebrenica, waarbij meer dan achtduizend mannen werden vermoord, als genocide erkend.4Het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugosla- via) behandelt thans de aanklachten tegen Mladic´ en Karadžic´ op grond van genocide en misdaden tegen de menselijkheid.5
Al in 2002, werd de val van de enclave Srebrenica uitvoerig beschreven in het rapport van het Nederlands Instituut voor Oorlogsdocumentatie. In het rapport wordt vastgesteld dat sinds juli 1995 de tragedie ‘Srebrenica’ diepgaand heeft doorgewerkt in de Nederlandse politiek en het publieke debat. Ook op een andere manier bleef ‘Srebrenica’ na juli 1995 een beladen begrip.
De gebeurtenissen hebben het leven van de meeste overlevenden en de nabestaanden van de bevolking in de enclave verwoest.6
In april 2012 oordeelde de Hoge Raad in de door de Stichting Mothers of Srebrenica aangespan- nen procedure tegen de staat en de Verenigde Naties (VN) dat de VN immuniteit toekomt, ongeacht de ernst van de verwijten die door de Moeders aan de VN worden gemaakt. Door de immuniteit kan de VN niet in rechte worden aangesproken tot schadevergoeding.7
In deze bijdrage ga ik in op de vraag of het optreden van Dutchbat onrechtmatig was, naar welk recht de onrechtmatigheid moet worden beoordeeld en in hoeverre daarbij de algemeen aanvaarde mensenrechten een rol spelen.
De Hoge Raad past een aantal bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) toe om tot een oordeel te komen. De vraag rijst dan of de staat rechtsmacht had op de compound in Srebrenica. De uitspraken van de Hoge Raad blijven actueel omdat Nederland thans deelneemt aan de VN-vredesmissie MINUSMA in Mali.
2 In april 2014 werd bekend dat de Staat aan elk van de vier nabestaanden _ 20.000 immateriële schadevergoeding uitkeert. De schadevergoeding is gebaseerd op art. 155 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina dat de vergoeding van immateriële schade regelt. In mei 2014 werd de strafrechtelijke procedure gestart tegen Th. Karremans, de voormalige commandant van Dutchbat in Srebrenica ten tijde van de val van de enclave. Het OM besloot eerder om Karremans niet te vervolgen omdat hem, volgens justitie, niets te verwijten valt. De nabestaanden van drie Srebrenica-slachtoffers dagen hem nu alsnog voor de rechter via de procedure van art.
12 Wetboek van Strafvordering.
3 D.L.M.T. Dankers-Hagenaars, ‘De Srebenica-arresten: een doorbraak met grote gevolgen?’, Maandblad voor Vermogensrecht 2014, p. 27-35; O. Spijkers, ‘De Staat der Nederlanden tegen Hasan Nuhanovic´ (HR 6 september 2013)’, Militair Rechtelijk Tijdschrift 2014, p. 11-19; P.J.E.J. van den Aker, ‘Srebrenica (…) een eervolle, moeilijke maar uitvoerbare opdracht’, Militair Rechtelijk Tijdschrift 2014, p. 45-52; T. Barkhuysen, ‘Achteraf Srebrenica’, NJB 2011, 1326.
4 IGH 26 februari 2007, Toepassing van het verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van de misdaad van genocide (Bosnië en Herzegovina t. Servië en Montenegro).
5 ICTY 27 februari 2009 (Aanklager/Karadžic´). IT-95.5/18-PT, Derde gewijzigde tenlastelegging en ICTY 1 juni 2011(Aanklager/ Mladic´), IT-09-92-I, tweede gewijzigde tenlastelegging.
6 J.C.H. Blom & P. Romijn, Srebrenica: een ‘veilig’ gebied. Reconstructie, achtergronden, gevolgen en analyses van de val van een Safe Area, (rapport van het Nederlands Instituut voor Oorlogsdocumentatie NIOD), Amsterdam: Boom 2002, p. 3170-3171.
7 HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1999 (Stichting Mothers of Srebrenica c.s./Staat en Verenigde Naties).
Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. Allereerst geef ik in paragraaf 2 de feiten en de achtergronden weer die ten grondslag liggen aan de Srebrenica-arresten. Paragraaf 3 geeft vervolgens het procesverloop weer bij de Rechtbank Den Haag, het Gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad. De focus ligt daarbij op de beoordeling van de onrechtmatigheid. De actualiteit van het vraagstuk wordt besproken in paragraaf 4 waarin ik inga op de Nederlandse deelname aan de VN-vredesmissie in Mali. Paragraaf 5 plaatst het begrip ‘rechtsmacht’ in het kader van de Srebrenica-arresten, waarna in paragraaf 6 de onrechtmatigheid aan bod komt. Tot slot volgt een conclusie.
2 De feiten
Nederland nam met het bataljon Dutchbat deel aan de vredesmissie in voormalig Joegoslavië.
