De fiscale behandeling van herstelpremies en -betalingen aan pensioenfondsen op basis van het oude en nieuwe Financiële

(1)

Masterafstudeerwerkstuk

De fiscale behandeling van herstelpremies en -betalingen aan pensioenfondsen op basis van het oude en nieuwe Financiële

Toetsingskader in de Pensioenwet

De fiscale gevolgen voor werkgevers met een voorziening voor herstelpremies of –betalingen van een herstelplan op basis van het oude Financiële Toetsingskader in de Pensioenwet die nu ook op basis van het nieuwe Financiële Toetsingskader in de Pensioenwet een herstelplan moeten opstellen.

Naam: Annemiek Wolting

Studentnummer: s1855182

Adres: Eleanor Rooseveltlaan 30, 1183 CL Amstelveen Studie: Fiscale Economie

Vak: Masterafstudeerwerkstuk Fiscale Economie (EBM875A20)

Beoordelaars: H.H. Halma en I.J.J. Burgers

(2)

Voorwoord

Het einde kroont het werk. Voor u ligt mijn masterafstudeerwerkstuk ‘De fiscale

behandeling van herstelpremies en -betalingen aan pensioenfondsen op basis van het oude en nieuwe Financiële Toetsingskader in de Pensioenwet’ om de studie Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit van Groningen af te ronden.

Het onderwerp van dit masterafstudeerwerkstuk is tot stand gekomen bij mijn

sollicitatiegesprek voor een werkstudentschap op de Pensions Actuarial Insurance Services (PAIS) afdeling bij PwC Amsterdam. Hierbij wil ik Alfred Lagendijk en Bastiaan Starink bedanken voor het meedenken voor een pensioenonderwerp voor mijn

masterafstudeerwerkstuk.

Bij het mastervak Onderneming en Belastingheffing C.S. heb ik voor het eerst kennis

gemaakt met de artt. 3.26-3.28 Wet inkomstenbelasting 2001. Het college pensioenen in de winstsfeer van prof. dr. I.J.J. Burgers vond ik interessant, maar na het maken van het tentamen Onderneming en Belastingheffing C.S. haalde ik opgelucht adem dat de

artt. 3.26 – 3.28 Wet inkomstenbelasting 2001 niet in het tentamen waren opgenomen. Hoe de 4% fictie van bovengenoemde wetsartikelen precies werkte en wanneer pensioenpremies wel in het jaar van betaling van de jaarwinst aftrekbaar waren, was voor mij nog een groot raadsel. Bij het schrijven van dit masterafstudeerwerkstuk kon ik echter niet om deze

wetsartikelen heen en moest ik me opnieuw in deze wetsartikelen gaan verdiepen. Onder het motto ‘oefening baart kunst’ heb ik me door deze wetsartikelen heen weten te slaan.

PwC PAIS Amsterdam wil ik bedanken dat ik gedurende mijn werkstudentschap veel tijd aan mijn masterafstudeerwerkstuk heb mogen besteden. In het bijzonder wil ik Bastiaan Starink bedanken voor de wekelijkse feedback op mijn masterafstudeerwerkstuk. Verder wil ik de

‘SPAIS-girls’ bedanken voor de gezelligheid op de ‘SPAIS-girls room’ en de gezellige etentjes na werktijd.

Mijn begeleider, mr. H. Halma, wil ik bedanken voor zijn duidelijke en snelle feedback op mijn masterafstudeerwerkstuk.

Natuurlijk wil ik ook mijn ouders, zusje, familie en vrienden bedanken voor hun vertrouwen in mij en dat zij mij de kans hebben gegeven om de opleiding Fiscale Economie tot een goed einde te brengen.

Ik wens u veel leesplezier toe,

Annemiek Wolting

Amstelveen, 7 februari 2016

(3)

Inhoudsopgave

1. Inleiding 7

1.1. Achtergrond en aanleiding van het onderzoek 7

1.2. State of art van het onderzoek 8

1.3. Doel van het onderzoek 8

1.4. Probleemstelling 9

1.5. Afbakening onderzoek 9

1.6. Hoofdstukindeling 9

2. Herstelplannen pensioenfondsen tot 1 januari 2015 10

2.1. Invoering Pensioenwet 10

2.2. Invoering Financieel Toetsingskader Pensioenfondsen 11

2.3. Vereist eigen vermogen 13

2.4. Minimaal vereist eigen vermogen 14

2.5. Langetermijnherstelplannen 14

2.6. Kortetermijnherstelplannen 15

2.7. Maatregelen in herstelplannen 16

2.8. Conclusie 18

3. Aftrekbaarheid herstelbetalingen van de totaalwinst en de fiscale voorwaarden voor het vormen van een voorziening 19 3.1. Aftrekbaarheid van herstelbetalingen van de totaalwinst 19 3.2. Tijdstip aftrekbaarheid herstelbetalingen van de totaalwinst 21

3.2.1. Gespreide afdracht van herstelpremies of –betalingen die in de

uitvoeringsovereenkomst zijn opgenomen 22

3.2.2. Vrijwillige gespreide afdracht van herstelpremies of -betalingen 28 3.2.3. Afdracht van de herstelpremie of –betaling ineens welke is vastgelegd in

uitvoeringsovereenkomst 30

3.2.4. Afdracht van de vrijwillige herstelpremie of –betaling ineens 31 3.2.5. Geen relatie met het herstel van de dekkingsgraad 32

3.3. Conclusie 32

4. De artt. 3.26 – 3.28 Wet IB en besluit inzake aftrek extra dotaties bij

kortetermijnherstelplannen 34

4.1. De artt. 3.26 – 3.28 Wet IB 34

(4)

