Over de rechtsstaat en het ‘aso-azc’
Slingenberg, Lieneke
published in
Nederlands Juristenblad
2021
document version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in VU Research Portal
citation for published version (APA)
Slingenberg, L. (2021). Over de rechtsstaat en het ‘aso-azc’. Nederlands Juristenblad, 2021(14), 1062-1070.
[2021/981]. http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00D56CA7&cpid=WKNL-LTR-Nav2
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
E-mail address:
Wetenschap
981
Over de rechtsstaat
en het ‘aso-azc’
Lieneke Slingenberg
1Sinds 2017 worden asielzoekers die overlast veroorzaken in reguliere opvangcentra niet langer meer op straat gezet, maar overgeplaatst naar speciale toezichtlocaties waar hun vrijheid in verregaande mate wordt beperkt. In deze bijdrage wordt deze overplaatsing van asielzoekers onderzocht vanuit het perspectief van de
rechtsstaat. De rechtsstaat is een veelgebruikt toetsingskader voor overheidshandelen. De vraag waarom de rechtsstaat van zo fundamenteel belang is, wordt echter vaak niet expliciet beantwoord. Deze bijdrage neemt als uitgangspunt dat de rechtsstaat noodzakelijk is voor het waarborgen van een fundamentele vorm van vrijheid: vrijheid als non-dominantie. Om deze vorm van vrijheid te kunnen waarborgen is het van belang dat de machtsuitoefening door de staat voldoende wordt gecontroleerd door het recht, waarvoor legaliteit, een verantwoordingsplicht en het respecteren van de dualiteit in het recht noodzakelijke elementen zijn. Bij de aanpak van overlastgevende asielzoekers wordt hier niet altijd aan voldaan. Deze conclusie is niet alleen relevant voor de verdere ontwikkeling van regelgeving en rechtspraak over overlastgevende asielzoekers, maar laat ook het belang zien van het hier ontwikkelde toetsingskader voor de evaluatie van regelgeving en rechtspraak op andere terreinen van machtsuitoefening door de overheid.
1. Introductie: speciale opvangcentra voor
‘overlastgevende asielzoekers’
Eind 2017 werden voor het eerst in Nederland opvang-centra in gebruik genomen die waren bedoeld voor de opvang van ‘overlastgevende asielzoekers’.2 De aanleiding
hiervoor waren signalen vanuit de politie, het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA), de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en de media dat bepaalde groe-pen asielzoekers, met name diegenen afkomstig uit zoge-naamde ‘veilige landen van herkomst’, veel overlast ver-oorzaken in asielzoekerscentra.3 De Tweede Kamer
verzocht de regering daarom om een apart regime voor deze asielzoekers in te richten.4 Er werden twee ‘extra
begeleiding en toezichtlocaties’ (EBTL’s) geopend: één in Amsterdam5 en één in Hoogeveen.6 Per 1 februari 2020
zijn deze EBTL’s vervangen door de Handhaving en Toezichtlocatie (HTL) in Hoogeveen. De HTL is in veel opzichten hetzelfde als de EBTL’s, al worden bewoners onderworpen aan een nog verdergaande vorm van vrij-heidsbeperking.
Voor de ingebruikname van de EBTL’s werden asiel-zoekers die ernstige overlast veroorzaakten op straat gezet. Na de opening van de EBTL’s kreeg het overplaatsen van overlastgevende asielzoekers de voorkeur boven het
geheel onthouden van opvang.7 Sinds het arrest van het
Hof van Justitie van de EU in Haqbin is het niet langer mogelijk om asielzoekers bij wijze van sanctie volledig uit te sluiten van opvang.8
De doelstelling van de EBTL’s was ‘[e]nerzijds om [overlastgevende asielzoekers] te confronteren met de gevolgen van hun gedrag en in te zetten op gedragsveran-dering. Anderzijds om de veiligheid en het welzijn van andere bewoners te borgen’.9 Uit de evaluatie van de EBTL’s
bleek dat de doelstelling van gedragsverandering te hoog gegrepen was. Met de HTL wordt daarom beoogd:
‘(a) stringent op te treden tegen onaanvaardbaar gedrag van overlastgevende asielzoekers, (b) de vei-ligheid op reguliere opvanglocaties te vergroten, (c) de overlast rond de reguliere opvanglocaties te beperken, (d) de veiligheid op de HTL te vergroten, en (e) overlast en criminaliteit in de omgeving van de HTL te voorkomen.’10
Asielzoekers worden overgeplaatst naar de HTL indien zij overlast veroorzaken op de opvanglocatie waar zij verblij-ven. De vreemdelingencirculaire definieert ‘overlast’ als ‘onder meer […] (herhaaldelijk) agressief verbaal en
non-Auteur
1. Mr. dr. C.H. Slingenberg is universitair
hoofddocent migratierecht, Amsterdam Centre for Migration and Refugee Law, Vrije Universiteit Amsterdam. Met dank aan Martijn Stronks voor zijn commentaar op een eerdere versie van dit artikel.
Noten
2. Kamerstukken II 2016/17, 19637 en
33042, nr. 2336.
3. Kamerstukken II 2015/16, 19637,
nr. 2179; bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 19637, nr. 2340; bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 19637, nr. 2351. 4. Kamerstukken II 2015/16, 19637, nr. 2097. 5. Kamerstukken II 2016/17, 19637 en 33042, nr. 2336. 6. Kamerstukken II 2016/17, 19637, nr. 2341. 7. Kamerstukken II 2017/18, 19637 en 3302, nr. 2391. 8. HvJ EU 12 november 2019, C-233/18 (Haqbin); Kamerstukken II 2019/20, 19637, nr. 2642. 9. Kamerstukken II 2015/16, 19637, nr. 2179. 10. Kamerstukken II 2019/20, 19637, nr. 2572.
11. VC 2000 A5/5. Zie ook Kamerstukken
II 2016/17, 19637 en 33042, nr. 2336. 12. Kamerstukken II 2018/19, 19637, nr. 2446. 13. Kamerstukken II 2016/17, 19637 en 33042, nr. 2336. 14. Kamerstukken II 2015/16, 19637, nr. 2179.
15. Rb. Den Haag, zp. Groningen 15 augustus 2019,
ECLI:NL:RBDHA:2019:8422.
