beroepen op de immuniteit van jurisdictie en of de door de Hoge Raad voorgeschreven ambtshalve toetsing in verstekzaken daarop van invloed is. De vraag is of in die gevallen nog steeds stilzwijgend afstand van immuniteit van jurisdictie wordt aangenomen, of dat het daardoor ontstane verschil, waarbij de immuniteit van jurisdictie in verstekzaken van openbare orde is en in procedures op tegenspraak niet, (deels) zal worden ondervangen.
M. Teekens TeekensKarstens advocaten notarissen
165
Gerechtshof Amsterdam 24 juli 2018, nr. 200.201.496/01 ECLI:NL:GHAMS:2018:2630
(mr. Aalders, mr. Uriot, mr. Veldhuijzen van Zanten)
Noot E. Baghery
Exceptio plurium litis consortium. Niet-ont- vankelijkheid oproeping.
Vordering wijziging verdeelsleutel service- kosten winkelcentrum. Beroep op exceptio plurium litis consortium slaagt. Alsnog niet- ontvankelijk. Overigens bekrachtiging von- nis.
[BW art. 6:96 lid 2; Rv art. 118]
Kle´pierre heeft onder meer een beroep gedaan op de exceptio plu- rium litis consortium (hierna: de exceptio), leidende tot de conclusie dat B&G c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen ten aanzien van (het wijzigen van) de verdeelsleutel en tot betaling van be- dragen op grond van die gewijzigde verdeelsleutel.
Ten pleidooie is – desgevraagd – namens B&G c.s. verklaard dat – anders dan uit het petitum lijkt voort te vloeien – de vordering van de belangenvereniging beperkt is tot de gevorderde verklaring voor recht. De overige vorderingen zijn slechts ingesteld door appellanten 1 tot en met 3. Het hof zal het petitum in deze zin begrijpen.
Het hof ziet aanleiding om allereerst de opgeworpen exceptio als meest verstrekkend verweer te bespreken. Kle´pierre heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uitgangspunt is dat de door Kle´pierre gemaakte servicekosten ten behoeve van haar huurders door die gezamenlijke huurders worden gedragen. Het aandeel van ieder van de huurders wordt bepaald door de verdeelsleutel. De vorde- ringen van B&G c.s. strekken tot wijziging van die verdeelsleutel zodanig dat aan hen bedragen dienen te worden terugbetaald.
Wijziging van de verdeelsleutel als door B&G c.s. beoogd, brengt logischerwijs mee dat andere huurders meer gaan betalen. Die andere huurders zijn evenwel niet in de procedure betrokken en kunnen ook niet worden gehouden aan een in deze zaak uit te spreken arrest. Kle´pierre zal dus met ongedekte kosten blijven zit- ten. Het is daarom noodzakelijk dat een eventueel gewijzigde ver- deelsleutel voor alle betrokken huurders gaat gelden en daartoe hadden B&G c.s. alle betrokken huurders in de procedure moeten betrekken. Die omissie wordt niet geheeld doordat de belangen- vereniging in de procedure is betrokken, want vaststaat dat die niet optreedt namens alle huurders. Kle´pierre betwist zelfs dat de be- langenvereniging optreedt namens al haar leden.
Dit is een situatie waarop de exceptio ziet, en Kle´pierre concludeert dat B&G c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard ten aan-
zien van de gevorderde verklaring voor recht en de vorderingen tot terugbetaling van bedragen op grond van de gewijzigde verdeel- sleutel.
B&G c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat een toewijzend arrest alleen bindend zal zijn voor appellanten 1 tot en met 3. Ter zitting is namens B&G c.s. betoogd dat het uitgangspunt is dat eerlijk moet worden verdeeld. Als voor appellanten 1 tot en met 3 vastgesteld wordt dat de staffel moet worden gewijzigd, dan zal dat te zijner tijd ook voor de andere huurders moeten gelden. De andere huur- ders zullen echter niet gebonden zijn aan een in deze procedure te wijzen arrest. Het is dan ook niet nodig die huurders in deze pro- cedure te betrekken.
De belangenvereniging stelt voorts dat van de 140 huurders er 90 lid zijn van de belangenvereniging. De belangenvereniging treedt op voor al haar leden. Dit zijn vooral de oudere winkeliers, met name de kleine huurders, maar er is ook een aantal grote huurders lid. De huidige staffel is met name nadelig voor de kleine huurders.
Het hof stelt voorop dat de exceptio met succes kan worden inge- roepen in het geval er een rechtsbetrekking in het geschil is waarbij derden zijn betrokken en waarvan het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing jegens allen luidt in gelijke zin. Dit zijn de processueel ondeelbare rechtsverhoudingen. De vraag die aldus voorligt, is of het onderhavige geschil een processueel ondeelbare rechtsverhou- ding betreft. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
1. B&G Herenmode V.O.F., gevestigd te Heerhugowaard, 2. Komen’s Drogisterijen B.V., gevestigd te Heerhugowaard,
3. Stumpel Boekhandel-kantoorinstallaties B.V., gevestigd te Zwaag,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Belangenver- eniging Middenwaard,
gevestigd te Heerhugowaard, appellanten,
tevens incidenteel geı¨ntimeerden, advocaat: mr. M. Cohen te Amsterdam, tegen
Kle´pierre Management Nederland B.V., gevestigd te Utrecht,
geı¨ntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.A. van Strijen te Amsterdam.
H of :
1. He t g edin g i n hog er be roe p
Appellanten worden hierna afzonderlijk ook wel respectievelijk B&G, Komen’s, Stumpel en de belangenvereniging genoemd en gezamenlijk B&G c.s. Geı¨ntimeerde wordt Kle´pierre ge- noemd.
B&G c.s. zijn bij dagvaarding van 10 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter van de recht- bank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 10 februa- ri 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen B&G c.s. als eisers en Kle´pierre als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
– memorie van grieven, tevens akte vermeerdering eis, met producties;
– memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
– memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 december 2017 doen bepleiten, B&G c.s. door mr. Cohen voornoemd en Kle´pierre 1172
door mr. M.F.A. Evers, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
B&G c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
B&G c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover daarin het door hen gevorderde is toegewezen en vernietigen voor zover het daarin door hen gevorderde is afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de – in hoger beroep gewijzigde – vorde- ringen zal toewijzen met beslissing over de proceskosten in bei- de instanties.
Bij memorie van grieven hebben B&G c.s. hun eis gewijzigd, zodat als volgt wordt gevorderd:
Namens alle appellanten:
I Verdeling
A. voor recht te verklaren dat de door Kle´pierre (althans haar rechtsvoorgangster) gehanteerde verdeling van de servicekos- ten 2012 in strijd is met hetgeen Kle´pierre met appellanten sub 1 tot en met 3 is overeengekomen dan wel niet redelijk is, dan wel in strijd met het recht is;
B. Kle´pierre te veroordelen de gehanteerde verdeling van de ser- vicekosten over het boekjaar 2012 te herzien en bij een herziene verdeling de volgende uitgangspunten te betrekken
i Ten aanzien van de te betrekken grondoppervlakte
Kle´pierre te veroordelen de volledige oppervlakte van alle aan Kle´pierre in eigendom toebehorende verhuurbare eenheden in het winkelcentrum Middenwaard – met inbegrip van de leeg- staande objecten – en te vermeerderen met de verhuurbare een- heden die in eigendom toebehoren aan Segesta Exploitatie B.V.
– bij de eindafrekening te betrekken.
ii Ten aanzien van de verdeelsleutel:
Primair
Kle´pierre te veroordelen aan haar huurders individueel in reke- ning te brengen het breukdeel bestaande uit de bruto vloerop- pervlakte van het individueel gehuurde, gedeeld door de totale verhuurbare bruto-vloeroppervlakte onder i hierboven met dien verstande dat er een correctie wordt toegepast met betrekking tot de verhuurbare eenheden die gelegen zijn aan de buiten- zijde van het winkelcentrum in die zin dat de bruto vloeropper- vlakte van deze eenheden voor de helft wordt meegerekend.
Subsidiair
Kle´pierre te veroordelen haar eigen staffel correct en conse- quent toe te passen waarbij de volledige oppervlakte van al haar verhuurbare eenheden – met inbegrip van de leegstaande ob- jecten en met inbegrip het gedeelte dat in eigendom toebehoort aan Segesta Exploitatie B.V. – bij de verdeling worden betrok- ken en deze oppervlakten correct worden herleid en er op basis van die herleiding een juiste verdeelsleutel wordt gehanteerd.
iii Ten aanzien van de kosten:
Kle´pierre te veroordelen de werkelijke en redelijke kosten die betrekking hebben op de oppervlakte onder i bij de eindafreke- ning te betrekken, waarbij de hieronder onder II omschreven dubieuze kosten buiten beschouwing blijven en een redelijke bijdrage voor de aan Dreef Beheer B.V. geleverde diensten in mindering wordt gebracht op de totale kosten.