4.2. (Toepassing van) de artt. 3.26 – 3.28 Wet IB bij herstelpremies

en -betalingen 35

4.3. Besluit ‘Aftrek extra dotaties bij kortetermijnherstelplannen voor

ondernemingspensioenfondsen’ 37

4.3.1. De artt. 3.26 – 3.28 Wet IB 37

4.3.2. Ondernemingspensioenfonds 38

4.3.3. Langetermijnherstelplan 39

4.3.4. Hoogte voorziening 50% 40

4.3.5. Vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst 41

4.4. Conclusie 42

5. Herstelplannen pensioenfondsen per 1 januari 2015 44 5.1. Knelpunten van het ‘oude’ FTK voor herstelplannen 44

5.2. Herstelplansystematiek van het ‘nieuwe’ FTK 45

5.3. Andere wijzigingen in het FTK 49

5.4. Conclusie 49

6. Fiscale gevolgen door de wijziging van de Pensioenwet per 1 januari 2015 50 6.1. Overgang van het ‘oude’ naar het ‘nieuwe’ FTK 50 6.2. De fiscale behandeling van toekomstige herstelpremies of –betalingen

onder het ‘nieuwe’ FTK 51

6.3. De hoogte van de voorziening 54

6.4. ‘Bevriezingsvariant’ voorziening mogelijk? 55

6.5. Conclusie 57

7. Conclusie 58

7.1. Samenvatting 58

7.2. Beantwoording onderzoeksvraag 61

7.3. Aanbevelingen voor verder onderzoek 62

8. Begrippenlijst 63

9. Literatuurlijst 66

10. Bijlage 1 70

11. Bijlage 2 72

(5)

(6)

Lijst met afkortingen

ABTN Actuariële en Bedrijfstechnische Nota AFM Stichting Autoriteit Financiële Markten

Bpf. Bouw Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid DNB De Nederlandsche Bank

FTK Financieel Toetsingskader

NTFRB Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen PSW Pensioen- en Spaarfondsenwet

PW Pensioenwet

SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid VUT Vervroegde uittreding

Wet IB Wet inkomstenbelasting 2001

Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Wet VPL Wet aanpassing fiscale behandeling VUT, prepensioen en introductie levensloopregeling

WFR Weekblad voor Fiscaal Recht

(7)

1. Inleiding

1.1. Achtergrond en aanleiding van het onderzoek

Dit masterafstudeerwerkstuk gaat over de aftrekbaarheid en het tijdstip waarop de werkgever herstelpremies of –betalingen aan het pensioenfonds kan aftrekken van zijn totaalwinst. De kredietcrisis die aan het einde van 2006 in de Verenigde Staten is ontstaan, heeft de Nederlandse pensioenfondsen hard geraakt.

¹

Door de kredietcrisis zijn de

aandelenbeleggingen van pensioenfondsen minder waard geworden, waardoor de activazijde van de balans is afgenomen. Verder raakt ook de invoering van het Financieel Toetsingskader (hierna: FTK) per 1 januari 2007 in de Pensioenwet (hierna: PW) de pensioenfondsen.

Pensioenfondsen moeten sinds de invoering van het FTK hun pensioenverplichtingen waarderen op basis van de marktrente en niet meer op basis van een forfaitaire rente van 4%.

²

Als reactie op de kredietcrisis hebben de Centrale Banken wereldwijd besloten om de marktrente te verlagen, waardoor de contante waarde van de toekomstige

pensioenuitkeringen is gestegen.

³

Het gevolg hiervan is dat de passivazijde van de balans van pensioenfondsen is toegenomen.

⁴

De dekkingsgraad van circa 300 pensioenfondsen is door deze twee oorzaken aan het einde van 2008 zo sterk gedaald, dat pensioenfondsen

onvoldoende bezit hadden om aan hun toekomstige verplichtingen te voldoen.

⁵

De

dekkingsgraad van pensioenfondsen is de verhouding tussen enerzijds de waarden waarover het pensioenfonds beschikt (onder andere beleggingen, vorderingen en liquide middelen) en anderzijds de technische voorzieningen plus het vereist eigen vermogen.

⁶

De technische voorzieningen van een pensioenfonds zijn de contante waarde van toekomstige

pensioenuitkeringen.

⁷

Indien de dekkingsgraad lager is dan 100%, is sprake van onderdekking.

⁸

De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) ziet toe op een correcte uitvoering van de PW door pensioenfondsen. Pensioenfondsen die met onderdekking te maken krijgen moeten dit melden bij DNB en een herstelplan indienen. In het herstelplan kondigt het pensioenfonds de maatregelen aan die tot de vereiste stijging van de dekkingsgraad moeten leiden. Voor 1 januari 2015 werd een onderscheid gemaakt tussen een lange- en kortetermijnherstelplan.

Na 1 januari 2015 wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen het lange- en

kortetermijnherstelplan en moeten pensioenfondsen bij onderdekking één herstelplan opstellen.

1 http://www.afm.nl/nl/nieuws/2009/mei/kredietcrisis_pensioen.aspx

2 Luijken 2009, § 2

3 Luijken 2009, § 1

4 Luijken 2009, § 1

5 Kamerstukken II 2009/10, 30 413, nr. 142, bijlage, p. 1

6 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 87

8 Luijken 2009, § 1

(8)

Pensioenfondsen die in 2008 door de kredietcrisis met onderdekking te maken kregen, hebben van DNB uitstel gekregen voor de termijn om een herstelplan in te dienen. DNB heeft dit besloten om ervoor te zorgen dat pensioenfondsen zo geen overhaaste beslissingen

namen.

⁹

In paragraaf 2.7 wordt beschreven dat het pensioenfondsbestuur enkele

instrumenten heeft om de dekkingsgraad te doen toenemen. Een van deze instrumenten is het verhogen van de inkomsten door een premieverhoging (hierna: herstelpremie) of door extra stortingen van de werkgever(s) (hierna: herstelbetaling).

1.2. State of art van het onderzoek

In 2010 heeft Starink een artikel geschreven in het Weekblad voor Fiscaal Recht (hierna:

WFR) over de fiscale behandeling van het verhogen van de inkomsten door herstelpremies of -betalingen.

¹⁰

Starink kwam destijds tot de conclusie dat bedrijven herstelpremies en

-betalingen aan een pensioenfonds kunnen aftrekken van hun totaalwinst en dat zij een voorziening kunnen vormen voor toekomstige extra stortingen aan een pensioenfonds op basis van jurisprudentie en toenmalige wetgeving.

In het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen (hierna: NTFRB) heeft Luijken beschreven hoe volgens hem de afdracht van een herstelpremie in de fiscale winst verwerkt dient te worden.

¹¹

Volgens Luijken kan bij de betaling van een herstelpremie een voorziening worden gevormd, maar kan de omvang van de fiscale voorziening beperkt worden door de artt. 3.26 – 3.28 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB).