Het bataljon stond onder bevel van de VN-vredesmacht UNPROFOR.8Dutchbat was gelegerd op de compound, in feite een leegstaande fabriek, in Potocˇari in de moslimenclave Srebrenica.
Het mandaat van UNPROFOR omvatte de bevoegdheid om uit zelfverdediging de noodzake- lijke maatregelen te nemen, waaronder het gebruik van geweld. Dutchbat was uitgerust met lichte wapens.9
Eiser in de ene procedure is Hasan Nuhanovic´, de voormalige tolk van Dutchbat, die zijn vader Ibro, zijn moeder Nasiha en zijn broer Muhamed verloor. In de andere procedure zijn het de weduwe en de twee kinderen van Rizo Mustafic´, de elektricien van Dutchbat, die de staat aanspreken. In juridisch opzicht zijn beide procedures gelijkluidend.
Op 11 juli 1995 viel de enclave Srebrenica. De families van beide mannen zochten na de val van de enclave hun toevlucht op de compound. Het was daarna al snel duidelijk dat alle
‘weerbare mannen’, de mannen tussen de 17 en 60 jaar oud, door de Bosnische Serviërs werden weggevoerd en vermoord. Lokaal personeel dat in dienst was van Dutchbat kon op de compound blijven als zij over een VN-pas beschikten.
Aan het einde van de middag van 13 juli 1995 werd het gezin Mustafic´ van de compound gestuurd. De moeder van Hasan en Muhamed, zijn minderjarige broer, werden eveneens gedwongen de compound te verlaten. Ibro, de vader van Hasan, had kunnen blijven maar hij is van de compound vertrokken om zijn echtgenote en zoon niet in de steek te laten. Hasan Nuhanovic´ beschikte over een VN-pas. Hij kon op de compound blijven en later mee evacueren naar veilig gebied.
Kort daarna zijn de Rizo Mustafic´ en de vader en broer van Hasan Nuhanovic´ door het Bosnisch-Servische leger of aanverwante paramilitaire groepen vermoord.
8 Na de start van het conflict op de Balkan in juni 1991 nam de VN-Veiligheidsraad Resolutie 743 aan waarbij UNPROFOR werd opgericht, met als standplaats Sarajevo. Het licht bewapende Nederlandse bataljon Dutchbat, een onderdeel van UNPROFOR, had als taak de civiele populatie van de Bosnische enclave Srebrenica te beschermen (ook wel de secure area of safe haven genoemd door de VN). De zogenaamde Rules of Engagement (ROE) stonden alleen toe dat geweld werd gebruikt voor zelfverdediging, waarbij gerekend werd op luchtsteun van de NAVO om de missie te doen slagen.
9 Zie Resolutie 836 van 4 juni 1993 van de VN-Veiligheidsraad.
3 Het procesverloop 3.1 De rechtsvraag
Hasan Nuhanovic´ en de nabestaanden van Rizo Mustafic´ verwijten de staat (Dutchbat) dat de drie mannen van de compound zijn gestuurd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat de staat jegens hen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat de Nederlandse militairen en gezagsdragers jegens hen en de andere familieleden op de compound, naar geschreven en ongeschreven normen van nationaal en internationaal recht, onrechtmatig hebben gehandeld door hen onvoldoende bescherming te bieden.
In de juridische procedures wordt allereerst ingegaan op de toerekening aan de staat en pas daarna op de beoordeling van de onrechtmatigheid. Dit is te verklaren uit het standpunt van de staat dat Dutchbat kwalificeert als een orgaan van de VN en onder command and control van de VN was gesteld. Het optreden van Dutchbat zou daarom in beginsel steeds en uitsluitend aan de VN moeten worden toegerekend.
De immuniteit van de VN is absoluut en staat aan toerekening aan de VN in de weg. De grondslag hiervoor is neergelegd in artikel 105, eerste lid, van het Handvest van de VN.10Het handhaven van de immuniteit behoort tot de verplichtingen van de leden van de VN. Ingevolge artikel 103 VN-Handvest heeft deze verplichting voorrang boven verplichtingen op grond van andere internationale overeenkomsten. Het beroep op immuniteit gaat zelfs op als sprake is van bijzonder ernstige verwijten, zoals in dit geval het niet verhinderen van genocide.
3.2 De Rechtbank Den Haag en het Gerechtshof Den Haag
De Rechtbank Den Haag wijst de vorderingen van de nabestaanden af omdat het optreden van Dutchbat uitsluitend aan de VN en dus niet (mede) aan de staat kan worden toegerekend. De staat is daardoor niet aansprakelijk voor een eventueel door Dutchbat gepleegde onrechtmatige daad. De rechtbank komt dientengevolge niet toe aan de beoordeling van de onrechtmatigheid.11 Het Gerechtshof Den Haag vernietigt het vonnis en verklaart voor recht dat de staat jegens de nabestaanden uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de dood van de drie mannen. Het optreden van Dutchbat kan volgens het hof aan de staat worden toegerekend. Op grond van Nederlands internationaal privaatrecht toetst het hof de gestelde onrechtmatige daad aan het nationale recht van Bosnië-Herzegovina. Het hof oordeelt dat de staat aan het einde van de middag van 13 juli wetenschap had van het grote risico dat de drie mannen liepen als zij van de compound zouden worden gestuurd. Het was voorzienbaar dat zij zouden worden gedood of een onmenselijke behandeling zouden ondergaan.