II Dubieuze kosten
Kle´pierre te veroordelen de volgende bij appellanten sub 1 tot en met 3 in rekening gebrachte kosten buiten beschouwing te la- ten:
i de huisvestingskosten ten bedrage van i 48.543,= zoals bij vonnis van 10 februari 2016 toegewezen;
ii een bedrag van i 850,= met betrekking tot het leveren en plaatsen van bijzetsloten met betrekking tot het gedeelte dat in eigendom toebehoort aan Segesta (M5) en i 379,= aan beveili- gingskosten ten behoeve van Dreef Beheer B.V. (Deka);
iii de nutskosten met betrekking tot de eigen kantoren van Kle´- pierre, gelegen aan de Middenwaard 22 en 102, zijnde een be- drag van i 3224,49 aan kosten elektra, een bedrag van i 583,41 en een bedrag van i 855,36 aan gaskosten;
iv alle kosten die betrekking hebben op huisnummers buiten het winkelcentrum gelegen, waaronder telefoonkosten met be- trekking tot de Middenwaard 124, zijnde een bedrag van i 25,=
en i 25,=;
v de kosten met betrekking tot ‘‘overige installaties’’ met betrek- king tot de eigen kantoren van Kle´pierre, gelegen aan de Mid- denwaard 22, zijnde een bedrag van i 4395,91, een bedrag van i8533,02, een bedrag van i 5845,18, en een bedrag van i952,24;
vi de beveiligingskosten met betrekking tot het eigen kantoor van Kle´pierre aan de Middenwaard 22 ten bedrage van een to- taalbedrag van i 5116,71;
vii de nutskosten met betrekking tot het Orthocenter Heerhu- gowaard, gelegen aan de Middenwaard 100, zijnde een bedrag van i 2391,31;
viii de kosten voor vuilafvoer in het kader van de verbouwing van de Middenwaard 129 en 129 D ten bedrage van i 5431,21, ten bedrage van i 1050,98, ten bedrage van i 4982,14, ten be- drage van i 4758,80 alsmede de huur van containers ten be- drage van i 2654,44, en i 3453,85;
ix de kosten met betrekking tot andere winkelcentra in eigen- dom van Kle´pierre (althans haar rechtsvoorgangster), waaron- der een bedrag van i 270,26 en bedrag van i 151,90 aan trans- portinstallatiekosten met betrekking tot het winkelcentrum aan de Korte Poolsterstraat; een bedrag van i 235,90 aan beveili- gingskosten met betrekking tot winkelcentrum Stadhagen en een bedrag van i 75,= aan telefoonkosten met betrekking tot winkelcentrum de Aarhof;
x de kosten die betrekking hebben op liften buiten het winkel- centrum, waaronder de onderhoudskosten van de lift naar de parkeergarage, zijnde een bedrag van i 265,90, een bedrag van i 595,66 en een bedrag van i 358,50;
xi kosten die betrekking hebben op andere boekjaren, waaron- der kosten ‘‘alarmlijn’’ ten bedrage van i 110,53, i 110,04 en i110,70 met betrekking tot het boekjaar 2011;
xii dubbele kosten die betrekking hebben op de promotie van het winkelcentrum, zijnde een bedrag van i 13.207,80 aan lichtreclame;
xii overige servicekosten omschreven als ‘‘vergoeding service- desk’’ ten bedrage van i 10.400,=;
xiv dubbele administratiekosten ten bedrage van i 3428,91.
III. Namens appellanten sub 1 t/m 3 i. T.a.v. B&G
Primair
Kle´pierre te veroordelen aan B&G een bedrag te betalen van i1924,84 (zegge ‘‘eenduizend negenhonderd vierentwintig euro 84/100’’), te verminderen met een herleiding van de vier- kante meters die aan de buitenzijde van het winkelcentrum zijn gelegen en te vermeerderen met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Beheer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wette- lijke rente vanaf de datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te betalen de buitenge- rechtelijke incassokosten volgens BIK;
Subsidiair
Kle´pierre te veroordelen aan B&G een bedrag te betalen van i1179,61 (zegge ‘‘eenduizend eenhonderd negenenzeventig euro 61/100’’) te vermeerderen met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Beheer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wette- lijke rente vanaf de datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan
1173
de dag der algehele voldoening alsmede te betalen de buitenge- rechtelijke incassokosten volgens BIK;
ii. T.a.v. Komen’s Primair
Kle´pierre te veroordelen aan Komen’s een bedrag te betalen van i3887,08 (zegge ‘‘drieduizend achthonderd zevenentachtig euro 8/100’’), te verminderen met een herleiding van de vier- kante meters die aan de buitenzijde van het winkelcentrum zijn gelegen en te vermeerderen met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Beheer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wette- lijke rente vanaf de datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te betalen de buitenge- rechtelijke incassokosten volgens BIK;
Subsidiair
Kle´pierre te veroordelen aan appellant sub 1 (het hof begrijpt:
Komen’s) een bedrag te betalen van i 3477,09 (zegge ‘‘driedui- zend vierhonderd zevenenzeventig euro 9/100’’) te vermeerde- ren met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Be- heer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dag- vaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te betalen de buitengerechtelijke incassokosten vol- gens BIK;
ii (het hof begrijpt iii). T.a.v. Stumpel Primair
Kle´pierre te veroordelen aan Stumpel een bedrag te betalen van i3379,47 (zegge ‘‘drieduizend driehonderd negenenzeventig euro 47/100’’), te verminderen met een herleiding van de vier- kante meters die aan de buitenzijde van het winkelcentrum zijn gelegen en te vermeerderen met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Beheer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wette- lijke rente vanaf de datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te betalen de buitenge- rechtelijke incassokosten volgens BIK;
Subsidiair
Kle´pierre te veroordelen aan appellant sub 1 (het hof begrijpt:
Stumpel) een bedrag te betalen van i 2884,21 (zegge ‘‘tweedui- zend achthonderd vierentachtig euro 21/100’’) te vermeerderen met een redelijke bijdrage in de servicekosten van Dreef Beheer B.V., danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaar- ding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening als- mede te betalen de buitengerechtelijke incassokosten volgens BIK;
IV. Namens alle appellanten
Kle´pierre te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met inbegrip van het griffierecht;
Kle´pierre heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachti- ging van het bestreden vonnis en in incidenteel appel tot ver- nietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van B&G c.s. zijn toegewezen en gevorderd dat het hof deze vorderingen alsnog zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten in beide instanties.
B&G c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot afwij- zing van de grieven en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Kle´pierre in de kosten van het incidentele beroep, inclusief nakosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aan- geboden.
2. Feit en
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft ge-
nomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en die- nen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
2.1. Winkelcentrum Middenwaard in Heerhugowaard is een winkelcentrum met circa 150 winkeliers. Tussen 2004 en 2011 hebben er diverse herontwikkelingen/uitbreidingen plaatsge- vonden, deels door (de rechtsvoorganger van) Kle´pierre en deels door Segesta. Daarnaast heeft Dreef Beheer B.V. (hierna:
Dreef) de eigendom van een naastgelegen perceel grond ver- kregen en heeft Dreef daar haar winkelpand(en) en parkeerga- rage gebouwd. Het winkelcentrum beslaat thans exclusief be- woning, theater en parkeergarages ruim 50.000 m2.
2.2. Kle´pierre, althans haar rechtsvoorganger, is sinds 2000 eigenaar van het overgrote deel van het winkelcentrum (circa 36.250 m2). Het resterende gedeelte is deels in eigendom van de besloten vennootschap Segesta Exploitatie B.V. (hierna: Se- gesta of een daaraan gelieerde vennootschap) en deels in eigen- dom Dreef.
2.3. Belangenvereniging Middenwaard is de belangvereniging waar een gedeelte van de winkeliers in het winkelcentrum bij is aangesloten. Artikel 3.1 van de statuten van Belangenvereni- ging Middenwaard luidt als volgt:
‘‘De vereniging stelt zich ten doel de behartiging van de ge- meenschappelijke belangen van haar leden bij het centrum als totaliteit, zulks met behoud van de zelfstandigheid van haar le- den.’’
2.4. B&G Herenmode, Komen’s Drogisterijen en Stumpel Boekhandel huren van Kle´pierre winkelruimtes in het winkel- centrum Middenwaard in Heerhugowaard.
2.5. Kle´pierre brengt aan haar huurders in het winkelcentrum servicekosten in rekening.
2.6. Bij dagvaarding van 3 september 2009 heeft (de rechtsvoor- ganger van) Kle´pierre (primair) een bedrag van i 484.604,62 aan beheerkosten over de jaren 2006 tot en met 2008 gevorderd van Dreef. Bij vonnis van 25 januari 2012 is een bedrag van i66.814,70 (met rente en kosten) toegewezen.
2.7. In afwachting van de uitkomst van de onder 2.6 vermelde procedure heeft Kle´pierre de afrekening van de servicekosten over 2010 tot en met 2012 aangehouden.