Per 1 januari 2015 is het FTK gewijzigd en is onder andere de systematiek met betrekking tot herstelplannen veranderd. In het WFR heeft Dieleman een artikel geschreven over de fiscale gevolgen voor de werkgever met betrekking tot de gewijzigde systematiek van herstelplannen in het FTK.

¹²

1.3. Doel van het onderzoek

Door de wijziging van het FTK per 1 januari 2015, vervallen alle lopende herstelplannen van pensioenfondsen. Deze worden vervangen door één herstelplan van maximaal tien jaar.

¹³

Volgens Dieleman is gedurende de parlementaire behandeling van de aanpassing van het FTK niet ingegaan op de fiscale gevolgen van het vervallen van kortetermijnherstelplannen voor werkgevers.

¹⁴

Dieleman meent dat het in beginsel niet mogelijk is voor werkgevers om op basis van het aangepaste FTK een voorziening te vormen voor herstelpremies of

–betalingen aan een pensioenfonds. De dotatie aan een voorziening gaat ten laste van de fiscale winst van de werkgever, zodat de werkgever nu de last van toekomstige uitgaven kan nemen. De werkgever hoeft zodoende op dit moment minder belasting te betalen. Indien het niet mogelijk is om een voorziening te vormen, is wel sprake van een betaling, maar niet van een gelijktijdige aftrekbare fiscale last. De mogelijkheid om een voorziening te vormen moet

9 Brief van DNB aan pensioenfondsen van 18 november 2008, kenmerk TPB/Brief 17 november 2008/2008/05100

10 Starink 2010, p. 444

11 Luijken 2009, § 3

12 Dieleman 2015, § 1

14 Dieleman 2015, § 4.2

(9)

volgens Dieleman gevonden worden in de wijze waarop een herstelplan, waar de werkgever via de uitvoeringsovereenkomst invloed op heeft, wordt vormgegeven.

Het doel van dit masterafstudeerwerkstuk is om te onderzoeken welke mogelijkheden bestaan voor werkgevers om een voorziening te vormen voor herstelpremies of –betalingen aan een pensioenfonds voor herstelplannen die ingaan naar aanleiding van de wijziging van het FTK per 1 januari 2015. Verder wordt onderzocht of voorzieningen voortvloeiende uit herstelplannen vanuit oude wetgeving in een eventueel nieuw gevormde voorziening kunnen worden verwerkt.

1.4. Probleemstelling

Naar aanleiding van het doel van het onderzoek, zoals beschreven in paragraaf 1.3, luidt de probleemstelling voor dit masterafstudeerwerkstuk:

Kan door de invoering per 1 januari 2015 van het nieuwe Financieel Toetsingskader in de Pensioenwet onder goed koopmansgebruik een fiscale voorziening worden gevormd voor herstelpremies of – betalingen aan een pensioenfonds en hoe dienen eventueel gevormde voorzieningen voortvloeiend uit herstelplannen vanuit oude wetgeving hierin te worden verwerkt?

1.5. Afbakening onderzoek

Pensioenfondsen zijn op basis van art. 5 lid 1b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting. In het kader van het onderwerp van dit masterafstudeerwerkstuk zal niet nader op deze bepaling worden

ingegaan, omdat het onderzoek zich richt op de herstelpremies en –betalingen aan pensioenfondsen door de werkgever en de fiscale gevolgen hiervan voor de werkgever.

1.6. Hoofdstukindeling

Om tot een antwoord op de geformuleerde probleemstelling te komen, is dit

masterafstudeerwerkstuk verdeeld in verschillende hoofdstukken. De hoofdstukken twee tot en met vier gaan over de herstelplannen die zijn ingediend bij DNB voor de wijziging van het FTK per 1 januari 2015. Hoofdstuk twee beschrijft wanneer pensioenfondsen een herstelplan moesten indienen bij DNB voor 1 januari 2015. Hoofdstuk drie en vier richten zich op de fiscale gevolgen voor bedrijven, zodra zij herstelpremies of –betalingen aan een

pensioenfonds overmaakten. Hoofdstuk vijf behandelt de herstelplannen na de wijziging van het FTK per 1 januari 2015. Hoofdstuk zes is gewijd aan de fiscale gevolgen voor bedrijven zodra zij herstelpremies of –betalingen aan een pensioenfonds afdragen op basis van het gewijzigde FTK en over de fiscale gevolgen van ‘nog lopende’ herstelplannen die zijn

opgesteld voor de wijziging van het FTK. Het masterafstudeerwerkstuk wordt afgesloten met

een samenvatting, conclusie en aanbevelingen voor verder onderzoek.

(10)

2. Herstelplannen pensioenfondsen tot 1 januari 2015

Dit hoofdstuk gaat over de herstelplannen die pensioenfondsen moesten indienen bij DNB, zodra zij niet meer beschikten over het vereist eigen vermogen of het minimaal vereist eigen vermogen op basis van de PW en het FTK voor 1 januari 2015. De paragrafen 2.1 en 2.2 vermelden de aanleiding om de PW in te voeren en om het FTK per die datum in de PW op te nemen. De paragrafen 2.3 en 2.4 beschrijven waarom pensioenfondsen een vereist eigen vermogen en een minimaal vereist eigen vermogen dienen aan te houden. Zodra

pensioenfondsen niet meer voldoen aan het (minimaal) vereist eigen vermogen moeten zij een herstelplan indienen bij DNB. Voor 1 januari 2015 werd een onderscheid gemaakt tussen lange- en kortetermijnherstelplannen. De paragrafen 2.5 en 2.6 gaan over de eisen waaraan het lange- en kortetermijnherstelplan moesten voldoen. Paragraaf 2.7 is gewijd aan de instrumenten die een pensioenfonds kan inzetten om de dekkingsgraad te doen stijgen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.

2.1. Invoering Pensioenwet

Op 1 januari 2007 is de PW in werking getreden ter vervanging van de Pensioen- en

Spaarfondsenwet (hierna: PSW).

¹⁵

Het belangrijkste doel van de PW is om ervoor te zorgen dat pensioentoezeggingen worden nagekomen.

¹⁶

De aanleiding om tot de PW te komen is technische herziening en modernisering van de PSW.