Door Rizo Mustafic´ en Muhamed Nuhanovic´ van de compound te sturen heeft de staat onrechtmatig jegens hen gehandeld. Het causaal verband tussen hun dood en de gedraging
10 ‘De Organisatie geniet op het grondgebied van elk van haar Leden de voorrechten en immuniteiten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar doelstellingen.’ Zie ook de bijdrage van N.J. Schrijver in: N.J. Schrijver, A.J. Verheij, E. van Sliedregt & R.J.B. Schutgens, ‘Immuniteiten’, Preadviezen NJV 2013, Deventer: Kluwer 2013.
11 Rb. ’s-Gravenhage 10 september 2008, NJF 2008/430 en Rb. ’s-Gravenhage 10 september 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:
BF0187.
van de staat is daarmee gegeven. Ook de dood van Ibro Nuhanovic´ is, als gevolg van het handelen van de staat jegens Muhamed, onrechtmatig jegens hem en zijn nabestaanden. Het gedrag van de staat was daardoor in strijd met de bepalingen van de artikelen 6 en 7 van het IVBPR.
3.3 De Hoge Raad
De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof. De vraag betreffende de toerekening beant- woordt de Hoge Raad door vast te stellen dat het internationaal recht niet uitsluit dat een gedraging wordt toegerekend aan zowel een internationale organisatie als aan een staat (dual attribution). Het hof kon in het midden laten of de VN effective control uitoefenden. Dit leidt niet tot exclusive responsibility van de VN. Voor het aannemen van effective control door de staat is niet vereist dat de staat de bevelsstructuur van de VN doorbrak of zelfstandig operationele bevelsbevoegdheid uitoefende. Het gaat om de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw worden genomen. De Hoge Raad kwalificeert het handelen van Dutchbat, en daarmee van de staat, als onrechtmatig.
De staat heeft, door te bewerkstelligen dat de drie mannen de compound moesten verlaten en door hen niet mee te nemen naar veilig gebied, onrechtmatig jegens de nabestaanden gehan- deld, zowel op grond van het toepasselijke verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina als op grond van schending van het recht op leven en het verbod van foltering (artikelen 2 en 3 EVRM) en de artikelen 6 en 7 van het IVBPR, namelijk het recht op leven en het verbod op folteringen en wrede, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
Het optreden van de staat (Dutchbat) kan aan de hand van deze bepalingen uit het EVRM en het IVBPR worden beoordeeld omdat volgens rechtspraak van het EHRM een staat die partij is bij het verdrag ook buiten zijn grondgebied kan beschikken over de in artikel 1 EVRM bedoelde rechtsmacht.12 UNPROFOR, waaraan Nederland deelnam, ontleende zijn bevoegdheid aan de Agreement tussen de VN en Bosnië-Herzegovina. De staat was daardoor bevoegd om op de compound rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM uit te oefenen.13
In een overweging ten overvloede neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat om op te merken dat een terughoudende toetsing van het optreden van Dutchbat zou meebrengen dat er vrijwel geen ruimte meer zou bestaan voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie. Een zo vergaande terughoudendheid is volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar. Een en ander wordt niet anders doordat de staat hiervan nadelige gevolgen verwacht voor de deelname aan de uitvoering van toekomstige vredesoperaties door de VN en meer in het bijzonder voor de bereidheid van lidstaten om troepen voor dergelijke operaties ter beschikking te stellen. Dit behoort immers
12 EHRM 7 juli 2011, appl.no. 55721/07 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), NJ 2012, 430. Zie voor een andere situatie EHRM 2 mei 2007, appl.no. 71412/01 (Behrami/Frankrijk) en appl.no. 78166/01 (Saramati/Frankrijk, Duitsland en Noorwegen), EHRM 21 november 2001, appl.no. 35763/97 (Al Adsani/VK).
13 Zie voor de toepassing van Engels recht op een door Britse militairen in Kosovo begane onrechtmatige daad:
The United Kingdom, Court of Appeal – Queen’s Bench Division 7 april 2004, Bici & Anor v. Ministry of Defence [2004] EWHC 786 (QB), al. 2: ‘The Crown retained command of the British forces notwithstanding that they were acting under the auspices of the U.N.’
niet in de weg te staan aan de mogelijkheid van rechterlijke beoordeling achteraf van gedragingen van de desbetreffende troepenmacht. Daarbij dient de rechter dan wel te verdisconteren dat het hier gaat om onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen. Het belang van dit obiter dictum moge duidelijk zijn nu de volgende vredesmissie waaraan Nederland deelneemt, de VN-missie in Mali, inmiddels is begonnen.