2.8. De huurders van Kle´pierre hebben in 2013 eindafrekenin- gen over de jaren 2010 tot en met 2012 ontvangen waarbij de servicekosten werden omgeslagen op basis van de volgende uit- gangspunten:
A. Winkels met een gehuurd oppervlakte tot 1.000 m2worden voor de eerste 125 m2voor 100 % doorbelast. De oppervlakte bo- ven de 125 m2wordt doorbelast voor 50%;
B. Winkels met een gehuurd oppervlakte groter dan 1.000 m2 worden voor de eerste 1.000 m2voor 50% doorbelast. De opper- vlakte tussen de 1.000 m2en 1.500 m2wordt doorbelast voor 25% en alles boven de 1.500 m2wordt doorbelast voor 10%;
C. Winkels aan de buitenkant van het winkelcentrum worden doorbelast voor 50%;
D. Winkels op een etageverdieping worden op gelijke wijze als onder A en B doorbelast, specifieke kosten worden voor 100%
doorbelast;
E. Horecagelegenheden worden voor 748 m2doorbelast.
2.9. Belangenvereniging Middenwaard heeft Retail Property Management (hierna: RPM) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de eindafrekening servicekosten 2012.
2.10. In 2013 is een servicekostencommissie namens de winke- liers ingesteld. Deze servicekostencommissie heeft naar aanlei- ding van de uitkomsten van het rapport van RPM Kle´pierre ver- zocht de methodiek aan de hand waarvan de servicekosten aan de winkeliers worden toegedeeld (de verdeelsleutel) te herzien.
1174
Kle´pierre heeft aan dit verzoek niet voldaan. Ook op een gelijk verzoek van RPM zelf heeft Kle´pierre afwijzend gereageerd.
2.11. Op 7 augustus 2015 heeft de gemachtigde van Belangen- vereniging Middenwaard Kle´pierre verzocht om een gesprek aan te gaan over de verdeling van de servicekosten.
2.12. Op 29 januari 2015 hebben eiseressen Kle´pierre gesom- meerd tot een andere verdeling van de servicekosten over te gaan.
2.13. In de huurovereenkomst van 1 februari 1997 met B&G (hierna: huurovereenkomst type I) staat in artikel 5:
‘‘Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende le- veringen en diensten komen partijen overeen hetgeen is be- paald in artikel 9.1 met dien verstande dat artikel 16 lid 7 van de algemene voorwaarden vervalt en daarvoor wordt gelezen: ‘In- dien verhuurder het noodzakelijk acht de soort en omvang van de leveringen en diensten te wijzigen of te laten vervallen, dan is verhuurder daartoe gerechtigd. Verhuurder zal huurder van de wijzigingen op de hoogte stellen’.’’
2.14. In de op voornoemde huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen ROZ 2003 (hierna: algemene be- palingen) staat in artikel 16.3:
‘‘Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het re- delijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten en leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen of diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wan- neer het gebouw of het complex volledig in gebruik zou zijn.’’
2.15. In de huurovereenkomst met Komen’s van 22 juni 1990 en die van Stumpel van 24 februari 1997 (hierna: huurovereen- komst type II) staat onder meer het volgende:
‘‘6.1 Huurder zal een evenredig deel van de kosten der gemeen- schappelijke voorzieningen en diensten (verder te noemen ‘ser- vicekosten’) – voor zover van toepassing – verschuldigd zijn, vermeerderd met de terzake verschuldigde omzetbelasting (...).
6.2 Voor het bepalen van het in lid 1 bedoelde evenredig deel kan op de door huurder gehuurde bruto bedrijfsoppervlakte een herleiding worden toegepast in verband met ligging en/of grootte van het gehuurde;
6.3 Het door huurder verschuldigde evenredig deel van de ser- vicekosten is gelijk aan de verhouding van de voor het ge- huurde herleidde bruto bedrijfsoppervlakte tot het totaal van de herleidde bruto bedrijfsoppervlakten ten behoeve waarvan de desbetreffende servicekosten worden gemaakt, tenzij voor bepaalde kosten een andere verdeelsleutel gepaster is of de toe- rekening aan het gehuurde via verbruiksmetingen plaatsvindt.
Indien veranderingen optreden in de totale verhuurbare opper- vlakten of in de toerekenbaarheid aan afzonderlijke ruimten, is verhuurder gerechtigd het door huurder te betalen evenredig deel van de servicekosten te herzien.’’
3 . B e o o r d el i n g
3.1. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – kort weer- gegeven – overwogen dat de belangenvereniging in haar vorde- ringen op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan worden ontvan- gen. Voorts heeft zij overwogen dat niet is komen vast te staan dat de gehanteerde verdeelsleutel onredelijk is. Zij heeft de ge- vorderde verklaring voor recht afgewezen. Verder heeft zij ge- oordeeld dat er geen grond is om bij de verdeelsleutel opper- vlakten te betrekken die Kle´pierre niet in eigendom heeft en heeft zij de hierop betrekking hebbende vorderingen tot herzie-
ning van de verdeelsleutel afgewezen. Wel is toegewezen de vordering tot het buiten toepassing laten van de huisvestings- kosten over 2012. Kle´pierre is veroordeeld tot terugbetaling van de daarop betrekking hebbende bedragen aan B&G en Ko- men’s. Ten aanzien van Stumpel is het beroep op verrekening gehonoreerd en is de vordering afgewezen. De vorderingen die zien op de toekomst zijn afgewezen. De proceskosten zijn ge- compenseerd.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde moti- vering komen B&G c.s. in principaal appel met 11 grieven op. Kle´- pierre richt eveneens twee grieven tegen het bestreden vonnis.
3.2. De 11 principale grieven zien enerzijds op de onredelijkheid van de gehanteerde verdeelsleutel en anderzijds op het feit dat Kle´pierre de verdeelsleutel niet juist heeft toegepast, dan wel daarin kosten heeft betrokken die buiten beschouwing zouden moeten blijven. Tot slot is gegriefd ten aanzien van de buitenge- rechtelijke kosten en de proceskosten.
In incidenteel appel is gegriefd tegen de beslissing dat de belan- genvereniging ontvankelijk is in haar vorderingen (grief 1).
Grief 2 is gericht tegen de veroordeling om de huisvestingskos- ten buiten beschouwing te laten.
Kle´pierre heeft tevens een beroep gedaan op de exceptio pluri- um litis consortium (hierna: de exceptio), leidende tot de con- clusie dat B&G c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen ten aanzien van (het wijzigen van) de verdeelsleutel en tot beta- ling van bedragen op grond van die gewijzigde verdeelsleutel.
3.3. Ten pleidooie is – desgevraagd – namens B&G c.s. verklaard dat – anders dan uit het hierboven geciteerde petitum lijkt voort te vloeien – de vordering van de belangenvereniging beperkt is tot de gevorderde verklaring voor recht. De overige vorderingen zijn slechts ingesteld door appellanten 1 tot en met 3. Het hof zal het petitum in deze zin begrijpen.
3.4. Het hof ziet aanleiding om allereerst de opgeworpen excep- tio, als meest verstrekkend verweer te bespreken. Kle´pierre heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uitgangspunt is dat de door Kle´pierre gemaakte servicekosten ten behoeve van haar huurders door die gezamenlijke huurders worden gedragen.
Het aandeel van ieder van de huurders wordt bepaald door de verdeelsleutel. De vorderingen van B&G c.s. strekken tot wijzi- ging van die verdeelsleutel zodanig dat aan hen bedragen die- nen te worden terugbetaald. Wijziging van de verdeelsleutel als door B&G c.s. beoogd brengt logischerwijs mee dat andere huurders meer gaan betalen. Die andere huurders zijn evenwel niet in de procedure betrokken en kunnen ook niet worden ge- houden aan een in deze zaak uit te spreken arrest. Kle´pierre zal dus met ongedekte kosten blijven zitten. Het is daarom noodza- kelijk dat een eventueel gewijzigde verdeelsleutel voor alle be- trokken huurders gaat gelden en daartoe hadden B&G c.s. alle betrokken huurders in de procedure moeten betrekken. Die omissie wordt niet geheeld doordat de belangenvereniging in de procedure is betrokken, want vast staat dat die niet optreedt namens alle huurders. Kle´pierre betwist zelfs dat de belangen- vereniging optreedt namens al haar leden.
Dit is een situatie waarop de exceptio ziet, en Kle´pierre conclu- deert dat B&G c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht en de vor- deringen tot terugbetaling van bedragen op grond van de gewij- zigde verdeelsleutel.
3.5. B&G c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat een toewijzend arrest alleen bindend zal zijn voor appellanten 1 tot en met 3.
Ter zitting is namens B&G c.s. betoogd dat het uitgangspunt is dat eerlijk moet worden verdeeld. Als voor appellanten 1 tot en met 3 vastgesteld wordt dat de staffel moet worden gewijzigd, dan zal dat te zijner tijd ook voor de andere huurders moeten gelden. De andere huurders zullen echter niet gebonden zijn
1175
aan een in deze procedure te wijzen arrest. Het is dan ook niet nodig die huurders in deze procedure te betrekken.
De belangenvereniging stelt voorts dat van de 140 huurders er 90 lid zijn van de belangenvereniging. De belangenvereniging treedt op voor al haar leden. Dit zijn vooral de oudere winke- liers, met name de kleine huurders, maar er is ook een aantal grote huurders lid. De huidige staffel is met name nadelig voor de kleine huurders.