¹⁷

Sinds de inwerkingtreding van de PSW op 1 januari 1953

¹⁸

is de Nederlandse samenleving sterk gewijzigd. De samenleving veranderde van een kostwinnerssamenleving naar een tweeverdienerssamenleving waarbij meer mensen in deeltijd zijn gaan werken. Daarnaast is de arbeidsmobiliteit toegenomen, wat inhoudt dat mensen tijdens hun werkzame leven niet meer bij één werkgever in dienst zijn. De PSW is meerdere malen aangepast om de wetgeving te laten aansluiten op de veranderende samenleving. Enkele aanpassingen van de PSW waren:

 De arbeidsmobiliteit van werknemers wordt niet meer belemmerd door pensioenregelingen door de introductie van het recht op waardeoverdracht;

 Het recht op uitruil van partnerpensioen in ouderdomspensioen;

 Gelijke uitkeringen voor mannen en vrouwen bij beschikbare premieregelingen.

De PSW is minder overzichtelijk geworden door de wijzigingen die hierin hebben plaatsgevonden, waardoor ook het toezicht op de naleving en handhaving van de PSW moeilijker is geworden.

¹⁹

Naast technische herziening en modernisering zijn ook enkele beleidsmatige veranderingen in de PW ingevoerd ten opzichte van de PSW. De beleidsmatige veranderingen draaien om de begrippen transparantie, toezicht en toegang.

²⁰

15 Stb. 2006, 705

16 Bollen-Vandenboorn 2015, p. 113

18 Stb. 1952, 275

(11)

Transparantie

Onder transparantie wordt het verduidelijken van de verantwoordelijkheidsverdeling binnen de driehoeksverhouding verstaan.

²¹

De driehoeksverhouding betreft de verhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder. De driehoeksverhouding begint bij het sluiten van een pensioenovereenkomst tussen de werkgever en werknemer. Pensioen is een

arbeidsvoorwaarde en betreft een afspraak die in het kader van de arbeidsverhouding wordt gemaakt.

²²

De werkgever dient de uitvoering van de pensioenovereenkomst extern onder te brengen bij een pensioenfonds. De overeenkomst tussen de werkgever en het pensioenfonds over de uitvoering van één of meerdere pensioenovereenkomsten (hierna:

uitvoeringsovereenkomst) brengt de driehoeksverhouding tot stand.

²³

De werkgever moet de voor pensioen bestemde gelden afscheiden van zijn eigen vermogen om te voorkomen dat pensioengelden door hem worden gebruikt voor andere doeleinden dan voor het pensioen van zijn werknemers.

²⁴

Toezicht

Met toezicht wordt de financiële zekerstelling door pensioenfondsen bedoeld.

²⁵

De financiële normen waaraan Nederlandse pensioenfondsen moeten voldoen, worden het FTK genoemd en staan in hoofdstuk zes van de PW. De financiële normen zijn uitgewerkt in het Besluit FTK, de Regeling PW en Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Regeling parameters pensioenfondsen.

²⁶

Het FTK wordt nader uitgelegd in paragraaf 2.2.

Toegang

Uit art. 8 lid 5 PW blijkt dat een pensioenregeling geen toetredingsleeftijd mag kennen die hoger is dan 21 jaar. De PW voorkomt hiermee dat jongere werknemers worden

gediscrimineerd ten opzichte van oudere werknemers.

²⁷

In het kader van het onderwerp van dit masterafstudeerwerkstuk wordt hier niet nader op ingegaan.

2.2. Invoering Financieel Toetsingskader Pensioenfondsen

In het FTK staan de financiële normen waaraan pensioenfondsen zich moeten houden. Het FTK is gebaseerd op de Europese richtlijn 2003/41/EG betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (hierna: de

pensioeninstellingen richtlijn). Voor de implementatie van de pensioeninstellingen richtlijn bevatte de PSW slechts twee bepalingen die de kern van het financiële toetsingskader

bevatten. De eerste bepaling stond in art. 9a lid 1 PSW en regelde de kapitaaldekking.

Kapitaaldekking houdt in dat werknemers zelf of de werkgever premies storten naar een pensioenfonds voor toekomstige eigen pensioenuitkeringen van de werknemer.

²⁸

21 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 4-5

28 De Kam, Koopmans en Wellink 2011, p. 166

(12)

In art. 9a lid 1 PSW stond:

‘De bezittingen van een pensioenfonds moeten tezamen met de te verwachten inkomsten, toereikend zijn ter dekking van de uit de statuten en reglementen voortvloeiende

pensioenverplichtingen.’

De tweede bepaling stond in art. 9b lid 1 PSW en regelde dat pensioenfondsen zich als een

‘prudent person’ dienden te gedragen bij de beleggingen. De prudent person-regel is in de Nederlandse wetgeving gekomen na implementatie van de pensioeninstellingen richtlijn. In deze richtlijn wordt de prudent person-regel echter niet nader gedefinieerd. De regel wordt het best benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd.

²⁹

De prudent person-regel wil bereiken dat degene die andermans vermogen beheert, deze opdracht zorgvuldig uitvoert.

³⁰

Art. 9b lid 1 PSW omschreef de prudent person-regel als volgt:

‘Belegging van de daartoe beschikbare gelden van een pensioenfonds of een spaarfonds moet op een solide wijze geschieden.’

Deze twee bepalingen had de toezichthouder in de vorm van beleidsregels uitgewerkt in actuariële principes voor pensioenfondsen, waarin bijvoorbeeld ook het voorschrift van een vaste maximale rekenrente was opgenomen.

³¹

Bij de implementatie van de

pensioeninstellingen richtlijn zijn de twee bovenstaande bepalingen uit de PSW gewijzigd en nader ingevuld. De bepalingen betreffende de technische voorzieningen en het (minimaal) vereist eigen vermogen zijn toen geïntroduceerd. In het FTK worden de eisen van de pensioeninstellingen richtlijn verder uitgewerkt en gemoderniseerd.

De financiële normen uit het FTK hebben betrekking op het vroegtijdig inventariseren en beheersen van risico’s en het opvangen van eventuele negatieve gevolgen.

³²

Deze normen vormen de basis voor het houden van financieel toezicht door de toezichthouder.