4 De actualiteit van het vraagstuk: de VN-vredesmissie in Mali
Tijdens het algemeen overleg van 11 en 12 december 2013 inzake de Nederlandse deelname aan de VN-vredesmissie in Mali, zegde de Minister van Defensie aan de Tweede Kamer een brief toe waarin zij zou ingaan op de aansprakelijkheid van de staat bij deelname aan de VN- missie in Mali. In de brief wordt nadrukkelijk verwezen naar het verweer dat de staat heeft gevoerd in de Srebrenica-zaken.14 Zowel het verweer van de staat als de uitspraken van de Hoge Raad in de desbetreffende twee zaken waren volgens de minister nauw verweven met de specifieke feiten en omstandigheden. Dit brengt met zich dat de beoordeling in de Srebrenica- zaken dermate casusspecifiek is, dat, aldus de minister, een vergelijking met de missie in Mali niet mogelijk is. Wel kunnen uit die beoordeling enkele hoofdlijnen worden gedestilleerd.
Uit de brief van de minister wordt duidelijk dat lering is getrokken uit de Srebrenica-arresten van de Hoge Raad. De brief behandelt de volgende twee hoofdlijnen: (1) de mate waarin de VN-bevelslijn wordt doorbroken kan mede bepalend zijn voor de aanname dat sprake is van effectieve controle en daarmee van toerekening; (2) gebiedsverantwoordelijkheid en verantwoor- delijkheid voor (personen op) een eigen compound kunnen aanleiding geven tot het van toepas- sing achten van extraterritoriale werking van mensenrechtenverdragen en zo leiden tot (aanvul- lende) aansprakelijkheid voor schendingen daarvan.
Uit deze twee door de minister geschetste hoofdlijnen blijkt dat de Srebrenica-arresten doorklinken in de besluitvorming over toekomstige deelname aan vredesmissies.
De mogelijke aansprakelijkheid van de staat voor handelingen van Nederlandse militairen is niet langer een ondenkbaar gevolg van deelname aan een missie. Hoewel Nederland uitgaat van de bevelslijn van de VN, is er de bewustwording dat die bevelslijn kan worden doorbroken door feitelijk gedrag.15 Ten aanzien van de mogelijke aansprakelijkheid merkt de minister nogmaals op dat Nederland in Mali geen gebiedsverantwoordelijkheid heeft.
Naar aanleiding van de brief stelde de Vaste Commissie voor Defensie in totaal 26 vragen aan de Minister van Defensie. Een groot aantal van de vragen is rechtstreeks te herleiden tot de Srebrenica-arresten van de Hoge Raad. De eerste vraag is meteen de meest duidelijke ver- wijzing: ‘Welke lessen uit het verleden zijn er getrokken daar waar het gaat om verantwoordelijk- heid voor personen op de eigen compound?’
De minister antwoordt dat de uitspraken van de Hoge Raad van 6 september 2013 geen aanleiding geven tot een andere wijze van optreden ten aanzien van verantwoordelijkheid voor
14 Brief van 15 januari 2014 van minister Hennis-Plasschaert (Defensie) aan de Tweede Kamer ‘Nederlandse deelname aan vredesmissies’, Kamerstukken II 2013/14, 29 521, nr. 224.
15 Zie Kamerstukken II 2013/14, 29 521, nr. 245, Lijst van vragen en antwoorden en het Toetsingskader van 21 mei 2014, Bijlage bij Kamerstuk 29 521 nr. 245.