16. Kamerstukken II 2016/17, 19637 en
33042, nr. 2336.
17. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 25 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4558.
18. VC 2000 A5/5. Zie ook Kamerstukken
II 2019/20, 19637, nr. 2572.
19. Zie Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 25 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4558 en Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252.
20. Art. 108 lid 1 VW 2000.
21. VC 2000 A5/5.
22. Kamerstukken II 2016/17, 19637 en
33042, nr. 2336. Zie ook: VC 2000 A5/5.
23. J. Kuppens e.a., Asielzoekers in het
gareel? Plan-, proces en effectevaluatie werking extra begeleiding en toezichtlo-caties, WODC 2019, p. 80.
24. Idem, p. 97.
25. Over de vraag of aangenomen kan worden dat de vrijheidsbeperkende maatre-gel wordt opgeheven bij het verlaten van de EBTL/HTL bestaat geen overeenstem-ming in de rechtspraak. Zie Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 25 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4558 en Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252.
26. Zie Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 25 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4558.
instelling kunnen worden opgenomen.
De EBTL’s hadden een sober karakter en streng regime. ‘Het is immers van belang dat een bewoner het verblijf als strafmaatregel ervaart, maar het tegelijkertijd aanleiding geeft om zijn gedrag in positieve zin aan te passen’, aldus de staatssecretaris.13 Bovendien heeft een dergelijk
verso-berd en strikt regime ook ‘een afschrikwekkende, en daar-mee preventieve, functie’.14 Dit sobere en strengere regime
bestond eruit dat asielzoekers een dagelijkse meldplicht hadden; werd geregistreerd wanneer zij de locatie verlie-ten of binnen kwamen; verplicht waren om een inverlie-tensief dagprogramma te volgen (bij weigering volgde plaatsing op de ‘time out-kamer’ zonder televisie en internet);15 geen
financiële vergoeding kregen; en onderworpen werden aan een vrijheidsbeperkende maatregel op basis waarvan zij zich slechts op een beperkt gebied buiten de EBTL mochten bevinden.16
Dit regime is gehandhaafd in de HTL en verder aan-gescherpt. Ook in de HTL is sprake van een ‘permanente en stelselmatige wijze van toezichthouden’17 door middel
van de inzet van camera’s, fouilleringen, alcoholcontroles, kamerinspecties, time out kamers en een meldplicht. Een belangrijke wijziging ten opzichte van de EBTL’s is dat de vrijheid van bewoners van de HTL nog verder is beperkt: bewoners mogen alleen verblijven ‘op en in een gebied
maatregel is een strafbaar feit en kan worden gestraft met hechtenis van maximaal zes maanden of een geld-boete.20 Om de asielzoeker in staat te stellen aan de
vrij-heidsbeperkende maatregel te voldoen, biedt het COA vervoer aan naar de HTL. Als de asielzoeker weigert om daarvan gebruik te maken, wordt hij staande gehouden en verhoord. Op basis van het verhoor wordt besloten of de asielzoeker in vreemdelingenbewaring wordt genomen of een aanzegging krijgt om Nederland te ver-laten.21
Plaatsing in de EBTL/HTL is ‘in beginsel’ voor maxi-maal drie maanden. Als er in de tussentijd sprake is van ‘waarneembaar goed gedrag’ kan de plaatsing worden ver-kort, maar als de asielzoeker overlast blijft geven of zich bijvoorbeeld niet aan de vrijheidsbeperkende maatregel houdt, kan de plaatsing worden verlengd.22 In de periode
tot april 2019 verbleven asielzoekers gemiddeld 47 dagen in de EBTL. 15% van de bewoners verbleef er echter langer dan 90 dagen.23 In de periode tot april 2019 is 48% van de
asielzoekers met onbekende bestemming vertrokken uit de EBTL.24 Asielzoekers die de HTL verlaten, hebben geen
recht op opvang meer, plegen (mogelijk)25 een strafbaar
feit en kunnen in vreemdelingenbewaring worden geno-men.26 Het verlaten van de HTL heeft dus ernstige
conse-quenties.
Een belangrijke wijziging ten opzichte van de EBTL’s is dat de
vrijheid van bewoners van de HTL nog verder is beperkt:
bewoners mogen alleen verblijven ‘op en in een gebied rondom
de HTL’
Uit deze beschrijving kan worden afgeleid dat asiel-zoekers die worden overgeplaatst naar de HTL worden onderworpen aan een vergaande vorm van machtsuitoefe-ning door de staat. Met het strenge regime worden funda-mentele inbreuken gemaakt op de bewegingsvrijheid en het privéleven van de asielzoekers.
In het vervolg van dit artikel wordt deze praktijk geanalyseerd vanuit rechtsstatelijk perspectief. Het legi-tieme doel van de overplaatsingen – de noodzaak om de overlast voor medebewoners in en omwonenden van een asielzoekerscentrum zo veel mogelijk te beperken – wordt in deze bijdrage niet ter discussie gesteld. Het uitgangspunt van dit artikel is echter dat niemand mag worden blootgesteld aan overheersende machts-uitoefening, ook niet als die macht wordt uitgeoefend voor legitieme doel einden. In par. 2 zal dit uitgangspunt, afkomstig uit republikeinse politieke theorie, worden toegelicht en na der uitgewerkt, waarna in par. 3 de regel-geving, beleid en rechtspraak over de EBTL/HTL hieraan worden getoetst.
2. De rechtsstaat als waarborg tegen
dominantie
27De rechtsstaat is een vaak gebruikt toetsingskader voor overheidshandelen.28 Het belang van de rechtsstaat wordt
vaak zonder nadere discussie aangenomen en er bestaat, mede als gevolg daarvan, weinig overeenstemming over de noodzakelijke elementen van de rechtsstaat.29
In navolging van Lovett meen ik dat de waarde van de rechtsstaat is gelegen in het vergroten van de mate waarin mensen ‘vrijheid als non-dominantie’ ervaren.30
Dit sluit aan bij een bredere opvatting dat de rechtsstaat er primair is om vrijheid te bewerkstelligen31 en wil
le-keurige machtsuitoefening te verminderen,32 maar geeft
tegelijkertijd een nadere invulling aan de concepten ‘vrijheid’ en ‘willekeur’.