3.6. Het hof stelt voorop dat de exceptio met succes kan worden ingeroepen in het geval er een rechtsbetrekking in het geschil is waarbij derden zijn betrokken en waarvan het rechtens noodza- kelijk is dat de beslissing jegens allen luidt in gelijke zin. Dit zijn de processueel ondeelbare rechtsverhoudingen. De vraag die aldus voorligt is of het onderhavige geschil een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
3.7. Uit de betreffende huurovereenkomsten vloeit voort dat met de huurders van het winkelcentrum is overeengekomen dat zij gezamenlijk in een door de verhuurder vast te stellen ver- deelsleutel de door de verhuurder gemaakte servicekosten zul- len dragen. De verdeelsleutel ziet aldus niet op de hoogte van die kosten maar op de onderlinge verdeling ervan. B&G, Ko- men’s en Stumpel streven in deze procedure wijziging van de verdeelsleutel in hun voordeel na. De belangenvereniging, die stelt op te treden namens haar 90 leden, streeft dezelfde wijzi- ging na, waarbij zij stelt dat die voordelig zal zijn voor de kleine huurders. Zoals terecht door Kle´pierre betoogd, betekent een wijziging van de verdeelsleutel in het voordeel van de ene huur- der een verhoging van de bijdrageplicht van andere huurders.
Immers, de verdeling moet per saldo volledige vergoeding van de gemaakte servicekosten opleveren. Het aanpassen van de verdeelsleutel ten aanzien van een deel van de huurders, resul- teert erin dat verschillende verdeelsleutels naast elkaar worden gehanteerd, die niet optellen tot 100%. Dat is strijdig met het uitgangspunt dat de totale servicekosten worden gedragen door alle huurders gezamenlijk. Er is dan ook sprake van een ondeel- bare rechtsverhouding.
Het verweer dat deze procedure geen rechtsgevolgen heeft voor de andere huurders, zodat die andere huurders niet in rechte hoeven te worden betrokken, snijdt geen hout. De ondeelbaar- heid ligt besloten in de aard van de rechtsverhouding. Die bij- zondere aard brengt mee dat een beslissing over de verdeelsleu- tel rechtens noodzakelijkerwijs voor alle huurders gelijklui- dend moet zijn. Daarvoor is dan ook – op straffe van niet- ontvankelijkheid – noodzakelijk dat alle huurders in de proce- dure zijn betrokken.
3.8. B&G c.s. hebben, geconfronteerd met de door Kle´pierre op- geworpen exceptio, geen verzoek gedaan om de overige huur- ders alsnog in het geding te mogen betrekken. Het hof ziet, ge- let op het ten pleidooie expliciet verwoorde standpunt van B&G c.s., ook geen reden om hen daartoe ambtshalve alsnog in de gelegenheid te stellen. Dit leidt tot de conclusie dat B&G c.s.
door de kantonrechter in eerste aanleg niet-ontvankelijk had- den moeten worden verklaard in de gevraagde verklaring voor recht en in hun vordering om Kle´pierre te veroordelen tot wijzi- ging van de verdeelsleutel. Het hof zal dit thans alsnog doen.
De vorderingen tot terugbetaling van bedragen op grond van de gewijzigde verdeelsleutel kunnen dientengevolge niet wor- den toegewezen.
Grieven 7, 9 en 10 in principaal appel stranden op grond van het voorgaande.
3.9. Deze niet-ontvankelijkheid heeft tot gevolg dat de inciden- tele grief 1 over de ontvankelijkheid van de belangenvereniging op grond van artikel 305a Rv geen bespreking meer behoeft.
3.10. De grieven 1, 2 en 6 in principaal appel hebben betrekking
op de manier waarop de bijdrage van Dreef in de berekening is verwerkt. B&G c.s. stellen dat Dreef op de zelfde wijze gebruik maakt van de leveringen en diensten als de huurders van Kle´- pierre, maar dat de kosten bestemd voor Dreef ten onrechte bij de huurders in rekening worden gebracht, en dat de bijdrage van Dreef ten onrechte niet op de totale kosten in mindering is gebracht. Zij klagen over de overweging van de kantonrechter dat zij onvoldoende hebben toegelicht welke werkzaamheden Kle´pierre bij de andere huurders in rekening brengt en hoe de servicekosten door de komst van Dreef zijn verhoogd. Zij wij- zen er in dat verband op dat de beveiligingskosten zullen toene- men als gevolg van de vleugel van Dreef. Ten onrechte wordt de bijdrage van Dreef op deze kosten niet in mindering gebracht.
Met de grieven 4 en 8 wordt geklaagd over de overweging van de kantonrechter dat er geen rechtsgrond bestaat om opper- vlakten die niet in eigendom van Kle´pierre zijn bij de verdeling van de ten behoeve van de huurders gemaakte servicekosten te betrekken. Zij stellen dat de kantonrechter daarmee miskent dat Kle´pierre zelf de oppervlakten van Segesta bij de verdeling betrekt omdat de huurders van die oppervlakten dezelfde dien- sten afneemt als de eigen huurders van Kle´pierre. Segesta be- taalt bovendien te weinig mee aan die kosten, aldus B&G c.s.
3.11. Kle´pierre stelt dat zij aan haar huurders slechts de kosten doorbelast die zij daadwerkelijk maakte ter zake levering en diensten van haar huurders, na aftrek van de bijdragen die Kle´- pierre aan Dreef en (terzake van het Horecaplein) aan Segesta kon doorbelasten. Omgekeerd betalen de huurders van Kle´- pierre ook niet mee aan de kosten die Dreef en Segesta maakten voor hun huurders. Dit neemt niet weg dat de huurders over en weer profiteren van de aanwezigheid van elkaars voorzienin- gen. Kle´pierre betoogt dat de boekhoudkundig meest zuivere methode zou zijn dat zij op het totale bedrag aan kosten dat zij maakt eerst de bijdragen in aftrek brengt die zij van derden (Dreef en Segesta) ontvangt, en het restant aan haar eigen huur- ders in rekening zou brengen.
3.12. Deze methode wordt ook gehanteerd ten aanzien van Dreef, zo stelt Kle´pierre. In de afrekening worden noch de vier- kante meters van Dreef, noch de aan haar in rekening ge- brachte kosten betrokken. Kle´pierre merkt daarbij op dat zij, na een geschil daarover met Dreef, de werkzaamheden die zij in het verleden uitsluitend voor Dreef verrichtte, zoals glazen wassen, heeft bee¨indigd. Ten aanzien van de dienstverlening die niet specifiek was gericht op het bouwdeel van Dreef, zoals bijvoorbeeld het schoonhouden van de gemeenschappelijke passage, was beperking niet goed mogelijk en niet wenselijk omdat dit zou afdoen aan de kwaliteit en de uitstraling van het winkelcentrum. Na een gerechtelijke procedure is Dreef ver- oordeeld tot het betalen van een bijdrage in de kosten en de door Dreef in rekening gebrachte bijdrage is ook daadwerkelijk door Dreef betaald.
Dat Kle´pierre ten onrechte de bijdragen van Dreef buiten be- schouwing heeft gelaten en niet in mindering heeft gebracht op de totale kosten, is feitelijk onjuist. Kle´pierre verwijst hiertoe naar door haar in het geding gebrachte berekeningen. Ook is onjuist dat de beveiliging meer uren moet maken door de komst van de vleugel van Dreef, aldus Kle´pierre.
3.13. Ten aanzien van Segesta is historisch een andere wijze van afrekening ontstaan. Met Segesta is de afspraak gemaakt dat zij voor de vierkante meters aan het Horecaplein betaalt als ware zij een huurder van Kle´pierre. Daarbij geldt een extra correctie- factor in de verdeelsleutel van 78%, hetgeen ertoe leidt dat voor Segesta een herleid aantal vierkante meters geldt van 748. Voor het overige is geen sprake van een situatie waarin Segesta leve- ringen en diensten afneemt vergelijkbaar met de wijze waarop de eigen huurders van Kle´pierre dat doen, zodat er ook geen 1176
grond bestaat om de vierkante meters van Segesta op gelijke wijze in de verdeling te betrekken. Kle´pierre huurt een beveili- gingsbedrijf in voor de beveiliging van haar eigen eigendom- men. Zij verricht ook geen schoonmaakwerkzaamheden voor Segesta, aldus nog steeds Kle´pierre.
3.14. Voor zover B&G c.s. betogen dat Dreef en Segesta met be- trekking tot alle vierkante meters die zij in eigendom hebben, zouden moeten worden behandeld als waren zij huurders van Kle´pierre, betwist Kle´pierre dat. Daarvoor ontbreekt een con- tractuele relatie. Kle´pierre concludeert dat zij op grond van de contractsrelatie met haar huurders in redelijkheid de kosten in rekening mag brengen die zij ten behoeve van de huurders maakt. Zij stelt dat zij dat op bovengenoemde wijze heeft ge- daan.