personen op de eigen compound dan thans wordt toegepast.16De minister geeft ook antwoord op de vraag langs welke weg de regering tracht het risico te beperken dat Nederlandse militairen en daarmee de staat aansprakelijk worden gesteld. De minister verwijst naar de laatste twee alinea’s van de brief van 15 januari 2014 waarin alle maatregelen worden genoemd ter voor- koming van een herhaling van de gebeurtenissen in Srebrenica. De staat heeft zich nu verzekerd van de mogelijkheid tot het terugnemen van het bevel over de Nederlandse eenheden die aan de VN-missie deelnemen. De laatste vraag van de Vaste Commissie luidt: ‘Wanneer gaat u zekerheid verschaffen over de vraag of Nederland aansprakelijk wordt geacht voor handelingen van Nederlandse militairen, indien zij deelnemen aan VN-missies?’ Voor haar antwoord verwijst de minister naar een eerder antwoord op schriftelijke vragen van de leden Ten Broeke, Van Oosten en Van der Steur van 23 september 2013. Het kabinet heeft in september 2013 reeds gesteld dat het niet mogelijk is de civiele aansprakelijkheid van de staat bij toekomstige militaire uitzendingen uit te sluiten.17
5 Rechtsmacht
5.1 De reikwijdte van het begrip ‘rechtsmacht’
In 2007 oordeelde het EHRM in de zaken Behrami en Saramati dat de klachten van inwoners van Kosovo niet-ontvankelijk waren omdat het gedrag van de daar aanwezige buitenlandse militairen van de vredesmacht MINUK en KFOR aan de VN moest worden toegerekend. De klachten strandden op artikel 34 EVRM, waarin het individuele klachtrecht van burgers is gekoppeld aan de beweerde schendingen door de verdragsstaten.18De VN zijn geen partij bij het EVRM, zodat de bepalingen niet op hen van toepassing zijn. Gedragingen van lidstaten kunnen wel worden onderworpen aan de beoordeling door het EHRM, ook als die gedragingen worden beheerst door resoluties van de Veiligheidsraad op grond van Hoofdstuk VII VN- Handvest. Dit volgt uit de beslissing van het EHRM in bovengenoemde zaken (Behrami en Saramati):
‘121. (…) in the first instance, (The Court) established which entity, KFOR or UNMIK, had a mandate to detain and de-mine, the parties having disputed the latter point. Secondly, it has ascertained whether the impugned action of KFOR (detention in Saramati) and inaction of UNMIK (failure to de-mine in Behrami) could be attributed to the UN: in so doing, it has examined whether there was a Chapter VII framework for KFOR and UNMIK and, if so, whether their impugned action and omission could be attributed, in principle, to the UN. The Court has used the term “attribution” in the same way as the ILC in Article 3 of its draft Articles on the Responsibility of International Organisations (see paragraph 29 above). Thirdly, the Court has then examined whether it is competent ratione personae to review any such action or omission found to be attributable to the UN.’
16 Brief van 7 maart 2014 van minister Hennis-Plasschaert (Defensie) aan de Tweede Kamer, ‘Nederlandse deelname aan vredesmissies’, Lijst van vragen en antwoorden, Kamerstukken II 2013/14, 29 521, nr. 235.
17 Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr. 331 van 25 oktober 2013.
18 EHRM 2 mei 2007, appl.no. 71412/01 (Behrami/Frankrijk) en appl.no. 78166/01 (Saramati/Frankrijk, Duitsland en Noorwegen).
De gedragingen behoorden tot de verantwoordelijkheid van de VN en niet van de afzonderlijke staten:
‘133. The Court considers that the key question is whether the UNSC retained ultimate authority and control so that operational command only was delegated. This delegation model is now an established substitute for the Article 43 agreements never concluded.’
Het EHRM is derhalve niet bevoegd te oordelen over de geldigheid van de beslissingen van de Veiligheidsraad. Als dit wel zou worden toegelaten, zou dat een ongewenste inmenging betekenen in de taakvervulling van de VN.
Vervolgens rijst de vraag of de nationale rechter rechtsmacht heeft buiten het eigen territoir.
Het begrip ‘rechtsmacht’ is een essentieel kenmerk van staatssoevereiniteit. De staat is bevoegd om op het eigen territoir regels van toepassing te verklaren en te handhaven. Buiten het eigen territoir beschikt een staat niet over rechtsmacht, tenzij daar een erkende volkenrechtelijke grondslag voor aanwezig is.
In een belangrijke uitspraak in 2011, Al-Skeini e.a. t. Verenigd Koninkrijk, komt het EHRM terug op de eerdere uitspraak in Bankovic´ e.a. uit 2001. In Bankovic´ e.a. oordeelde het Hof dat het EVRM in beginsel niet van toepassing is op militaire operaties buiten het territoir van de lidstaat.19 De casus die aan de uitspraak inzake Al-Skeini (2011) ten grondslag ligt, heeft de oorlog in Irak als achtergrond. Zes Irakese burgers werden bij verschillende incidenten in 2003 in Irak gedood door toedoen van Britse militairen. Het EHRM oordeelde dat de nationale rechter op grond van het EVRM wel rechtsmacht heeft buiten het grondgebied van de eigen staat. In casu had de Britse rechter aldus rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM zodat de nationale Britse rechter bevoegd was te oordelen over de gedragingen van Britse militairen in Irak.20
Een van de incidenten betrof een begrafenisritueel. In de avond van augustus 2003 vond in de plaats Al Majidiyah nabij Basra in het zuiden van Irak een begrafenisplechtigheid plaats.
Volgens gebruik werden bij het begrafenisritueel schoten gelost. Britse militairen patrouilleerden te voet in de omgeving. Zij hoorden de geweerschoten en dachten te maken te hebben met een vuurgevecht tussen rivaliserende groepen. De Britse sergeant Ashcroft kruiste het pad van twee gewapende Irakezen. Hij opende het vuur in de veronderstelling dat zijn leven gevaar liep.
Hazim Al-Skeini, een Irakees die op weg was naar de begrafenis, kwam daarbij om het leven.