Vrijheid als non-dominantie is het centrale concept in republikeinse politieke theorie.33 Het is een derde
con-cept van vrijheid, naast de bekendere concon-cepten van negatieve en positieve vrijheid.34 Waar negatieve vrijheid
ziet op de afwezigheid van elke vorm van inmenging, en positieve vrijheid ziet op mogelijkheden voor zelf-meesterschap, gaat vrijheid als non-dominantie over de afwezigheid van heerschappij door een ander. Dominantie wordt gedefinieerd als de situatie waarin de één afhanke-lijk is van de ander, waarbij deze ongecontroleerde of willekeurige macht heeft over hem of haar.35 Dit betekent
dat, anders dan bij negatieve vrijheid, niet iedere vorm van inmenging afbreuk doet aan iemands vrijheid, maar alleen willekeurige, ongecontroleerde vormen van inmenging.
Gebaseerd op het werk van Lovett, Benton en Palombella zal ik hier betogen dat voor het verminderen van dominantie drie rechtsstatelijke waarborgen vereist zijn:
1. Legaliteit van machtsuitoefening;
2. Verantwoordingsplicht voor de machthebber; 3. Respecteren en beschermen van de dualiteit in het
recht.
In Lovett’s opvatting van de rechtsstaat moet elke vorm van private of publieke dwingende machtsuitoefening
Wetenschap
worden beheerst door het recht. Het is niet voldoende dat deze machtsuitoefening wordt toegestaan door het recht; het moet mogelijk zijn dat mensen, door de regels in acht te nemen, blootstelling aan dwang kunnen ver-mijden, zonder afhankelijk te zijn van de goede wil van anderen. Met andere woorden: discretionaire machts-uitoefening moet worden verminderd, niet slechts worden toegestaan door het recht. Dit betekent niet dat er geen enkele vorm van discretie mogelijk is. Elke toe-passing van een alge mene regel op een specifieke situ-atie geeft uiteraard ruimte voor een discretionair oor-deel. Dit is wat Lovett ‘rule-implementing discretion’ noemt en dit kan worden verenigd met de idee van de rechtsstaat. Maar dat is anders bij gevallen van ‘strong discretion’ en ‘accountability discretion’. In het eerste geval ontbreken beperkingen aan discretionaire machts-uitoefening volledig, het tweede geval behelst situaties waarbij geen verantwoording hoeft te worden afgelegd voor machtsuitoefening.
Ter voorkoming van ‘strong discretion’ is een voldoen de duidelijke, effectieve en stabiele wettelijke grondslag nodig voor elke vorm van machtsuitoefening, die de omvang van de bevoegdheid definieert en die bepaalt welk doel de bevoegdheid beoogt te dienen. Om ‘accountability discretion’ te voorkomen is het noodzake-lijk dat machtsuitoefening kan worden betwist door degenen die eraan worden blootgesteld. Dat is met name belangrijk voor mensen die afhankelijk zijn van de relatie met de machthebber. De mate van afhankelijkheid kan worden vastgesteld door te kijken naar de hoogte van de ‘exit costs’. 36 Indien iemand zich slechts tegen hoge,
objec-tieve (materiële) of subjecobjec-tieve (persoonlijke, psycholo-gische), kosten aan machtsuitoefening kan onttrekken, is er sprake van een grote mate van afhankelijkheid.
In geval van een dergelijke grote mate van afhanke-lijkheid, kan dominantie worden voorkomen door de
aan-wezigheid van verantwoordingsmechanismen die door de afhankelijke personen zelf kunnen worden geïnitieerd; externe controlemechanismen, zoals verkiezingen en een vrije pers, zijn in dat geval niet voldoende om ‘account-ability discretion’ te voorkomen. Rechterlijke controle is in die omstandigheden een belangrijk verantwoordings-mechanisme. Voor een effectieve vorm van rechterlijke controle is vereist dat degenen die worden blootgesteld aan machtsuitoefening toegang hebben tot een rechter en dat er rechtsgronden zijn die kunnen worden ingeroepen, niet alleen tegen de toepassing van de regels, maar ook tegen de inhoud van de regels zelf.
Volgens Palombella37 is dualiteit van het recht het
meest fundamentele element van de rechtsstaat; de belang rijkste waarborg om willekeur en dominantie door de overheid te voorkomen. Het is van fundamenteel belang dat er altijd een spanning bestaat en wordt gewaar borgd tussen jurisdictio en gubernaculum.
Guber-naculum is de legitieme, soevereine wetgeving, ter
beschik king van de overheid, en gericht op het verwezen-lijken van over heidsbeleid. Jurisdictio is dat deel van het recht dat de overheid niet eenvoudig kan wijzigen, in die zin dat het enigszins buiten het bereik van de overheid staat, en dat op een andere manier is ontwikkeld. Te den ken valt hierbij aan gewoonterecht, jurisprudentie, internationale verdragen, de grondwet of fundamentele rechtsbeginselen. Deze andere, autonome bron van recht is geen statisch geheel, maar een complexe en collectieve constructie, door velen gemaakt door de jaren heen. De spanning tussen het recht gemaakt door de wetgever en het recht dat voortvloeit uit andere rechtsbronnen is cru-ciaal voor de rechtsstaat, volgens Palombella.
Samengevat, de waarde van de rechtsstaat is gelegen in het waarborgen van vrijheid als non-dominantie. Vrij-heid als non-dominantie, vrij zijn van heerschappij door anderen, is een fundamentele vorm van vrijheid die
toe-27. Zie uitgebreider L. Slingenberg, ‘Evalua-ting ‘Life Steeped in Power’: Non-Domina-tion, the Rule of Law and Spatial Restricti-ons for Irregular Migrants’, Hague Journal
on the Rule of Law 2020, p. 399-420.
28. F.J. van Ommeren & S.E. Zijlstra (red.),
De rechtsstaat als toetsingskader, Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.
29. Zie o.a. T. Ginsburg, ‘Difficulties with measuring the rule of law’, in: C. May & A. Winchester (eds), Handbook on the Rule of
Law, Edward Elgar Publishing 2018, p.