3.15. Het hof oordeelt als volgt. Als hiervoor reeds overwogen geldt als uitgangspunt dat de totale servicekosten die Kle´pierre ten behoeve van haar huurders maakt, door deze huurders ge- zamenlijk worden gedragen. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat er geen rechtsgrond bestaat om in die verdeling tevens de oppervlakten te betrekken van andere eigenaren. Dat is niet anders wanneer de eigenaren van andere oppervlakten meeprofiteren van de – door de huurders betaalde – aanwezige voorzieningen. Voor zover Kle´pierre aan die andere eigenaren een bijdrage in rekening kan brengen voor voorzieningen of diensten waarvan die eigenaren profiteren, dienen deze bijdra- gen uiteraard wel in mindering te worden gebracht op de aan de huurders in rekening gebrachte kosten. Ten aanzien van Dreef heeft Kle´pierre gemotiveerd gesteld en met stukken on- derbouwd dat dit ook het geval is. B&G c.s. hebben dit onvol- doende weersproken, laat staan dat zij op dit punt een concreet bewijsaanbod hebben gedaan, zodat het hof van de juistheid van de stellingen van Kle´pierre uitgaat. Dat de ten behoeve van de huurders gemaakte beveiligingskosten zijn gestegen door de komst van de vleugel van Dreef (en, zo begrijpt het hof, Dreef niet in die gestegen kosten bijdraagt) is, na de gemotiveerde be- twisting van Kle´pierre niet nader onderbouwd, zodat het hof ook hieraan voorbijgaat. Het voorgaande leidt tevens tot de con- clusie dat er geen aanleiding bestaat om Kle´pierre te verplich- ten tot het afleggen van rekening en verantwoording, zoals eer- der door B&G c.s. betoogd, nog daargelaten dat deze vordering niet meer terugkomt in het hierboven geciteerde petitum.
3.16. Ten aanzien van Segesta geldt inderdaad dat een gedeelte van haar vierkante meters wel bij de verdeling is betrokken, na- melijk voor zover betreffende het Horecaplein. Kle´pierre heeft echter, evenals in eerste aanleg, toegelicht dat dit berust op his- torisch gegroeide afspraken met Segesta. Door B&G c.s. is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat en in welke zin zij als huur- ders van Kle´pierre hiervan nadeel ondervinden. Deze grieven falen aldus.
3.17. Grief 5 in principaal appel ziet op het verwijt van B&G c.s.
dat Kle´pierre enkele (grote) huurders kortingen heeft verleend, die nadelige gevolgen hebben voor de bijdrageplicht van de ove- rige huurders. Die kortingen blijken ook – kort gezegd – uit de verkeerde herleiding van vierkante meters en het niet laten meedelen van bepaalde winkels. B&G c.s. lichten dit toe per huurruimte. En voorts blijkt dat de huurders meebetalen aan extra service ten behoeve van de grote huurders, zoals extra be- veiliging en schoonmaak in verband met verlengde openings- tijden van de grote supermarkten, aldus B&G c.s.
3.18. Kle´pierre betwist de gestelde – doorbelaste – kortingen. Er is e´e´n huurder met wie Kle´pierre een commercie¨le afspraak heeft gemaakt over het aftoppen van servicekosten. Het bedrag dat deze huurder minder hoeft bij te dragen neemt Kle´pierre voor haar eigen rekening en wordt niet doorbelast aan de overi- ge huurders.
Voor het overige is geen sprake van verleende kortingen. Dat licht Kle´pierre als volgt toe.
3.19. Komen’s Warenhuis BV heeft een deel van haar warenhuis in eigendom. Dat deel vormt e´e´n (doorgebroken) geheel met het deel dat in eigendom van Kle´pierre is. Dat deel van Kle´- pierre wordt gehuurd door Komen’s Warenhuis BV. In deze twee bouwdelen exploiteert Komen’s Warenhuizen BV – als franchisenemer – een HEMA. Met Komen’s Warenhuizen BV wordt afgerekend op basis van het aantal herleide vierkante me- ters, waarbij de vierkante meters die in eigendom van Komen’s Warenhuizen BV zijn, buiten de berekening worden gehouden.
Van korting is dan ook geen sprake.
3.20. Evenmin is sprake van korting als gevolg van verkeerde herleiding waardoor Perry Sport, Blokker en H&M worden be- voordeeld ten koste van andere huurders.
Dat Kle´pierre is uitgegaan van onjuiste vierkante meters wordt betwist. Het overzicht waarnaar B&G c.s hiertoe verwijzen (pro- ductie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) is on- volledig en geeft geen juist beeld van het aantal vierkante me- ters dat wordt gebruikt voor de herleiding. Zo komt daarin een dubbeltelling voor van units die meermalen in het overzicht voorkomen omdat ze lopende het jaar aan verschillende huur- ders zijn verhuurd, of wel omdat ze een gedeelte van het jaar verhuurbaar waren. Dit heeft geleid tot een aantal correcties, die het verschil verklaren tussen de bedragen die Kle´pierre han- teert en die B&G c.s. als noemer gebruikt. B&G c.s. gaan dan ook, aldus Kle´pierre, ten onrechte uit van het getal van 24.063 in plaats van 22.415 als herleide vierkante meters. Kle´pierre legt in hoger beroep als productie 21 een overzicht over met de me- trages van alle ruimten en de daarop toegepaste herleiding.
3.21. Kle´pierre heeft in de memorie van antwoord, eveneens met verwijzing naar productie 21 toegelicht op welke wijze de ruimten Middenwaard 100 en Middenwaard 2A zijn herleid.
Voor zover B&G c.s. hebben gedoeld op Barnsteen 2A heeft Kle´- pierre betoogd, net als ten aanzien van Middenwaard 122, dat die ruimten toebehoren aan Segesta en daarom terecht buiten de verdeelsleutel zijn gehouden. Dit geldt eveneens voor Mid- denwaard 48, 48a, 48c, 50, 129, 129 a tot en met f. Ten aanzien van de in eigendom aan Segesta toebehorende ruimte (Horeca- plein) die wel in de berekening is betrokken, licht Kle´pierre de herleiding toe onderbouwd met stukken. Dat de wijze van her- leiding afwijkt van die van de huurders van Kle´pierre vloeit voort uit afspraken die in het verleden met Segesta zijn ge- maakt. Segesta kan niet worden gehouden aan de afspraken die met de huurders van Kle´pierre zijn gemaakt. Als eerder ge- zegd maakt dit voor de door de huurders te betalen bedragen echter geen verschil.
Met betrekking tot Middenwaard 69 voert zij aan dat deze ruimte tweemaal in het overzicht staat omdat de winkel in de loop van 2012 is uitgebreid. In het overzicht is op juiste wijze herleid dat WE een deel van het jaar een grotere ruimte huurde dan een ander deel van het jaar, aldus Kle´pierre.
Voorts is door Kle´pierre ten aanzien van Middenwaard 60-90, 135, 161 en 167 uiteengezet hoe de herleiding is berekend. Wat de leegstaande ruimten Middenwaard 155-157, 4B en 4B etage betreft heeft zij onder verwijzing naar productie 21 onder ‘leeg- stand’ toegelicht hoe de herleidingen hebben plaatsgevonden en waarom B&G c.s. tot een onjuiste berekening komen.
Tot slot betwist Kle´pierre dat de door B&G c.s. geschetste situa- tie waarbij alle huurders meebetalen aan de extra beveiligings- kosten in verband met de verlengde openingstijden van de grote supermarkten, zich in de praktijk voordoet. Voor zover ex- tra kosten worden gemaakt worden die aan de veroorzakers in rekening gebracht en niet aan de overige huurders doorbelast.
Zij verwijst naar de door haar overgelegde productie 32 waarin
1177
inzichtelijk is gemaakt hoeveel beveiliging wordt ingehuurd en hoe die kosten worden verdeeld.
3.22. Het hof constateert dat B&G c.s. tegenover deze uitge- breide betwisting geen nadere en concreet onderbouwde toe- lichting hebben gegeven op de door hen gestelde kortingen of benadeling. Dit leidt tot de conclusie dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Kle´pierre aan een aantal (grote) huurders een van de verdeelsleutel afwijkende korting heeft verstrekt en evenmin dat voor zover wel korting is ver- leend die korting is doorbelast aan de overige huurders. Even- min heeft zij, na de betwisting door Kle´pierre, onderbouwd dat de extra beveiliging ten behoeve van de grote supermarkten aan de overige huurders in rekening wordt gebracht. Niet, althans onvoldoende is voorts betwist, dat in geval van de HEMA sprake is van een uitzonderingspositie omdat deze ruimte maar deels in eigendom toebehoort aan Kle´pierre. Hier is aldus geen spra- ke van afwijking van de verdeelsleutel maar van de uitwerking van de verdeelsleutel. De door B&G c.s. gegeven toelichting schiet te kort om te kunnen concluderen dat de (franchisene- mer van) HEMA een bijzondere extra korting heeft gekregen die is doorbelast aan de overige huurders. Deze grief faalt even- eens.