De Engelse rechter legde het EVRM in die zin uit, dat de nabestaanden van Hazim Al-Skeini en van nog een aantal Irakezen die destijds in en rond Basra werden gedood, geen rechten aan het EVRM konden ontlenen.21 De nabestaanden van onder meer Al-Skeini brachten de zaak vervolgens aan bij het EHRM. In 2011 deed het EHRM uitspraak: het Verenigd Koninkrijk had het in artikel 2 EVRM verankerde recht geschonden door geen onderzoek te doen naar de omstandigheden waaronder de zes burgers werden gedood. Het betoog dat rechtsmacht ontbrak, ging volgens het EHRM niet op. In de uitspraak onderscheidt het EHRM drie gronden waarop
19 EHRM 12 december 2001, appl.no. 52207/99 (Bankovic´ e.a./België e.a).
20 EHRM 7 juli 2011, appl.no. 55721/07 (Al-Skeini e.a./VK), NJ 2012, 430.
21 England and Wales High Court (Administrative Court) 14 december 2004, [2004] EWHC 2911 (Admin), par. 56-59.2;
House of Lords 13 juni 2007 (Al-Skeini).
een staat ook buiten het eigen territoir rechtsmacht heeft.22In de Srebrenica-zaak is de tweede grond, de aanwezigheid van effective control over an area, relevant. In de woorden van het EHRM:
‘138. Another exception to the principle that jurisdiction under Article 1 is limited to a State’s own territory occurs when, as a consequence of lawful or unlawful military action, a Contracting State exercises effective control of an area outside that national territory (curs. DDH). The obligation to secure, in such an area, the rights and freedoms set out in the Convention, derives from the fact of such control, whether it be exercised directly, through the Contracting State’s own armed forces, or through a subordinate local administration.’
Uit de beslissing van het Gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad dat de staat effective control had over de gedragingen van Dutchbat in Srebrenica, vloeit voort dat de staat aldaar ook rechtsmacht had in de zin van artikel 1 EVRM. De uitspraak van het EHRM in de zaak Al-Skeini is essentieel geweest voor dit oordeel.
5.2 Aanvaarding van rechtsmacht in Srebrenica
Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat de Nederlandse staat in Srebrenica rechtsmacht had in de zin van artikel 1 EVRM, zodat de Nederlandse rechter een oordeel kon geven over de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat.23
In een overweging ten overvloede bevestigt de Hoge Raad dit oordeel (3.17.1-3.17.3). De staat had in Srebrenica en op de compound in Potocˇari de rechtsmacht als bedoeld in artikel 1 EVRM en artikel 2, eerste lid, IVBPR. De Hoge Raad verwijst rechtstreeks naar de rechtspraak van het EHRM inzake Al-Skeini e.a. tegen Verenigd Koninkrijk. In dit geval vloeide de aanwezigheid van Dutchbat in Srebrenica en op de compound in Potocˇari voort uit de deelname van Nederland aan UNPROFOR, terwijl UNPROFOR zijn bevoegdheid tot optreden in Srebrenica ontleende aan de tussen de Verenigde Naties en Bosnië-Herzegovina gesloten Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina.
Een en ander brengt mee dat de staat bevoegd was om door middel van Dutchbat op de compound rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM uit te oefenen. De door het hof vastgestelde feiten bieden voldoende grondslag voor het oordeel dat de staat, door middel van Dutchbat, ook daadwerkelijk in staat is geweest toe te zien op de naleving jegens Muhamed en Ibro Nuhanovic´ en Rizo Mustafic´ van de in artikelen 2 en 3 EVRM en artikelen 6 en 7 IVBPR veran- kerde mensenrechten.
De staat bepleitte tevergeefs een terughoudende toetsing. Het aanvaarden van een dergelijke terughoudende toetsing vindt volgens de Hoge Raad geen grondslag in het ongeschreven internationaal recht, het EVRM dan wel het IVBPR, en overigens ook niet in het nationale Nederlandse recht. Een terughoudende toetsing zou tot gevolg hebben dat voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie – in dit geval de aan Dutchbat en daarmee de staat verweten gedragingen –
22 Zie EHRM 7 juli 2011, appl.no. 55721/07 (Al-Skeini e.a./VK): 1) state agent authority and control (134-137), 2) effective control over an area (138-140), 3) the convention legal space (141-142).
23 Zie voor beschouwingen over de toerekening nader: Dankers-Hagenaars 2014 (supra noot 4), p. 27-35; Spijkers 2014 (supra noot 4), p. 11-19; Van den Aker 2014 (supra noot 4), p. 45-52; T. Barkhuysen, ‘Achteraf Srebrenica’, NJB, 2011, 1326.
nagenoeg geen ruimte zou bestaan. Een zo vérgaande terughoudendheid is volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar, zelfs in het licht van de mogelijke nadelige gevolgen voor de uitvoering van vredesoperaties door de Verenigde Naties en meer in het bijzonder voor de bereidheid van lidstaten om troepen voor dergelijke operaties ter beschikking te stellen. Een en ander behoort immers niet in de weg te staan aan de mogelijkheid van rechterlijke beoordeling achteraf van gedragingen van de desbetreffende troepenmacht.