49-51; J. Waldron, ‘The Rule of Law’, The
Stanford Encyclopedia of Philosophy
(Summer 2020 Edition), beschikbaar op: https://plato.stanford.edu/archives/ sum2020/entries/rule-of-law/; WRR, De
toekomst van de nationale rechtsstaat, Den
Haag: Sdu 2002, p. 17-18.
30. F. Lovett, ‘A republican argument for the rule of law’, Critical Review of
Interna-tional Social and Political Philosophy 2020,
DOI: 10.1080/13698230.2020.1737473.
31. F.J. van Ommeren & S.E. Zijlstra (red.),
De rechtsstaat als toetsingskader, Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 308.
32. M. Krygier & A. Winchester, ‘Arbitrary
power and the ideal of the rule of law’, in: C. May & A. Winchester (eds), Handbook
on the Rule of Law, Edward Elgar
Publi-shing 2018, p. 75-95.
33. F. Lovett & P. Pettit, ‘Neorepublicanism: A Normative and Institutional Research Program’, Annual Review of Political
Science 2009, p. 11-29.
34. I. Berlin, ‘Two Concepts of Liberty’, in: I. Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford: Oxford University Press 1969.
35. F. Lovett & P. Pettit, ‘Neorepublicanism: A Normative and Institutional Research Program’, Annual Review of Political
Science 2009, p. 14.
36. F. Lovett, A General Theroy of
Domina-tion and Justice, Oxford: Oxford University
Press 2010, p. 38-40; M. Benton, ‘The problem of denizenship: a non-domination framework’ Critical Review of International
Social and Political Philosophy 2014,
p. 49-69.
37. G. Palombella, ‘The Rule of Law and its Core’, in: G. Palombella & N. Walker (eds.),
Relocating the Rule of Law, Oxford: Hart
Publishing 2009; G. Palombella, ‘The Rule of Law as Institutional Ideal’, Comparative
komt aan eenieder. Daarvoor is vereist dat willekeurige, discretionaire machtsuitoefening door de staat ten aan-zien van mensen die zich slechts tegen hoge kosten kun-nen onttrekken aan deze macht, wordt beperkt. Dat is het geval indien er voor dwingende machtsuitoefening door de staat een adequate wettelijke grondslag bestaat en individuen die eraan worden blootgesteld deze machts uitoefening kunnen betwisten bij de rechter. Hierbij is van belang dat de rechter het evenwicht tussen de gubernaculum-kant van het recht en de jurisdictio- kant van het recht respecteert en beschermt. De volgen-de paragraaf zal analyseren in hoeverre aan volgen-deze rechtsstatelijke waarborgen wordt voldaan bij de over-plaatsing van overlastgevende asielzoekers naar de HTL.
3. De EBTL en HTL vanuit rechtsstatelijk
perspectief
3.1. Legaliteit
Overplaatsing
Voor de organisatie van de opvang van asielzoekers is een zelfstandig bestuursorgaan in het leven geroepen: het COA. Op grond van de Wet COA is het COA onder meer belast met de materiële en immateriële opvang van asielzoekers en het plaatsen van asielzoekers in een opvangvoorziening.38 Nadere regels hierover zijn
neer-gelegd in de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (Rva2005). 39
Artikel 11 lid 1 Rva 2005 geeft het COA de bevoegdheid om te bepalen in welke opvangvoorziening een asielzoe-ker wordt geplaats en om de asielzoeasielzoe-ker over te plaatsen naar een andere opvangvoorziening, ‘mede daaronder begrepen (…) de handhavings- en toezichtlocatie’. Het tweede lid geeft een nadere uitwerking aan deze bevoegdheid, door te bepalen dat overplaatsing ‘in ieder geval noodzakelijk is’ indien 1) de opvangvoorziening waarin de asielzoeker verblijft wordt gesloten of 2) een doelmatige en doeltreffende uitvoering van de asiel-procedure daarmee is gediend. Overplaatsing naar de HTL is dus een algemene bevoegdheid van het COA, zon-der dat noodzakelijkheid is vereist of in wetgeving is omschreven op grond van welke omstandigheden of criteria kan worden overgegaan tot overplaatsing. De wettelijke grondslag staat dus de discretionaire bevoegd-heid van het COA om asielzoekers over te plaatsen naar de HTL toe, maar beperkt deze bevoegdheid niet.
Meldplicht
Uit rechtspraak blijkt dat asielzoekers in de HTL zich twee keer per dag moeten melden door middel van een scan van hun vingerafdruk.40 Artikel 19 lid 3 Rva 2005 bepaalt
dat bewoners van de HTL zich dagelijks moeten melden bij het COA. Hoewel dit een vrijheidsbeperkende maatre-gel is, bestaat hiervoor geen specifieke wettelijke grond-slag in een wet in formele zin. De vreemdelingenwet regelt slechts de verplichting tot periodieke aanmelding bij de korpschef.41 De Wet COA geeft slechts de zeer
alge-mene bevoegdheid om bij ministeriële regeling regels te stellen met betrekking tot verstrekkingen aan asielzoe-kers.42 Daarnaast is het de vraag of de in de praktijk
bestaande verplichting om zich twee keer per dag te melden moet worden gezien als een vorm van ‘rule imple-menting discretion’, of, omdat de regeling slechts een ver-plichting oplegt tot dagelijks melden, als een vorm van ‘strong discretion’ (omdat er geen wettelijke grondslag is voor tweemaal daags melden). De wettelijke grondslag is niet voldoende duidelijk op deze twee punten.
Vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming?
Bewoners van de HTL mogen slechts twee uur per dag naar buiten, en dit alleen op een afgesloten groenstrook en onder videosurveillance. Deze maatregel wordt geba-seerd op artikel 56 VW 2000, op grond waarvan het moge-lijk is om aan een vreemdeling een verplichting op te leggen zich ‘in een bepaald gedeelte van Nederland te bevinden’43 indien het ‘belang van de openbare orde of
nationale veiligheid zulks vordert’. Artikel 57 VW 2000 geeft de bevoegdheid om vreemdelingen te verplichten ‘zich op te houden in een bepaalde ruimte of op een bepaalde plaats en aldaar de aanwijzingen van de bevoeg-de autoriteit in acht te nemen’, maar bevoeg-deze bevoegdheid is beperkt tot vreemdelingen wier asielaanvraag reeds, in eerste aanleg, is afgewezen. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 56 VW 2000 ziet op beperking van de bewe-gingsvrijheid tot een gebied dat groter is dan een ‘bepaal-de ruimte of plaats’. Dit roept dus ten eerste ‘bepaal-de vraag op of artikel 56 VW 2000 wel een voldoende specifieke grond-slag is voor het beperken van de bewegingsvrijheid tot het terrein van de HTL en de aangrenzende groenstrook.