3.23. Met grief 3 in principaal appel klagen B&G c.s. over een aantal in hun ogen dubieuze kosten die Kle´pierre in de verde- ling heeft betrokken. Zij verwijzen daartoe naar een overzicht van de servicekosten per kostensoort dat in 2012 door de servi- cekostencommissie is verstrekt. Uit dat overzicht blijkt volgens B&G c.s. dat vele kostenposten niet kloppen en in mindering moeten worden gebracht van de totale kosten. Het gaat daarbij om de kosten van levering van diensten aan Dreef en Segesta, waaronder de beveiliging door Deka, om de verbouwingskos- ten, de kosten van de eigen kantoren Middenwaard 22 en 102, kosten ten behoeve van locaties buiten het winkelcentrum en van andere winkelcentra, kosten van andere boekjaren, promo- tiekosten en kosten van de Servicedesk. En ten slotte is sprake van dubbeltelling van administratiekosten, aldus steeds B&G c.s.
3.24. Zoals door Kle´pierre onweersproken gesteld, betreft het overzicht waarnaar B&G c.s. verwijst, een concept, dat later is gecorrigeerd naar een definitief overzicht. Voor wat betreft de kosten van Dreef en Segesta verwijst het hof naar hetgeen hier- boven is overwogen.
3.25. Wat de overige kosten betreft, is door Kle´pierre bij memo- rie van antwoord, per post gedetailleerd toegelicht, waarop deze kosten zien, welke daarvan zijn betrokken in de verdeling en op welke wijze. Zij constateert dat twee telefoonnota’s van ieder i25,= en een bedrag van i 1220,06 met betrekking tot een lift naar de parkeergarage ten onrechte in de servicekostenverde- ling zijn opgenomen. Kle´pierre meent echter dat gelet op de ge- ringe omvang van deze bedragen ten opzichte van het totaalbe- drag aan kosten, (het betreft minder dan 0,2% van het totaal), het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om van Kle´pierre te verlangen de totale servicekostenafrekening te her- zien.
3.26. B&G c.s. heeft deze toelichting bij gelegenheid van plei- dooi niet, althans onvoldoende weersproken, en haar stellingen omtrent de dubieuze kosten niet nader toegelicht. Met Kle´- pierre is het hof van oordeel dat de geringe omvang van de ten onrechte doorbelaste kosten een herziening van de servicekos- tenafrekening niet rechtvaardigt. Grief 3 faalt daarmee even- eens.
3.27. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de principale grieven 1 tot en met 10 falen. Met een tweede als grief 10 aange- duide grief is geklaagd over de afwijzing van de buitengerechte- lijke incassokosten. B&G c.s. hebben daartoe aangevoerd dat
zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, hebben ver- wezen naar twee inhoudelijke brieven waarin een poging tot een regeling in der minne wordt gedaan. De gevorderde incas- sokosten zijn dan ook gerechtvaardigd. B&G c.s. vorderen de buitengerechtelijke incassokosten volgens het besluit Incasso- kosten (BIK).
Kle´pierre stelt dat de buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn, nu de vorderingen niet toewijsbaar zijn, en dat bovendien niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW is voldaan.
3.28. Deze grief faalt eveneens. Het hof constateert allereerst dat namens B&G, Komen’s en Stumpel ieder individueel ver- goeding van de buitengerechtelijke incassokosten volgens BIK gevorderd is, zonder dat die kosten evenwel geconcretiseerd zijn tot een specifiek bedrag. Bovendien wordt niet gesteld dat en welke verrichtingen buiten rechte hebben plaatsgevonden namens de respectievelijke appellanten. B&G c.s. verwijzen in dit verband naar de in eerste aanleg overgelegde brieven van 7 augustus 2014 en 29 januari 2015 van mr. Cohen. Uit de in- houd daarvan leidt het hof af dat de brief van 7 augustus 2014 is verzonden namens de belangenvereniging, die evenwel geen vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten vordert.
Weliswaar is in de brief van 29 januari 2015 vermeld dat mr.
Cohen inmiddels mede optreedt namens Komen’s en Stumpel, maar deze brief kan, gelet op de inhoud daarvan, niet anders worden gekwalificeerd dan als een reguliere aanmaning. Dat namens B&G buitengerechtelijke werkzaamheden zijn ver- richt, blijkt in het geheel niet. Het hof komt dan ook tot de slot- som dat B&G, Stumpel en Komen’s niet hebben onderbouwd dat (ten behoeve van hen) kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen reeds om die re- den niet worden toegewezen.
3.29. Grief 11 is gericht tegen de door de kantonrechter uitge- sproken kostencompensatie. B&G c.s. betogen dat nu een derde deel van de vordering is toegewezen een kostenveroorde- ling had moeten worden uitgesproken. Deze grief faalt. De vor- dering in eerste aanleg zag voor een zeer aanzienlijk deel op de wijziging van de verdeelsleutel. Zoals hiervoor overwogen zijn B&G c.s. op dat punt niet-ontvankelijk. Ook de geldvorderingen zijn voor een belangrijk deel afgewezen, zodat er geen aanlei- ding bestaat Kle´pierre in de proceskosten te veroordelen.
3.30. De slotsom luidt dat alle grieven in principaal appel falen.
Voor zover B&G c.s. bij pleidooi nieuwe stellingen en grieven hebben geformuleerd, wordt daaraan voorbijgegaan, nu dat in strijd is met de zogenoemde tweeconclusie-regel. B&G c.s. zul- len als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Het vonnis waarvan beroep wordt in zoverre vernietigd dat B&G c.s. alsnog niet-ont- vankelijk zullen worden verklaard in de gevraagde verklaring voor recht en in hun vordering om Kle´pierre te veroordelen tot wijziging van de verdeelsleutel. Voor het overige zal het worden bekrachtigd.
3.31. Grief 2 in incidenteel appel ziet op het oordeel van de kan- tonrechter dat de huisvestingskosten ad i 48.543,= ten on- rechte bij de verdeling van de servicekosten zijn betrokken. Kle´- pierre betoogt daartoe dat het hier gaat om huisvestingskosten voor dienstverleners, die door Kle´pierre zijn ingeschakeld ten behoeve van het winkelcentrum, met name Trigion en BAM.
Aan deze dienstverleners worden geen huisvestingskosten in rekening gebracht. Zou zij dat wel doen, dan zouden die kosten weer worden doorberekend in de kosten voor de dienstverle- 1178
ning, hetzij als aparte post, hetzij in de vorm van hogere tarie- ven. Het gaat derhalve om kosten die linksom of rechtsom voor rekening van de huurders dienen te komen. Er is volgens Kle´- pierre geen reden om slechts de kostprijs in rekening te bren- gen. Zij kan de ter beschikking gestelde ruimten immers niet aan derden verhuren.
3.32. B&G c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat Kle´pierre, an- ders dan de voorgaande jaren, ineens commercie¨le huurkosten is gaan doorberekenen ten aanzien van ruimten die aan dienst- verleners, respectievelijk aan de belangenvereniging ter be- schikking zijn gesteld. Dat de kosten van dienstverlening i48.543,= hoger zouden zijn als Kle´pierre die kosten bij de dienstverleners in rekening zou brengen, wordt betwist. Door de dienstverleners worden ook nu marktconforme prijzen gere- kend. Ook wordt het gehanteerde aantal vierkante meters be- twist.
3.33. Het hof constateert, dat de door Kle´pierre in rekening ge- brachte huisvestingskosten in feite fictieve kosten zijn, in die zin dat deze kosten geen betrekking hebben op daadwerkelijk aan Kle´pierre in rekening gebrachte kosten. Naar het oordeel van het hof heeft Kle´pierre, haar (veronder)stelling dat, indien Kle´pierre de huisvestingskosten bij de dienstverleners in reke- ning zou brengen, de dienstverleners deze bedragen e´e´n op
´ee´n zouden doorbelasten in hun facturen, onvoldoende onder- bouwd. Zij heeft in dat verband de stelling van B&G c.s. dat de dienstverleners ook thans marktconforme prijzen hanteren, onweersproken gelaten. Mede in het licht van de eveneens on- weersproken gelaten stelling dat deze huisvestingskosten voor- heen niet werden doorberekend, heeft Kle´pierre dan ook onvol- doende onderbouwd dat het hier gaat om in redelijkheid ge- maakte servicekosten. Grief 2 faalt.
3.34. De slotsom in incidenteel appel is dat aan grief 1 niet wordt toegekomen en dat grief 2 faalt. Kle´pierre zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
3.35. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waar- van beroep gedeeltelijk zal worden vernietigd zoals hierna te melden en overigens zal worden bekrachtigd.