6 De beoordeling van de onrechtmatigheid
Volgens Hasan Nuhanovic´ heeft Dutchbat, en daarmee de staat, in strijd gehandeld met onder meer de artikelen 154, 173, 157 en 182 van de Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië- Herzegovina en de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en de artikelen 6 en 7 van het IVBPR door Muha- med niet op de lijst van lokaal personeel te plaatsen en mee te evacueren en door Muhamed, en daarmee ook Ibro, van de compound te sturen. Het hof behandelt deze verwijten als eerste.24 Het hof toetst het optreden van Dutchbat aan de bepalingen van nationaal Bosnisch recht en de rechtsbeginselen die besloten liggen in de artikelen 2 en 3 EVRM en de artikelen 6 en 7 IVBPR (respectievelijk het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling), omdat deze beginselen, die tot de meest fundamentele rechtsbeginselen van de beschaafde naties behoren, moeten worden beschouwd als regels van internationaal gewoonterecht, die universele gelding hebben en waaraan de staat gebonden is. Het hof merkt hier nog op dat er van uit mag worden gegaan dat de staat met zijn betoog dat deze verdragen niet van toepassing zijn, niet heeft willen betogen dat de staat de normen die besloten liggen in artikelen 2 en 3 EVRM en artikelen 6 en 7 IVBPR niet in acht hoeft te nemen bij vredesoperaties als de onderhavige.
Het staat onbetwist vast dat op grond van artikel 3 van de Grondwet van Bosnië-Herzegovina bepalingen uit verdragen waarbij Bosnië-Herzegovina partij is, rechtstreekse werking hebben en deel uitmaken van het recht van Bosnië-Herzegovina. Aangezien voor Bosnië-Herzegovina het IVBPR in ieder geval in 1995 van kracht was, maken de artikelen 6 en 7 IVBPR deel uit van het Bosnische recht dat het hof op basis van het internationaal privaatrecht moet toepassen.
Deze bepalingen hebben voorrang boven het recht van Bosnië-Herzegovina, voor zover dat recht van deze verdragsbepalingen zou afwijken.
Op de avond van 13 juli 1995 wist Dutchbat dat de weerbare mannen die de compound al hadden verlaten, waren gedood of onmenselijk waren behandeld. Volgens de maatstaf van artikelen 6 en 7 IVBPR was het daardoor niet geoorloofd om Muhamed – en daarmee ook zijn vader – op dat moment nog van de compound te sturen. De klacht van de nabestaanden van Rizo Mustafic´ is identiek.
Het hof oordeelt dat de actieve verwijdering van de compound van de drie mannen in de avond van 13 juli 1995 onrechtmatig was:
24 Par. 6.2: Volgens Nuhanovic´ heeft de staat in strijd gehandeld met de volgende normen:de art. 154, 173, 157 en 182 van de Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina; de art. 2, 3 en 8 EVRM en (naar het hof begrijpt: met name) de art. 6 en 7 van het IVBPR; art. 1 Genocideverdrag; gemeenschappelijk art. 1 van de Geneefse Conventies; de specifieke instructie van generaal Gobillard aan Dutchbat [to] ‘take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care’; en de resolutie van de Veiligheidsraad die Dutchbat opdroeg ‘to deter by presence’ (het hof neemt aan dat bedoeld is: Resolutie 836) en Standing Operating Procedure 206 en 208.
‘6.20 Het hof concludeert dat de staat, door te bewerkstelligen dat Muhamed de compound verliet en hem niet mee te nemen naar veilig gebied, waardoor Muhamed de dood heeft gevonden, onrechtmatig jegens Nuhanovic´ heeft gehandeld, zowel op grond van art. 154 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië- Herzegovina als op grond van schending van het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling.
De staat is op grond van art. 171 lid 1 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina aansprakelijk voor het optreden van de leden van Dutchbat, die immers bij hem in dienst waren en de schade “in course of their work or in connection with work” (in de vertaling van productie 62 bij dagvaarding) hebben veroorzaakt. De opvatting van de Staat dat aansprakelijkheid slechts zou bestaan indien Dutchbat onder
“direct control” van de Staat zou staan is onjuist. Dit vindt geen steun in de tekst van artikel 171 en wordt door de Staat ook niet onderbouwd. Toerekening aan de Staat volgt tevens uit het beginsel van ’effective control’, zoals hiervoor overwogen. De Staat is op grond van artikel 155 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina aansprakelijk voor de immateriële schade die Nuhanovic´ daardoor heeft geleden en mogelijk nog lijdt. De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Ibro, die toestemming had op de compound te blijven, maar zijn dood valt wel als gevolg van het onrechtmatig handelen inzake Muhamed aan de Staat toe te rekenen. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden immers begrijpelijk en voorzienbaar dat Ibro ervoor zou kiezen mee te gaan met zijn minderjarige zoon. Ook voor de schade die Nuhanovic´ heeft geleden wegens het overlijden van zijn vader is de Staat mitsdien aansprakelijk.’