³³

Risico’s inventariseren en beheersen

Pensioenfondsen hebben verplichtingen oplopend van een korte tot en met een zeer lange looptijd. Hierdoor kunnen pensioenfondsen risico’s

³⁴

niet alleen binnen een generatie van pensioengerechtigden delen, maar ook tussen opeenvolgende generaties.

³⁵

Het FTK moet ervoor zorgen dat pensioenfondsen niet meer risico nemen dan dat zij kunnen dragen en dat eventuele negatieve consequenties niet te veel worden afgewenteld op toekomstige

generaties. Om de langetermijnrisico’s in kaart te brengen moesten pensioenfondsen op

30 Maatman 2003, § 3.2

32 Stb. 2006, 710

33 Onder de toezichthouder worden DNB en Stichting Autoriteit Financiële Markten verstaan (hierna: AFM) verstaan. DNB houdt toezicht op naleving van de PW. Zij doet dit door pensioenreglementen, statuten, uitvoeringsovereenkomsten en de actuariële en bedrijfstechnische nota te beoordelen. In de actuariële en bedrijfstechnische nota is de financiële opzet van het pensioenfonds en de grondslagen waarop het uit te voeren beleid rust omschreven. Het gedragstoezicht ligt bij de AFM en richt zich op de informatieverstrekking van het pensioenfonds. De AFM controleert de tijdigheid, juistheid, toegankelijkheid en volledigheid van de

communicatie van het pensioenfonds. (Art. 151 PW en Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 123 – 136)

34 Onder risico’s moet worden verstaan: het rente-, aandelen-, vastgoed-, valuta-, grondstoffen-, krediet-, verzekeringstechnisch-, liquiditeits-, concentratie- en operationeel risico. (Stb. 2006, 710)

35 Kamerstukken II 2009/10, 30 413, nr. 142, bijlage, p. 3

(13)

basis van art. 143 lid 2d PW eens in de drie jaar een continuïteitsanalyse maken. De continuïteitsanalyse gaf weer of de financiële risico’s van het pensioenfonds op de lange termijn binnen toelaatbare grenzen bleven. Het risico dat een pensioenfonds in de toekomst niet meer aan de eisen ten aanzien van het eigen vermogen kan voldoen, kan op deze manier eerder worden ontdekt.

³⁶

Opvangen van negatieve gevolgen Om negatieve gevolgen op te vangen dienen pensioenfondsen te beschikken over voldoende

eigen vermogen. De PW en de Wet verplichte beroepspensioenregeling schrijven daarom een vereist eigen vermogen en een minimaal vereist eigen vermogen voor.

³⁷

Het vereist eigen vermogen wordt behandeld in paragraaf 2.3 en het minimaal vereist eigen vermogen in paragraaf 2.4.

2.3. Vereist eigen vermogen

Pensioenfondsen beschikken op basis van art. 132 PW over een vereist eigen vermogen. Het vereist eigen vermogen is het vermogen dat behoort bij de evenwichtssituatie van het

pensioenfonds. Het eigen vermogen in de evenwichtssituatie voorkomt met 97,5% zekerheid dat binnen een jaar de technische voorzieningen niet meer volledig gedekt zijn.

³⁸

De omvang van het vereist eigen vermogen is afhankelijk van de aard en de risico’s van het pensioenfonds. De aard en de risico’s van een pensioenfonds worden ook wel het risicoprofiel genoemd.

³⁹

Doordat het risicoprofiel per pensioenfonds verschillend is, verschilt het exacte niveau van het vereist eigen vermogen per pensioenfonds.

⁴⁰

In art. 12 Besluit FTK staat met welke risicofactoren het pensioenfonds rekening moet houden voor de berekening van het vereist eigen vermogen.

Indien de dekkingsgraad van het pensioenfonds onder de grens van het vereist eigen

vermogen komt, is sprake van een reservetekort.

⁴¹

Doordat het exacte niveau van het vereist eigen vermogen per pensioenfonds verschilt, bestaat geen standaardpercentage wanneer sprake is van een reservetekort. Gemiddeld genomen is dit 120%. In dit

masterafstudeerwerkstuk wordt uitgegaan van dit gemiddelde percentage. Dit houdt in dat wanneer een pensioenfonds een dekkingsgraad heeft dat lager is dan 120%, sprake is van een reservetekort.

Tot 1 januari 2015 gold dat wanneer een pensioenfonds voorzag of redelijkerwijs kon

voorzien dat het niet meer kon voldoen aan de eisen uit art. 132 PW, het dit diende te melden aan DNB. Het pensioenfonds moest dan een langetermijnherstelplan indienen bij DNB. Het langetermijnherstelplan wordt behandeld in paragraaf 2.5.

36 Stb. 2006, 710

37 Stb. 2006, 710

38 Kamerstukken II 2005/06, 28 294, nr. 4 herdruk, p. 8-9

39 Kamerstukken II 2005/06, 28 294, nr. 4 herdruk, p. 8

40 Starink 2010, p. 444

41 Starink 2010, p. 444

(14)

2.4. Minimaal vereist eigen vermogen

Een pensioenfonds dient op basis van art. 131 PW te beschikken over een minimaal vereist eigen vermogen. Het minimaal vereist eigen vermogen voor pensioenfondsen is in de PW gekomen door art. 17 pensioeninstellingen richtlijn te implementeren. De

pensioeninstellingen richtlijn verwijst voor de berekening van het minimaal vereist eigen vermogen naar de artt. 27 en 28 van Richtlijn 2002/83/EG (hierna:

levensverzekeringsrichtlijn). Art. 27 levensverzekeringsrichtlijn schrijft voor dat een pensioenfonds op elk moment over genoeg vermogen moet beschikken om aan zijn verplichtingen te voldoen.

In art. 11 Besluit FTK staat hoe pensioenfondsen hun minimaal vereist eigen vermogen moeten berekenen. Het minimaal vereist eigen vermogen is de ondergrens van het eigen vermogen. Net zoals bij het vereist eigen vermogen, verschilt het exacte niveau van het minimaal vereist eigen vermogen, omdat het risicoprofiel per pensioenfonds verschillend is.

Zodra het eigen vermogen van het pensioenfonds onder de ondergrens komt te liggen, is sprake van een dekkingstekort.