4 . B e s l i s s i n g Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis voor zover B&G c.s. zijn ontvangen in de gevraagde verklaring voor recht en in hun vordering Kle´pierre te veroordelen tot herziening van de verdeelsleutel;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart B&G c.s. niet-ontvankelijk in de gevraagde verklaring voor recht en de – in hoger beroep deels gewijzigde – vordering tot veroordeling van Kle´pierre om de verdeelsleutel te herzien;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt B&G c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kle´pierre begroot op i 718,= aan verschotten en i 1896,= voor salaris;
veroordeelt Kle´pierre in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van B&G c.s. begroot op i948,= voor salaris en op i 131,= voor nasalaris, te vermeerde- ren met i 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekenings- exploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
N O O T De feiten
Kle´pierre Management Nederland B.V. (‘Kle´pierre’) is eigenaar van het overgrote deel van het winkelcentrum Middenwaard in Heerhugowaard (circa 36.250 m2). Het winkelcentrum telt circa 150 winkeliers. Het resterende gedeelte is deels eigendom van Segesta Exploitatie B.V. (‘Segesta’) en deels eigendom van Dreef Beheer B.V. (‘Dreef’).
B&G herenmode V.O.F. (‘B&G’), Stumpel boekhandel
kantoorinstallaties B.V. (‘Stumpel’) en Komen’s Drogisterijen B.V.
(‘Komen’s’) huren van Kle´pierre winkelruimtes in het
winkelcentrum Middenwaard. Belangenvereniging Middenwaard (‘Belangenvereniging Middenwaard’) is de belangvereniging waar een gedeelte van de winkeliers in het winkelcentrum bij is aangesloten. Genoemde partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘B&G c.s’.
Kle´pierre brengt aan haar huurders in het winkelcentrum servicekosten in rekening. Het geschil gaat over de wijze waarop Kle´pierre de servicekosten 2012 heeft omgeslagen over de huurders.
De vordering
B&G c.s. vorderen in dit geding:1
1. Een verklaring voor recht dat de verdeling van de servicekosten 2012 in strijd is met de afspraken tussen Kle´pierre en B&G c.s., dan wel niet redelijk is, dan wel in strijd is met het recht.
2. De veroordeling van Kle´pierre tot herziening van de verdeling van de servicekosten 2012 waarbij de volgende uitgangspunten in acht dienen te worden genomen:
a. Ten aanzien van de te betrekken grondoppervlakte.
Dat Kle´pierre de volledige oppervlakte van alle aan haar in eigendom toebehorende verhuurbare eenheden in het
winkelcentrum Middenwaard – met inbegrip van de leegstaande objecten – te vermeerderen met de verhuurbare eenheden die in eigendom toebehoren aan Segesta, bij de eindafrekening betrekt.
b. Ten aanzien van de verdeelsleutel.
Primair dat Kle´pierre aan haar huurders individueel in rekening brengt het breukdeel bestaande uit de brutovloeroppervlakte van het individueel gehuurde, gedeeld door de totale verhuurbare brutovloeroppervlakte, met dien verstande dat er een correctie wordt toegepast voor de verhuurbare eenheden die gelegen zijn aan de buitenzijde van het winkelcentrum in die zin dat de brutovloeroppervlakte van deze eenheden voor de helft wordt meegerekend.
Subsidiair dat Kle´pierre haar eigen staffel correct en consequent toepast waarbij de volledige oppervlakte van al haar verhuurbare eenheden – met inbegrip van de leegstaande objecten en met inbegrip van het gedeelte dat in eigendom toebehoort aan Segesta – bij de verdeling worden betrokken en deze oppervlakten correct worden herleid en er op basis van die herleiding een juiste verdeelsleutel wordt gehanteerd.
c. Ten aanzien van de kosten.
Dat Kle´pierre de werkelijke en redelijke kosten die betrekking hebben op de voornoemde oppervlakte bij de eindafrekening betrekt, waarbij een aantal kosten buiten beschouwing moet blijven en een redelijke bijdrage voor de aan Dreef geleverde diensten in mindering wordt gebracht op de totale kosten.
Dat Kle´pierre een aantal gespecificeerde kosten die bij B&G, Stumpel en Komen’s in rekening zijn gebracht buiten beschouwing laat.
1 De belangenvereniging Middenwaard vordert alleen de verklaring voor recht zoals weergegeven onder 1.
1179
3. Tot slot zijn er namens B&G, Stumpel en Komen’s vorderingen ingesteld tot terugbetaling van de volgens hen teveel in rekening gebrachte bedragen.
De stellingen m.b.t. de aard van de rechtsverhouding
Het meest verstrekkende verweer in hoger beroep is het beroep van Kle´pierre op de Exceptio Plurium Litis Consortium
(‘Exceptio’).
Volgens Kle´pierre strekken de vorderingen tot wijziging van de verdeelsleutel. Een wijziging van de verdeelsleutel heeft tot gevolg dat andere huurders meer moeten gaan betalen. De andere huurders zijn evenwel niet in de procedure betrokken en kunnen ook niet worden gehouden aan een in deze zaak uit te spreken arrest, waardoor Kle´pierre met ongedekte kosten blijft zitten als de verdeelsleutel gewijzigd wordt. Het is daarom noodzakelijk dat een eventueel gewijzigde verdeelsleutel voor alle betrokken huurders gaat gelden. Daartoe hadden alle betrokken huurders in de procedure moeten worden betrokken. Die omissie wordt niet geheeld doordat de belangenvereniging in de procedure is betrokken, want vaststaat dat die niet optreedt namens alle huurders. Kle´pierre betwist zelfs dat de belangenvereniging optreedt namens al haar leden, aldus Kle´pierre.
B&G c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat een toewijzend arrest alleen bindend zal zijn voor B&G c.s. Ter zitting is namens B&G c.s. betoogd dat het uitgangspunt is dat eerlijk moet worden verdeeld. Als voor B&G c.s. vastgesteld wordt dat de staffel moet worden gewijzigd, dan zal dat te zijner tijd ook voor de andere huurders moeten gelden. De andere huurders zullen echter niet gebonden zijn aan een in deze procedure te wijzen arrest. Het is dan ook niet nodig die huurders in deze procedure te betrekken, aldus B&G c.s.
De belangenvereniging Middenwaard heeft gesteld dat van de 140 huurders er 90 lid zijn van de belangenvereniging. De belangenvereniging treedt op voor al haar leden. Dit zijn vooral de oudere winkeliers, met name de kleine huurders, maar er is ook een aantal grote huurders lid. De huidige staffel is met name nadelig voor de kleine huurders, aldus de belangenvereniging.
Exceptio Plurium Litis Consortium
Wanneer een rechtsverhouding processueel ondeelbaar is, komt de Exceptio om de hoek kijken. Een rechtsverhouding is processueel ondeelbaar wanneer er meerdere partijen bij die rechtsverhouding betrokken zijn en waarbij hetrechtens noodzakelijkis dat een beslissing over die rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen.2Voorkomen moet worden dat er een beslissing wordt gewezen die de rechtspositie van degenen die geen partij zijn in het geding, raakt.3
Soms is de ondeelbaarheid evident, zoals bij de verdeling van een nalatenschap of een gemeenschap van andere aard of in geval van een rechtsvordering als bedoeld in art. 3:218, 3:245, 5:81, 5:95 BW.4Is er geen sprake van een evident ondeelbare
rechtsverhouding, dan kunnen de omstandigheden van het geval van belang zijn voor de vaststelling of de rechtsverhouding ondeelbaar is. Als richtlijn kan gelden dat de Exceptio alleen met succes kan worden opgeworpen als tegenstrijdige uitspraken tussen de betrokkenen zouden leiden tot problemen bij de executie van de uitspraak.5
Principaal verweer of exceptie?
De Exceptio is geen exceptie maar een principaal verweer. De Exceptio hoeft daarom niet op grond van art. 128 lid 3 Rv tegelijk met het antwoord naar voren te worden gebracht. Dat kan ook later in de procedure, maar gebeurt dat te laat, dan zou dat in strijd kunnen komen met de eisen van de goede procesorde.
Is het beroep op de Exceptio in deze zaak terecht geslaagd?
Het beroep van Kle´pierre op de Exceptio slaagt. Maar was de onderliggende rechtsverhouding wel ondeelbaar waardoor het rechtens noodzakelijk was dat een beslissing voor alle huurders zou gelden? Zou de uitspraak, zonder dat de overige huurders partij zijn, hun rechtspositie raken en leiden tot problemen bij de executie?
Ik zie op de eerste plaats niet in welke problemen er bij de executie zouden kunnen ontstaan als het hof B&G c.s. had ontvangen in hun vordering. Dat een lagere bijdrage van B&G c.s.
tot gevolg heeft dat een deel van de servicekosten ongedekt blijft, is geen omstandigheid die tot executieproblemen of tot non- executeerbaarheid van het vonnis leidt. B&G c.s. zouden het vonnis zonder problemen ten uitvoer kunnen leggen.
Zou de uitspraak de positie van de huurders die geen partij zijn, hebben geraakt als B&G c.s. waren ontvangen in hun vordering?
Niet noodzakelijkerwijs. Dit is nu een casus waarin de omstandigheden van het geval van belang zijn voor de beoordeling van de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding.