Het hof verklaart in rechtsoverweging 6.21 voor recht dat de staat jegens Hasan Nuhanovic´
uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Nuhanovic´ heeft geleden en zal lijden als gevolg van de dood van Muhamed en Ibro Nuhanovic´.
In cassatie wordt de beslissing van het hof om het verweten optreden van Dutchbat te beoordelen aan de hand van, enerzijds, het nationale recht van Bosnië-Herzegovina en, anderzijds, de rechtsbeginselen die besloten liggen in artikelen 2 en 3 EVRM en artikelen 6 en 7 IVBPR (respectievelijk het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling) niet bestreden.
De onderdelen klagen evenmin over onjuistheid van de oordelen van het hof voor zover deze inhouden dat toepassing van het nationale recht van Bosnië-Herzegovina meebrengt (i) dat de staat jegens Nuhanovic´ onrechtmatig heeft gehandeld, door te bewerkstelligen dat Muhamed de compound verliet en hem niet mee te nemen naar veilig gebied, waardoor Muhamed de dood heeft gevonden, (ii) dat de staat aansprakelijk is voor het optreden van de leden van Dutchbat, (iii) dat de staat aansprakelijk is voor de immateriële schade die Nuhanovic´ als gevolg van de dood van Muhamed heeft geleden en mogelijk nog lijdt, en (iv) dat de staat ook aanspra- kelijk is voor de schade die Nuhanovic´ heeft geleden wegens het overlijden van zijn vader.
De Hoge Raad voegt daar aan toe dat artikel 79, eerste lid, aanhef en onder b, RO er aan in de weg staat dat in cassatie de juistheid van deze beoordeling door het hof wordt onderzocht voor zover die oordelen berusten op de toepassing van het nationale recht van Bosnië-Herze- govina. Voor zover met motiveringsklachten wordt opgekomen tegen de beoordeling van het verweten optreden van Dutchbat aan de hand van het nationale recht van Bosnië-Herzegovina, geldt hetzelfde omdat dergelijke klachten zich in dit geval niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en de uitleg van dat recht te betrekken, hetgeen meebrengt dat deze motiveringsklachten eveneens afstuiten op artikel 79, eerste lid, aanhef en onder b, RO. De klachten die zijn gericht tegen de beoordeling van het verweten optreden van Dutchbat aan de hand van de rechtsbeginselen die besloten liggen in artikelen 2 en 3 EVRM en artikelen 6 en 7 IVBPR (respectievelijk het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling), kunnen dan ook niet tot cassatie leiden.
7 Tot slot
De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag dat de Nederlandse staat aansprakelijk is voor het optreden van Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Door te bewerkstelligen dat Rizo Mustafic´, de elektricien van Dutchbat, en Ibro en Muhamed Nuha- novic´, de vader en de broer van de tolk van Dutchbat, de compound moesten verlaten en door hen niet mee te nemen naar veilig gebied, heeft de staat onrechtmatig gehandeld jegens de nabestaanden. De verweten gedragingen kunnen aan de staat worden toegerekend omdat de staat op de compound in Potocˇári effective control had. Het hof en de Hoge Raad volgen daarmee de lijn die in 2011 door het EHRM is ingezet in de zaak Al-Skeini.
De staat is jegens de nabestaanden aansprakelijk voor de geleden en mogelijk nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de dood van de drie mannen. Dit vindt zijn grondslag in de Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina (artikelen 154, 155) als ook in de schending van het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling (EVRM en IVBPR). Met name de aansprakelijkheid van de staat voor de immateriële schade van de nabestaanden is opvallend. Het Nederlands burgerlijk recht kent vooralsnog geen recht op affectieschade wanneer iemand geestelijke of psychische schade oploopt door het verdriet dat is ontstaan door het overlijden of ernstig gewond raken van een dierbare.
De twee rechtszaken naar aanleiding van de tragische gebeurtenissen in Srebrenica hebben geleid tot de bewustwording dat de staat aansprakelijk kan worden gesteld voor gedragingen van Nederlandse militairen in het kader van een VN-vredesmissie. De Minister van Defensie verklaarde dan ook dat het niet mogelijk is de civiele aansprakelijkheid van de staat bij toekomsti- ge militaire uitzendingen uit te sluiten.
Terecht verwerpt de Hoge Raad het betoog van de staat dat een terughoudende toetsing van militair optreden op zijn plaats zou zijn. Een dergelijke terughoudende toetsing vindt geen grondslag in het ongeschreven internationaal recht, het EVRM dan wel het IVBPR, en overigens ook niet in het nationale Nederlandse recht.
Door het toepassen van regels van internationaal publiekrecht, en dan met name de relevante bepalingen uit het EVRM en het IVBPR, in samenhang met regels van nationaal Bosnisch privaatrecht, bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de Nederlandse staat aansprake- lijk is voor het optreden van Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Het belang van het EVRM en het IVBPR voor deze casus moge duidelijk zijn en deze verdragen zullen ook in toekomstige situaties hun waarde betonen.