⁴²

Net zoals bij het vereist eigen vermogen bestaat geen standaardpercentage voor wanneer sprake is van een dekkingstekort. In dit

masterafstudeerwerkstuk wordt het gemiddelde percentage aangehouden voor een

dekkingstekort, welke 105% bedraagt. Zodra de dekkingsgraad van het pensioenfonds onder de 105% komt te liggen, is sprake van een dekkingstekort. Tot 1 januari 2015 gold dat

wanneer een pensioenfonds voorzag of redelijkerwijs kon voorzien dat het niet meer kon voldoen aan het minimaal vereist eigen vermogen, het dit moest melden aan DNB. Het pensioenfonds moest dan een kortetermijnherstelplan indienen bij DNB op grond van art. 140 PW. Het kortetermijnherstelplan wordt behandeld in paragraaf 2.6.

2.5. Langetermijnherstelplannen

Pensioenfondsen moesten een melding maken bij DNB zodra zij voorzagen of redelijkerwijs konden voorzien, dat zij niet meer konden voldoen aan de vereisten voor het vereist eigen vermogen. Na melding van het reservetekort moesten pensioenfondsen binnen drie maanden een langetermijnherstelplan indienen bij DNB.

⁴³

In art. 16 Besluit FTK stond dat een

langetermijnherstelplan diende te bevatten:

 De oorzaak van het niet meer of niet zullen voldoen aan de vereisten ten aanzien van het vereist eigen vermogen;

 De voorziene ontwikkeling van de technische voorzieningen en de waarden;

 De concrete maatregelen waardoor het vereist eigen vermogen binnen maximaal

vijftien jaren op het vereiste niveau komt.

De laatste twee punten zijn gebaseerd op de continuïteitsanalyse. Uit de continuïteitsanalyse

bleek hoe het premie-, toeslag- en beleggingsbeleid het mogelijk maakten om bij te kunnen sturen in geval van tegenslag op bijvoorbeeld de financiële markten of een wijziging in de trend van overlevingskansen.

⁴⁴

42 Starink 2010, p. 444

43 Art. 138 lid 1-2 PW

44 Pröpper en Boertje 2007

(15)

De instrumenten die een pensioenfonds had om het vereist eigen vermogen binnen

maximaal vijftien jaren op het vereiste niveau te krijgen, worden behandeld in paragraaf 2.7.

Het pensioenfonds moest jaarlijks aan DNB melden of het herstel verliep in

overeenstemming met de doelstellingen van het langetermijnherstelplan. Het pensioenfonds gaf aan DNB door:

 Welke activiteiten het pensioenfonds in het afgelopen jaar had uitgevoerd;

 Welke resultaten deze activiteiten tot dan toe hadden gehad;

 Hoe de actuele positie van het pensioenfonds was.

⁴⁵

Ten minste eenmaal in de drie jaar beoordeelde DNB of aanvullende maatregelen nodig waren, zodat het langetermijnherstelplan daadwerkelijk kon worden gerealiseerd.

⁴⁶

2.6. Kortetermijnherstelplannen

Zodra pensioenfondsen voorzagen of redelijkerwijs konden voorzien, dat zij niet meer voldeden aan de eisen voor het minimaal vereist eigen vermogen, moesten zij hiervan een melding maken bij DNB. Na melding van het dekkingstekort moesten pensioenfondsen op grond van art. 140 lid 2 PW binnen twee maanden een kortetermijnherstelplan indienen bij DNB. In art. 17 Besluit FTK stond dat een kortetermijnherstelplan diende te bevatten:

 De oorzaak dat het pensioenfonds niet meer voldeed aan het vereiste van het minimaal vereist eigen vermogen;

 De voorziene ontwikkeling van de technische voorzieningen en de waarden;

 De concrete maatregelen waardoor het minimaal vereist eigen vermogen binnen maximaal drie jaren op het vereiste niveau komt, waarbij rekening wordt gehouden met de verplichtingen van het pensioenfonds;

 Uitsluitsel of is voldaan aan de criteria in artikel 140 PW.

In art. 140 lid 3 PW stond dat het pensioenfonds in het kortetermijnherstelplan moest uitwerken hoe de kans op herstel verbeterd kon worden, de risico’s voor de aanspraak- en pensioengerechtigden niet toenamen en de kans op toeslagverlening niet negatief werd beïnvloed.

Als gevolg van de kredietcrisis heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

(hierna: SZW) na overleg met DNB de termijn waarbinnen een pensioenfonds het vereiste niveau van het minimaal vereist eigen vermogen moest bereiken, verlengd van drie naar vijf jaren.

⁴⁷

De instrumenten die een pensioenfonds had om het minimaal vereist eigen vermogen binnen de wettelijke termijn op het vereiste niveau te krijgen worden behandeld in

paragraaf 2.7.

De vereisten voor het kortetermijnherstelplan, welke waren opgenomen in art. 140 lid 2 PW, zijn gebaseerd op art. 16 lid 2 van de pensioeninstellingen richtlijn. Op basis van dit artikel uit de pensioeninstellingen richtlijn mogen lidstaten pensioenfondsen toestaan om

gedurende een korte periode over onvoldoende activa te beschikken om de technische

45 Art. 138 lid 4 PW

47 Regeling van de Minister van SZW van 4 maart 2009, nr. AV/PB/2009/5005, Stcrt. 2009, 45

(16)

voorzieningen te dekken. De bevoegde autoriteiten moeten het pensioenfonds echter wel verplichten om een concreet en haalbaar plan op te stellen, zodat het pensioenfonds na deze periode weer over voldoende en passende activa beschikt om de technische voorzieningen te dekken.

⁴⁸

Een herstelplan is concreet, als het herstelplan:

 Duidelijkheid verschaft over de maatregelen die worden getroffen om in maximaal

drie jaar (vijf jaar

⁴⁹

) het dekkingstekort in te lopen;

 Aangeeft op welke manier een evenwichtige belangenafweging heeft plaatsgevonden;

 Duidelijkheid verschaft over de wijze waarop deelnemers en andere betrokkenen zijn geïnformeerd over het herstelplan en de daarin opgenomen herstelmaatregelen.