Volgens Kle´pierre moet als uitgangspunt worden genomen dat de servicekosten die zij ten behoeve van haar huurder maakt door die gezamenlijke huurders moeten worden gedragen. Zij meent zelfs dat de servicekosten te allen tijde volledig gedekt moeten zijn door de bijdragen van de huurders want zij stelt, als de bijdrage van de een lager wordt zonder dat de ander meer gaat betalen, zij met ongedekte kosten blijft zitten. Het hof volgt Kle´pierre daarin en overweegt dat de verdeling per saldo volledige vergoeding van de gemaakte servicekosten moet opleveren. Het aanpassen van de verdeelsleutel voor een deel van de huurders resulteert erin dat verschillende verdeelsleutels naast elkaar worden gehanteerd die niet optellen tot 100%. Dat is strijdig met het uitgangspunt dat de totale servicekosten worden gedragen door alle huurders gezamenlijk. Er is dan ook sprake van een ondeelbare rechtsverhouding, aldus het hof.
Ik volg het hof. Maar, er zijn ook argumenten voor het tegendeel te bedenken. Wat staat er in de huurovereenkomsten over de servicekosten en de verdeling ervan?
In de huurovereenkomst van 1 februari 1997 met B&G (huurovereenkomst type I) staat in art. 5:
‘‘Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen hetgeen is bepaald in artikel 9.1 met dien verstande dat artikel 16 lid 7 van de algemene voorwaarden vervalt en daarvoor wordt gelezen:
‘Indien verhuurder het noodzakelijk acht de soort en omvang van de leveringen en diensten te wijzigen of te laten vervallen, dan is verhuurder daartoe gerechtigd. Verhuurder zal huurder van de wijzigingen op de hoogte stellen’.’’
In de op deze huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen ROZ 2003 (hierna: algemene bepalingen) staat in art. 16.3:
‘‘Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten en leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen of diensten geen gebruik maakt.
Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in 2 HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, m.nt. P.A. Stein (Cla-
rijs/Van Goethem); HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, m.nt. J.B.M. Vranken.
3 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, m.nt. H.B. Krans.
4 Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/35.
5 Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/35.
1180
gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of het complex volledig in gebruik zou zijn.’’
In de huurovereenkomst met Komen’s van 22 juni 1990 en die van Stumpel van 24 februari 1997 (huurovereenkomst type II) staat onder meer het volgende:
‘‘Huurder zal een evenredig deel van de kosten der gemeenschappelijke voorzieningen en diensten (verder te noemen ‘servicekosten’) – voor zover van toepassing – verschuldigd zijn, vermeerderd met de terzake verschuldigde omzetbelasting (...).
Voor het bepalen van het in lid 1 bedoelde evenredig deel kan op de door huurder gehuurde bruto bedrijfsoppervlakte een herleiding worden toegepast in verband met ligging en/of grootte van het gehuurde;
Het door huurder verschuldigde evenredig deel van de servicekosten is gelijk aan de verhouding van de voor het gehuurde herleidde bruto bedrijfsoppervlakte tot het totaal van de herleidde bruto bedrijfsoppervlakten ten behoeve waarvan de desbetreffende servicekosten worden gemaakt, tenzij voor bepaalde kosten een andere verdeelsleutel gepaster is of de toerekening aan het gehuurde via verbruiksmetingen plaatsvindt.
Indien veranderingen optreden in de totale verhuurbare
oppervlakten of in de toerekenbaarheid aan afzonderlijke ruimten, is verhuurder gerechtigd het door huurder te betalen evenredig deel van de servicekosten te herzien.’’
Men kan zich afvragen waar Kle´pierre en het hof het uitgangspunt op baseren dat de kosten te allen tijde gedekt moeten zijn door de bijdragen van de huurders. Voor zover mij bekend, is er geen wettelijke regel die dat bepaalt. In de verhouding tussen de huurders en de verhuurder is dat evenmin ondubbelzinnig vastgelegd. De regeling dat iedere huurder een evenredig deel van de servicekosten betaalt, impliceert volgens mij niet dat de kosten te allen tijde volledig gedekt moeten zijn.
Als volledige dekking op de wet of overeenkomst gebaseerd is, dan is de rechtsverhouding ontegenzeggelijk ondeelbaar. De verlaging van het aandeel van de een maakt het dan noodzakelijk dat het aandeel van de ander verhoogd wordt om volledige dekking te behouden.
Maar als dat uitgangspunt losgelaten wordt, dan is de
rechtsverhouding mogelijk deelbaar. De verlaging van de bijdrage van de een brengt dan niet noodzakelijkerwijs de wijziging van de bijdrage van de ander met zich mee. Dan ontstaat er simpelweg de situatie dat Kle´pierre een deel van de kosten zelf moet dragen.
Uit de uitspraak blijkt dat Kle´pierre bepaalde kosten zelf draagt of aan een kleine groep huurders doorbelast. Zie overweging 3.18 en 3.21 derde alinea. Kennelijk is het dus wel mogelijk voor iedere huurder een andere verdeelsleutel te hanteren. Zo evident is die aangenomen ondeelbaarheid dus niet.
De gevolgen van een geslaagd beroep; niet-ontvankelijkheid en oproeping
Wat is het gevolg van een geslaagd beroep op de Exceptio? In beginsel niet-ontvankelijkheid. Onder het oude recht kon de rechter niet anders dan de niet-ontvankelijkheid uitspreken, maar sinds de inwerkingtreding van art. 12 Rv oud kan dat gepareerd worden door de ontbrekende partijen alsnog in het geding op te roepen. De grondslag is nu art. 118 Rv. Dat artikel geldt alleen voor dagvaardingsprocedures. Onder KEI is deze
oproepingsmogelijkheid overgeheveld naar art. 30g Rv en geldt ook voor verzoekschriftprocedures. Laat de partij die moet oproepen dat na, dan volgt er alsnog niet-ontvankelijkheid.
Zie voor een recente toepassing van art. 30g Rv HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649.
Bevoegdheid of verplichting voor de rechter om oproeping te gelasten?
De Hoge Raad heeft in een arrest uit 20136bepaald dat als niet alle partijen die gedagvaard hadden moeten worden, gedagvaard zijn, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde partijen aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv.
In een belangwekkend arrest uit 20177is de Hoge Raad nog een stap verder gegaan en heeft bepaald:
‘‘Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle betrokken partijen in het geding op te roepen, dan dient de rechter, zo nodig ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 119 Rv binnen een daartoe door hem te stellen termijn.’’
De Hoge Raad heeft hiermee een verplichting voor de rechter in het leven geroepen.
Zie ook het hiervoor genoemde arrest van 20 april 2018 waarin de Hoge Raad de eiser in cassatie in de gelegenheid stelde de ontbrekende partijen op te roepen.
Het hof heeft in deze zaak geen oproeping gelast. B&G c.s.
hebben dat niet verzocht en het hof ziet overigens, gelet op het standpunt van B&G c.s., ook geen reden om hen daartoe ambtshalve in de gelegenheid te stellen.
Dit is pertinent in strijd met vorengenoemde uitspraken van de Hoge Raad. De rechter die constateert dat er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding is verplicht, zo nodig ambtshalve, oproeping te gelasten. Dat B&G c.s. dat niet hebben verzocht, is onhandig, maar is op zichzelf geen valide reden om oproeping achterwege te laten. Het handhaven van het standpunt dat de Exceptio niet van toepassing is, is dat evenmin. B&G c.s. hadden er overigens goed aan gedaan subsidiair oproeping van de andere huurders te verzoeken.
Waarom behandelt het hof een deel van de grieven wel inhoudelijk?
Merkwaardig is dat het hof de klachten van B&G c.s. tegen de kosten die Kle´pierre in rekening brengt en een aantal ‘dubieuze posten’ behandelt in weerwil van de niet-ontvankelijkverklaring.
Het dictum luidt als volgt:
‘‘Vernietigt het vonnis voor zover B&G c.s. zijn ontvangen in de gevraagde verklaring voor recht en in hun vordering Kle´pierre te veroordelen tot herziening van de verdeelsleutel;
En in zoverre opnieuw rechtdoende:
Verklaart B&G c.s. niet-ontvankelijk in de gevraagde verklaring voor recht en de – in hoger beroep deels gewijzigde – vordering tot veroordeling van Kle´pierre om de verdeelsleutel te wijzigen.’’
Welnu, het hele relaas over de kosten en de dubieuze posten was een van de uitgangspunten die volgens B&G c.s. in acht moesten worden genomen bij de herziening van de verdeelsleutel.
Daaraan was geen zelfstandige vordering gekoppeld. De vordering tot terugbetaling was volgens mij evenmin een zelfstandige vordering. Daarover zou alleen beslist hoeven te worden als de vordering tot herziening van de verdeelsleutel was toegewezen. Ik zou denken dat het hof – nu B&G c.s. niet werden ontvangen in de vordering tot herziening van de verdeelsleutel – de grieven over de kosten en de dubieuze posten onbehandeld had moeten laten. Maar wellicht zie ik bij gebreke van dossierkennis iets over het hoofd.
De Exceptio voor het eerst in hoger beroep
De Exceptio kan voor het eerst in hoger beroep worden
6 Hoge Raad, 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
7 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, m.nt. H.B. Krans.
1181