Een tweede vraag is of er voor de bewoners van de HTL niet eigenlijk sprake is van vrijheidsontneming in plaats van beperking. Vrijheidsontneming kan niet wor-den gebaseerd op artikel 56 VW 2000 en kent andere, verdergaande procedurele waarborgen. Rechtbank Den Bosch oordeelde hierover dat ‘de uiterst beperkte opper-vlakte van [de HTL en de groenstrook], het fysiek afgeslo-ten zijn van de buiafgeslo-tenwereld, de mate en inafgeslo-tensiteit van toezicht en het ontbreken van een bij wet bepaalde maxi-male duur van de maatregel ex artikel 56 Vw’ zeer sterke aanwijzingen vormen dat de plaatsing in de HTL gekwali-ficeerd moet worden als vrijheidsontneming. Bovendien stelde de rechtbank vast dat het op eigen initiatief verlaten van de HTL vergaande feitelijke en juridische consequenties heeft. Asielzoekers kunnen bij het verlaten formeel afstand doen van het recht op opvang en daar-mee de vrijheidsbeperkende maatregel beëindigen, maar zij moeten zich wel beschikbaar houden voor de asiel-procedure in Nederland, terwijl zij niet mogen werken in Nederland en vaak niet beschikken over een netwerk of
Wetenschap
De wettelijke grondslag staat
de discretionaire bevoegdheid
van het COA om asielzoekers
over te plaatsen naar de HTL
toe, maar beperkt deze
38. Art. 3 lid 1 onder a en b Wet COA.
39. Art. 3 lid 3 Wet COA.
40. Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252, par. 7.3.1.
41. Art. 54 lid 1 onder f VW 2000 jo. art. 4.51 VB 2000.
42. Art. 3 lid 3 Wet COA.
43. Art. 5.1 lid 1 onder a VB 2000.
44. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 25 mei
2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4558.
45. Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252.
46. Overplaatsing is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, zie ABRvS 27 juni 2005,
JV 2005/344, m.nt. Larsson.
47. Art. 7:1, lid 1, onder g jo. Regeling rechtstreeks beroep, bijlage bij Awb; art. 5 lid 1 Wet COA.
ze’ de HTL kunnen verlaten, zonder nadelige juridische gevolgen. Asielzoekers kunnen er immers ‘eenvoudigweg’ voor kiezen om hun gedrag aan te passen zodat terug-plaatsing naar een reguliere opvanglocatie aan de orde komt. Het gedrag ‘en daarmee de uitkomst van de [vier-wekelijkse tussen]evaluatie en beoordeling [ligt] nagenoeg geheel in de invloedsfeer van eiser’, volgens de rechtbank.
‘Eiser kan op deze zeer eenvoudige wijze bewerk-stelligen dat de artikel 56 Vw-maatregel wordt opgeheven. Hij hoeft zich immers alleen maar te gedragen zoals het een ieder betaamt.’
De rechtbank kende hier doorslaggevende betekenis aan toe.44 Zoals uiteengezet in par. 2 is het ter voorkoming van
dominantie van belang dat individuen, door de regels in acht te nemen, blootstelling aan dwang kunnen vermij-den, zonder afhankelijk te zijn van de goede wil van
ande-ren. Volgens Rechtbank Den Bosch is een positief oordeel
van een ander over het gedrag de enige mogelijkheid om de HTL te verlaten zonder hoge exit-kosten. Welk gedrag als positief wordt beoordeeld is niet in publieke regels neergelegd. Dat betekent dat bewoners van de HTL volle-dig afhankelijk zijn van de goede wil van degenen die het evaluatieverslag opstellen. Hierbij is ruimte voor een hoge mate van willekeur.
Ook Rechtbank Groningen oordeelde, na een onder-zoek ter plaatse, dat er geen sprake was van vrijheids-ontneming. Anders dan Rechtbank Den Bosch oordeelde Rechtbank Groningen echter dat indien asielzoekers de HTL op eigen initiatief verlaten zonder formeel afstand te doen van het recht op opvang, uit de praktijk kan worden afgeleid dat dan de maatregel op grond van artikel 56 VW 2000 wordt opgeheven, ook als dat ‘niet onmiddellijk als zodanig wordt geregistreerd’, waardoor het verlaten van de HTL geen strafbaar feit is.45 Dat in de voorliggende zaak
de maatregel op grond van artikel 56 VW 2000 niet werd opgeheven bij het, in het verleden, verlaten van de EBTL door eiser en dat dit wel degelijk consequenties had (voor-waardelijke gevangenisstraf), maakte dit volgens de recht-bank niet anders. Rechtrecht-bank Groningen acht om deze reden de consequenties van het op eigen initiatief verla-ten van de HTL minder ernstig dan Rechtbank Den Bosch en concludeert daarom dat dit wel een reële optie is voor bewoners van de HTL.
Deze beide, uitgebreid gemotiveerde, uitspraken laten zien dat het antwoord op de vraag of er sprake is van vrij-heidsbeperking of vrijheidsontneming, en dus op de vraag
of er een deugdelijke wettelijke grondslag is, niet eendui-dig is. Om te kunnen concluderen dat er geen sprake is van vrijheidsontneming, en de wettelijke grondslag dus deugt, is het nodig om ofwel te beredeneren dat de uit-komst van een beoordeling van gedrag geheel binnen de eigen invloedsfeer van de asielzoeker ligt, ofwel te berede-neren dat een praktijk die niet wordt geregistreerd toch bestaat, in tegenstelling tot feiten uit het verleden en in tegenstelling tot het oordeel van een andere rechtbank.