⁵⁰

Een herstelplan is haalbaar als:

 De dekkingsgraad naar verwachting aan het einde van de looptijd van het herstelplan weer aan het minimaal vereist eigen vermogen voldoet;

 Het herstelplan duidelijkheid verschaft over de concrete maatregelen die getroffen worden als tijdens de uitvoering van het herstelplan blijkt dat herstel in de resterende periode van het herstelplan niet meer haalbaar is en het pensioenfonds geen

beslissingen neemt die het herstel vertragen.

⁵¹

2.7. Maatregelen in herstelplannen

Het pensioenfondsbestuur heeft de volgende instrumenten om de dekkingsgraad te doen toenemen:

 Het verhogen van de inkomsten door een herstelpremie of -betaling;

 Het beleggingsbeleid aanpassen;

 Het niet meer verlenen van indexatie/toeslagen;

 Het korten van de pensioenrechten van (gewezen) deelnemers en gepensioneerden.

⁵²

Verhogen van de inkomsten door een herstelpremie of -betaling

In paragraaf 2.1 is beschreven dat de werkgever de met werknemer gesloten

pensioenovereenkomst extern moet onderbrengen bij een pensioenfonds door middel van een uitvoeringsovereenkomst. In art. 25 lid 1a PW staat dat de werkgever en het

pensioenfonds in de uitvoeringsovereenkomst moeten opnemen op welke wijze de verschuldigde premie wordt vastgesteld. Als het pensioenfonds met de werkgever

overeenkomt dat het pensioenfonds een herstelpremie ontvangt, zodra het te maken krijgt met een reserve- of dekkingstekort, dan moet dit in de uitvoeringsovereenkomst worden opgenomen. Zodra een pensioenfonds een herstelplan moet opstellen als gevolg van een reserve- of dekkingstekort, dan mag het pensioenfonds in dit herstelplan niet afwijken van de in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen bepaling over de herstelpremie.

48 Art. 16 lid 1-2 pensioeninstellingen richtlijn

49 Regeling van de Minister van SZW van 4 maart 2009, nr. AV/PB/2009/5005, Stcrt. 2009, 45

50 T&C Pensioenrecht, commentaar op art. 140 PW, tijdvak van 01-08-2008 tot 01-01-2015

51 T&C Pensioenrecht, commentaar op art. 140 PW, tijdvak van 01-08-2008 tot 01-01-2015

52 Starink 2010, p. 445

(17)

De dekkingsgraad van een pensioenfonds kan ook toenemen doordat de werkgever

herstelbetalingen overmaakt aan het pensioenfonds. De werkgever is op basis van de PW niet verplicht om het reserve- of dekkingstekort van het pensioenfonds aan te vullen. Indien de werkgever en het pensioenfonds wel afspreken dat de werkgever een bijstortingsverplichting heeft, zodra het pensioenfonds te maken krijgt met een dekkings- of reservetekort, dan moet dit op grond van art. 25 lid 2c PW in de uitvoeringsovereenkomst worden vastgelegd. In de uitvoeringsovereenkomst moet dan worden opgenomen onder welke voorwaarden sprake is van een bijstortingsverplichting en hoe de hoogte van de bijstortingsverplichting wordt bepaald.

In bijlage één is de uitvoeringsovereenkomst tussen Koninklijke Douwe Egberts BV (werkgever) en de Stichting Douwe Egberts Pensioenfonds (pensioenfonds) opgenomen, waaruit blijkt dat de werkgever een bijstortingsverplichting heeft aan het pensioenfonds, zodra het pensioenfonds te maken krijgt met een dekkingstekort.

⁵³

In artikel zes van deze uitvoeringsovereenkomst is opgenomen wanneer en voor welke regelingen de werkgever een bijstortingsverplichting heeft en hoe de hoogte van deze bijstortingsverplichting wordt berekend.

Het beleggingsbeleid aanpassen

In 2010 belegden pensioenfondsen voor gemiddeld 2% in vastgoed, 8% in diverse beleggingen, 29% in waardepapieren met een vaste rente en voor 61% in aandelen.

⁵⁴⁵⁵

Beleggen in aandelen brengt veel risico’s met zich mee omdat de koers flink kan fluctueren.

Pensioenfondsen hebben in de loop van de jaren meer risico genomen. Zo belegden

pensioenfondsen in 1989 nog voor gemiddeld 10% in vastgoed, 15% in aandelen en 75% in waardepapieren met een vaste rente.

⁵⁶

Door minder risico te nemen, door bijvoorbeeld meer in waardepapieren met een vaste rente te beleggen, kan de dekkingsgraad toenemen.

Op basis van art. 16 besluit FTK mag het pensioenfonds het risicoprofiel niet vergroten ten opzichte van het risicoprofiel dat het pensioenfonds had voor de situatie dat het

reservetekort zich voordeed.

⁵⁷

Het niet meer verlenen van indexatie/toeslagen Een opgebouwd pensioen behoudt zijn waarde als jaarlijks een toeslag wordt verleend.

⁵⁸

Toeslagverlening kan plaatsvinden via de prijsindex (waardevast) of via de loonindex

(welvaartsvast).

⁵⁹

Indexatie kan zowel voor als na de pensioen(ingangs)datum plaatsvinden.

Voorindexatie is het verhogen van pensioenaanspraken voor de feitelijke pensioendatum in verband met de gestegen lonen of prijzen. Na-indexatie is het verhogen van

pensioenuitkeringen na de feitelijke pensioendatum in verband met prijs- en/of loonstijgingen. De dekkingsgraad van pensioenfondsen zal toenemen, zodra

pensioenfondsen geen compensatie meer verlenen voor de stijging van de lonen of prijzen.

⁶⁰

53https://www.depensioenfonds.nl/sites/depensioenfonds.nl/files/bestanden/algemeen/20121003%20Uitvoer ingsovereenkomst%20DEPF-KDE%202011-2016_0.pdf

54 ‘Zembla’, VARA NPO 2, 5 februari 2011

55 Onder waardepapieren met een vaste rente worden onder andere staatsleningen en obligaties verstaan

56 ‘Zembla’, VARA NPO 2, 5 februari 2011

57 Stb. 2006, 710

58 Toeslagverlening wordt ook wel aangeduid als indexatie

59 Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, § 3.2.21.B.b

(18)

Het korten van de pensioenrechten van (gewezen) deelnemers en gepensioneerden Het korten (of verlagen) van pensioen staat in art. 134 PW. Een pensioenfonds mag deze

maatregel echter alleen gebruiken indien alle bovenstaande maatregelen zijn ingezet om het dekkingstekort op te lossen, met als uitzondering het aanpassen van het beleggingsbeleid.