Hoewel er dus een wettelijke grondslag bestaat voor de overplaatsing, de meldplicht en de vrijheidsbeperkende maatregelen in de HTL, kleven er wel enkele gebreken aan die wettelijke grondslag. De bevoegdheid tot overplaatsen is zeer ruim en onbeperkt; het is de vraag of de regelgeving over de meldplicht niet een meer specifieke grondslag in wetgeving in formele zin vereist en of die ook grondslag kan bieden voor het tweemaal daags moeten melden. De wettelijke grondslag voor vrijheidsbeperking lijkt te zijn bedoeld voor de aanwijzing van een gebied groter dan één plek of ruimte en daarnaast is het de vraag of de maatrege-len in de HTL niet de facto resulteren in vrijheidsontne-ming, waardoor de gebruikte wettelijke grondslag niet deugt. Zoals uiteengezet in par. 2 is het ontbreken van een adequate wettelijke grondslag voor dwingende machtsuit-oefening door de staat problematisch in het licht van de rechtsstaat als behoeder van vrijheid als non-dominantie.
3.2. Toegang tot de rechter
Ter voorkoming van dominantie is het daarnaast van belang dat degenen die worden blootgesteld aan machts-uitoefening, en voor wie de objectieve en/of subjectieve ‘exit’-kosten hoog zijn, deze machtsuitoefening op eigen initiatief kunnen betwisten.
Asielzoekers die worden overgeplaatst naar de HTL kunnen beroep instellen tegen de overplaatsing en tegen de vrijheidsbeperkende maatregel. Beroep tegen de over-plaatsing moet worden ingediend tegen het COA46 en
beroep tegen de vrijheidsbeperking tegen de Staatssecre-taris van Justitie en Veiligheid. In beide gevallen kan geen bezwaar worden gemaakt en moet rechtstreeks beroep worden ingesteld.47 De beroepstermijn is vier
vraag of er een deugdelijke wettelijke
grondslag is, niet eenduidig is
Wetenschap
weken.48 Het beroep heeft geen schorsende werking,49
wel kan een voorlopige voorziening worden aange-vraagd.50 Uit een gepubliceerde beslissing op een
voor-lopige voorziening kan echter worden afgeleid dat als wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van vrijheids-ontneming, er geen spoedeisend belang wordt aan-genomen en de voorlopige voorziening wordt afgewe-zen.51
Anders dan in procedures tegen vreemdelingenbe-waring, is er geen termijn voor rechtbanken waarbinnen de zaak op zitting moet komen52 en geldt de normale
ter-mijn van zes weken voor het doen van een uitspraak.53
Een ander verschil met procedures tegen vreemdelingen-bewaring is dat er geen beroep mogelijk is tegen de
voortduring van de vrijheidsbeperking of overplaatsing.54
Hoewel Rechtbank Groningen eerder oordeelde dat uit het stelsel van de wet, ‘waarin wordt gestreefd naar een adequate rechtsbescherming van vreemdelingen aan wie vrijheidsbeperkende of vrijheidsbenemende maatregelen worden opgelegd’ volgt dat ook tegen het voortduren van een vrijheidsbeperkende maatregel beroep bij de rechtbank kon worden ingesteld,55 wijzigde deze
recht-bank dit standpunt later,56 nadat andere rechtbanken
anders hadden geoordeeld.57 Wel is het mogelijk een
verzoek om opheffing van de vrijheidsbeperkende maat-regel in te dienen bij de staatssecretaris. Tegen de afwij-zing daarvan (of het niet tijdig beslissen erop) staat beroep open bij de rechtbank.58 Omdat de wetgever
ech-ter niet heeft bedoeld een vervolgberoep mogelijk te maken tegen een vrijheidsbeperkende maatregel is er volgens Rechtbank Haarlem wel sprake van een ‘hoge drempel teneinde de afwijzing van het verzoek succesvol te kunnen aanvechten’.59
Tegen een uitspraak van de rechtbank over de over-plaatsing staat hoger beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.60 Tegen een
uitspraak van de rechtbank over de vrijheidsbeperking staat geen hoger beroep open.61
Dit betekent dat asielzoekers dus de mogelijkheid hebben om de machtsuitoefening te betwisten bij de rechter. De termijn waarbinnen een rechter de opgelegde maatregelen beoordeelt staat echter niet vast, en tot die tijd worden de maatregelen in het algemeen niet opgeschort. Voor het aanvechten van de voortduring van de vrijheidsbeperking moet eerst een verzoek om opheffing worden ingediend (en de beslissing daarop worden afgewacht) en bestaat bovendien een hoge drempel.
3.3. Dualiteit van het recht
Naast toegang tot de rechter, is het van belang dat er gronden zijn op basis waarvan de machtsuitoefening kan worden betwist. Om te bezien in hoeverre daarvan sprake is in de rechtspraak over de EBTL en de HTL zijn veertien uitspraken onderzocht over de EBTL en de HTL die zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl.62
Instantie Datum en ECLI Onderwerp Aard Uitkomst
ABRvS 13 mei 2020,
ECLI:NL:RVS:2020:1209
Overplaatsing Hoger beroep
Gegrond; beroep ongegrond ABRvS 6 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:700 Overplaatsing Hoger beroep Niet-ontvankelijk ABRvS 27 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2041 Overplaatsing Hoger beroep
Kennelijk gegrond, terug-verwijzing naar rechtbank Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252 Overplaatsing en vrijheidsbeperking Beroep Ongegrond Rb. Den Haag, zp. Groningen 23 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:669
Beëindigen EBTL Vovo Toegewezen Rb. Den Haag, zp. Groningen 15 augustus 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8422 Overplaatsing en vrijheidsbeperking Beroep Gegrond Rb. Den Haag, zp. Groningen 22 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4968 Overplaatsing en vrijheidsbeperking Beroep Gegrond Rb. Den Haag, zp. Haarlem63 16 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3556
Overplaatsing Beroep Ongegrond Rb. Den Haag,
zp. Den Bosch
13 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11555
Vrijheidsbeperking Beroep Gegrond Rb. Den Haag,
zp. Den Bosch
13 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11552
Vrijheidsbeperking Beroep Gegrond Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 3 juni 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4864 Overplaatsing en vrijheidsbeperking
Vovo Afwijzing vovo Rb. Den Haag,
zp. Den Bosch
25 mei 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:4558
Vrijheidsbeperking Beroep Ongegrond Rb. Den Haag,
zp. Utrecht
3 juni 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:10684
Vrijheidsbeperking Beroep Niet-ontvankelijk Rb. Den Haag, zp. Zwolle 13 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10926 Overplaatsing en vrijheidsbeperking Beroep Gegrond
48. Art. 69 lid 1 VW 2000.
49. Art. 5 lid 3 Wet COA; art. 6:16 Awb.
50. Art. 8:81 Awb.
51. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 3 juni 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4864.
52. In procedures over vreemdelingenbe-waring moet de zitting binnen twee weken na ontvangst van het beroepschrift plaats-vinden, zie art. 94 lid 4 VW 2000.
53. Art. 8:66 Awb. Deze termijn kan in bijzondere omstandigheden met zes weken worden verlengd. In procedures tegen vreemdelingenbewaring is deze termijn één week, die niet kan worden verlengd (art. 94 lid 5 VW 2000).
54. ABRvS 8 april 2020, JV 2020/103, m.nt. Van Riel.
55. Rb. Den Haag, zp. Groningen 30 okto-ber 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK4199; Rb. Den Haag, zp. Groningen 30 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ9894.
56. Rb. Den Haag, zp. Groningen 20 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV9384. Herhaald in Rb. Den Haag, zp. Groningen, 22 december 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:15519.
57. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 23 janu-ari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1697.
58. Rb. Den Haag, zp. Utrecht 21 novem-ber 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16093.
59. Rb. Den Haag, zp. Haarlem 5 maart 2018, JV 2018/67, m.nt. Kuiper.
60. Art. 8:105 Awb. Zie ook ABRvS 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1209.
61. Art. 84 onder a VW 2000.
62. De rechtspraak is op 10 december 2020 geselecteerd. Er is op www.rechtspraak.nl gezocht op de zoektermen ‘EBTL’ (twaalf resultaten) en ‘HTL’ (tien resultaten) waarbij als beperking rechtsgebied ‘vreemdelin-genrecht’ is aangevinkt. Na het verwijderen van dubbele uitspraken en uitspraken die
niet over de HTL of EBTL gingen, bleven veertien uitspraken over.
63. Heeft ook een ander ECLI nummer: ECLI:NL:RBDHA:2020:3531
64. Rb. Den Haag, zp. Zwolle 13 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10926.
65. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 13 november 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:11552.
66. Rb. Den Haag, zp. Groningen 15 augustus 2019,
ECLI:NL:RBDHA:2019:8422.
67. Rb. Den Haag, zp. Groningen 22 febru-ari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4968. Dit is het enige voorbeeld van een zaak waarin het beroep vanwege psychische problematiek gegrond werd verklaard, omdat de asielzoeker bewijs had overlegd van een eerdere opname in een psychia-trische kliniek. Andere zaken waarin een beroep op psychische problematiek werd
gedaan werden ongegrond verklaard omdat de asielzoeker dit onvoldoende had onder-bouwd (Rb. Den Haag, zp. Haarlem 16 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3556; Rb. Den Haag, zp. Groningen 15 augustus 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8422; Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:6252, r.o. 6).
68. Rb. Den Haag, zp. Den Bosch 13 november 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:11555.
69. ABRvS 13 mei 2020,
ECLI:NL:RVS:2020:1209. Zie in deze zin ook: Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252, r.o. 4.
70. ABRvS 6 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:700.
71. Rb. Den Haag, zp. Groningen 15 augustus 2019,
ECLI:NL:RBDHA:2019:8422.
plaatsen voorafgaande aan het formele besluit of een motiveringsgebrek met betrekking tot de in het beleid vastgestelde uitzondering op de doelgroep voor de EBTL.67
In een van deze vijf uitspraken werd het beroep tegen de vrijheidsbeperking gegrond verklaard omdat de asielzoe-ker geen gebruik wilde maken van zijn recht op opvang, omdat hij bij familie kon verblijven.68 De bevoegdheid tot
overplaatsing of vrijheidsbeperking werd in deze uitspra-ken dus niet in twijfel getrokuitspra-ken. De gebreuitspra-ken die werden geconstateerd konden worden gerepareerd zonder dat er iets wezenlijks gewijzigd hoefde te worden aan de praktijk van overplaatsing en vrijheidsbeperking.
In andere zaken leidden formele kwesties niet tot een gegrond (hoger) beroep, of werd het (hoger) beroep niet-ontvankelijk verklaard vanwege een formele kwestie. Zo mocht het COA volgens de Afdeling dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag leggen aan een overplaat-sing als die aan de eerdere overplaatoverplaat-sing naar de EBTL, van drie maanden eerder, ten grondslag lagen, omdat de vreemdeling de EBTL de eerste keer na elf dagen had ver-laten.69 In een andere zaak verklaarde de Afdeling het
hoger beroep niet ontvankelijk omdat de vreemdeling
jurisdictio, bronnen van recht. Met uitzondering van het
hierboven reeds besproken argument dat er sprake is van vrijheidsontneming, werd aan deze beroepsgronden in de gepubliceerde rechtspraak niet veel aandacht besteed. Zo oordeelde Rechtbank Groningen:
‘De stellingen dat sprake is van noodweer, schending van de onschuldpresumptie of dat het incident door een strafrechter dient te worden beoordeeld, leiden de rechtbank, gelet op eisers eigen verklaringen, niet tot een ander oordeel. Voorop staat immers niet de vraag of eisers handelingen strafbaar waren, maar het gegeven dat hij door zijn gedrag in het AZC Cranendonck niet langer te handhaven was en de leefbaarheid en de beheersbaarheid daardoor in het gedrang kwamen.’71
De rechtbank gaat hiermee voorbij aan het mogelijk puni-tieve karakter van de maatregel, waardoor bepaalde waar-borgen die gelden in het strafrecht, ook van toepassing zijn in het bestuursrecht. Deze waarborgen vloeien voort uit artikel 6 en 7 EVRM en 14 en 15 IVBPR en omvatten
De rechtbank gaat hiermee voorbij aan het mogelijk punitieve
karakter van de maatregel, waardoor bepaalde waarborgen
die gelden in het strafrecht, ook van toepassing zijn in het
bestuursrecht
Wetenschap
onder andere de onschuldpresumptie en het vereiste van verwijtbaarheid .72
In een andere zaak werd door de asielzoeker een beroep gedaan op artikel 2 Protocol 4 EVRM, dat het recht op bewegingsvrijheid beschermt. Hierover oordeelde Rechtbank Groningen:
‘De vrijheidsbeperkende maatregel vindt zijn grond-slag in artikel 56, van de Vw 2000. Hiermee is de wettelijke basis gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 56, van de Vw 2000 voldoende kenbaar en duidelijk. Voorts acht de rechtbank de inbreuk op eisers recht op bewegingsvrijheid nood-zakelijk voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, gelet op de door hem veroorzaakte inciden-ten in de reguliere opvangvoorziening.’73
De kwaliteit van de wettelijke grondslag wordt door de rechtbank dus niet onderzocht, hoewel daartoe wel aanlei-ding bestaat (zie boven), noch wordt duidelijk welke belan-gen de rechtbank heeft betrokken in de proportionaliteits-toets. Ook het argument dat sprake is van een criminal
charge in de zin van artikel 6 EVRM, wordt door
Recht-bank Groningen zonder veel nader onderzoek ongegrond verklaard.74
Uit de gepubliceerde rechtspraak over overplaatsing naar de EBTL en de HTL en oplegging van een vrijheidsbe-perkende maatregel blijkt dus dat rechters toetsen of de overheid zich houdt aan de vastgestelde waarborgen en regels in het toepasselijke beleid en de regelgeving. De regels als zodanig, de bevoegdheden tot overplaatsing en vrijheidsbeperking, worden in de rechtspraak niet funda-menteel ter discussie gesteld, noch de proportionaliteit van de maatregelen in het individuele geval. Beroeps-gronden die zich hierop richten worden kort afgedaan. Met uitzondering van de vraag of er sprake is van vrij-heidsontneming, wordt de regelgeving en praktijk van overplaatsingen naar de EBTL/HTL niet uitgebreid afgewo-gen teafgewo-gen en gecontrasteerd met normen die voortvloeien uit andere rechtsbronnen, die enigszins buiten het bereik van de machthebber liggen. Dit roept de vraag op of rech-ters op dit dossier niet meer doordrongen zouden moeten zijn van hun fundamentele rechtsstatelijke taak om de dualiteit van het recht te beschermen. Daarmee wordt niet noodzakelijkerwijs bedoeld dat rechters beroepen tegen overplaatsingen of vrijheidsbeperkingen vaker gegrond moeten verklaren, maar wel dat ze indringender kunnen toetsen en uitgebreider kunnen motiveren, en daarmee de gubernaculum-kant van het recht van een echt tegenwicht kunnen voorzien.
4. Conclusie
In deze bijdrage heb ik betoogd dat de waarde van de rechtsstaat primair is gelegen in het beschermen van vrijheid als non-dominantie. Met dit vrijheidsbegrip als uitgangspunt heb ik, op basis van het werk van Lovett,
Benton en Palombella, een concreet toetsingskader ont-wikkeld dat bestaat uit drie fundamentele rechtsstatelijke waarborgen:
1. Legaliteit van machtsuitoefening;
2. Verantwoordingsplicht voor de machthebber; 3. Respecteren en beschermen van de dualiteit in het
recht.
Om de consequenties en betekenis van dit toetsingskader te verduidelijken, heb ik de overplaatsingen van asielzoe-kers naar de EBTL en de HTL aan deze drie waarborgen getoetst. Uit dit onderzoek bleek dat er op een aantal pun-ten spanning bestaat tussen deze overplaatsingen en de genoemde rechtsstatelijke waarborgen. Ten eerste bestaan er enkele gebreken aan de wettelijke grondslag voor de overplaatsing en vrijheidsbeperking. De bevoegdheid tot overplaatsen is zeer ruim en onbeperkt; de wettelijke grondslag voor vrijheidsbeperking lijkt te zijn bedoeld voor de aanwijzing van een gebied groter dan één plek of ruimte; en het is de vraag of de maatregelen in de HTL niet de facto resulteren in vrijheidsontneming, waardoor de gebruikte wettelijke grondslag niet deugt. Ten tweede beperkt een aantal factoren de effectieve toegang tot rech-terlijke controle voor bewoners van de EBTL/HTL. Anders dan bij zaken over vrijheidsontneming (waar een over-plaatsing naar de HTL op zijn minst erg op lijkt) staat de termijn waarbinnen een rechter de opgelegde len beoordeelt niet vast. Tot die tijd worden de maatrege-len in het algemeen niet opgeschort. Voor het aanvechten van de voortduring van de vrijheidsbeperking moet eerst een verzoek om opheffing worden ingediend (en de beslis-sing daarop worden afgewacht) alvorens beroep kan wor-den ingesteld en bestaat een extra hoge drempel voor gegrondverklaring. Tot slot bleek uit een analyse van de gepubliceerde rechtspraak over de EBTL en HTL dat wel goed wordt onderzocht of de opgelegde maatregelen bin-nen de kaders zoals neergelegd in wetgeving en beleid vallen en of is voldaan aan de daarin vastgestelde waar-borgen, maar dat de regels en het beleid als zodanig niet of nauwelijks worden afgewogen tegen normen voort-vloeiend uit andere rechtsbronnen.
Met betrekking tot alle drie de genoemde rechts-statelijke waarborgen is dus verbetering mogelijk bij de aanpak van overlastgevende asielzoekers. Verbetering op dit vlak betekent niet noodzakelijkerwijs dat asielzoekers niet meer kunnen worden overgeplaatst naar de HTL, maar het zal ertoe leiden dat deze asielzoekers minder worden blootgesteld aan dominerende, willekeurige, machtsuitoefening. Het verminderen van deze vorm van machtsuitoefening is te allen tijde noodzakelijk, zelfs als die macht wordt uitgeoefend voor legitieme doeleinden.
72. Zie o.a. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra,
Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,
Kluwer, 2009, p. 966 e.v.; M. Feenstra & A. Tollenaar, ‘Kruisbestuiving tussen straf- en bestuursrecht: de ontwikkeling van
verwijt-baarheid in het bestuursrecht’, NTB 2017, p. 351-357.
73. Rb. Den Haag, zp. Groningen 10 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6252, r.o. 8.1.