⁶¹

Naast de vier boven genoemde maatregelen kan de dekkingsgraad ook automatisch

herstellen. Als de rekenrente zich positief ontwikkelt, zal het vermogen van het pensioenfonds stijgen.

⁶²

2.8. Conclusie

Een beleidsmatige verandering in de PW ten opzichte van de PSW is dat in de PW financiële normen zijn opgenomen die betrekking hebben op het inventariseren en beheersen van risico’s en het opvangen van negatieve gevolgen.

Om negatieve gevolgen op te kunnen vangen, moeten pensioenfondsen beschikken over een (minimaal) vereist eigen vermogen. Zodra een pensioenfonds niet meer aan één van

bovenstaande vereisten voldoet, zal het een herstelplan moeten indienen bij DNB. In het geval van een reservetekort gaat het om een langetermijnherstelplan en bij een

dekkingstekort moet het pensioenfonds een kortetermijnherstelplan indienen bij DNB.

Om ervoor te zorgen dat het pensioenfonds weer voldoet aan het (minimaal) vereist eigen vermogen kan het pensioenfondsbestuur de inkomsten verhogen door een herstelpremie of – betaling, het beleggingsbeleid aanpassen, het niet meer verlenen van indexatie/toeslagen, het korten van de pensioenrechten van (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. Het is ook mogelijk dat de dekkingsgraad zich automatisch herstelt door een positieve ontwikkeling van de rekenrente.

62 Starink 2010, p. 445

(19)

3. Aftrekbaarheid herstelbetalingen van de totaalwinst en de fiscale voorwaarden voor het vormen van een voorziening

Indien het pensioenfonds met de werkgever is overeengekomen dat de werkgever

herstelpremies of –betalingen overmaakt aan het pensioenfonds, zodra het pensioenfonds te maken krijgt met een reserve- of dekkingstekort, dan wil de werkgever deze betalingen aftrekken van zijn totaalwinst en voor toekomstige herstelpremies of –betalingen wellicht een voorziening vormen op zijn fiscale balans. Paragraaf 3.1 behandelt de aftrekbaarheid van herstelpremies en –betalingen van de totaalwinst. Paragraaf 3.2 is gewijd aan het tijdstip waarop de werkgever herstelpremies of –betalingen kan aftrekken van zijn jaarwinst.

In dit hoofdstuk wordt de kredietcrisis uit 2008 als aanleiding genomen voor het afdragen van herstelpremies of –betalingen door de werkgever aan het pensioenfonds. Verder wordt verondersteld dat de werkgever vanaf 1 januari 2009 start met het afdragen van

herstelpremies of –betalingen en dat gedurende 2009 het herstelplan van het pensioenfonds is goedgekeurd door DNB.

Dit hoofdstuk betreft de betaling van herstelpremies en –betalingen aan pensioenfondsen voor de wijziging van het FTK per 1 januari 2015. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de fiscale gevolgen voor het afdragen van herstelpremies en –betalingen na de wijziging van het FTK per 1 januari 2015.

3.1. Aftrekbaarheid van herstelbetalingen van de totaalwinst

De werkgever die herstelpremies of –betalingen afdraagt aan het pensioenfonds wil deze betalingen graag ten laste van zijn winst brengen. Bij de Belastingdienst kan echter de vraag opkomen of de werkgever zakelijk handelt bij het overmaken van herstelpremies of

–betalingen aan het pensioenfonds. De werkgever heeft immers al betaald voor de dekking van de reeds opgebouwde pensioenaanspraken van zijn werknemers. Het afdragen van herstelpremies of –betalingen zorgt ervoor dat de werkgever nogmaals betaald voor de

dekking van deze pensioenaanspraken. De Belastingdienst kan hierbij van mening zijn dat de werkgever tweemaal pensioenpremie betaalt en hier maar één tegenprestatie van het

pensioenfonds voor terugkrijgt, namelijk de dekking van het eenmaal opgebouwde

pensioen.

⁶³

De aftrekbaarheid van herstelpremies of –betalingen van de winst kan zodoende betwijfeld worden.

Bij het bepalen van de totaalwinst gaat het om de vraag of de herstelpremies of –betalingen van de werkgever aan het pensioenfonds in enig jaar van de winst aftrekbaar zijn. Op grond van Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29 536 kan de werkgever uitgaven van zijn totaalwinst aftrekken indien de werkgever voor het afdragen hiervan een tegenprestatie ontvangt of dat de uitgaven met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn verricht.

⁶⁴

Indien de Belastingdienst het afdragen van herstelpremies of –betalingen aan het

pensioenfonds opvat als het dubbel betalen voor een slechts éénmaal opgebouwd pensioen, dan wordt de tweede betaling, de herstelpremie of –betaling, fiscaal aangemerkt als een betaling waarvoor geen tegenprestatie is ontvangen. De werkgever moet dan bewijzen dat de herstelpremie of –betaling ten behoeve van zijn onderneming is gedaan. Naar mijn mening zijn pensioenkosten – en dus ook de kosten van het aanvullen van een reserve- of

63 Van der Kloet 2005, p.6

64 Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29 536, BNB 1995/16

(20)

dekkingstekort – vanuit de werkgever benaderd te beschouwen als arbeidskosten, die de tegenprestatie vormen voor de arbeidsprestaties, die zijn werknemers nu of in het verleden ten behoeve van zijn onderneming hebben verricht.

⁶⁵

De herstelpremies en –betalingen zijn voor de werkgever zakelijk te beschouwen kosten en daarom aftrekbaar van de totaalwinst.

Het is echter mogelijk dat in het pensioenfondsbestuur werkgeversvertegenwoordigers zitten. Werkgeversvertegenwoordigers hebben zowel als debiteur en crediteur belang bij dezelfde uitvoeringsovereenkomst, waardoor de zakelijkheid van de gemaakte afspraken tussen de werkgever en het pensioenfonds betwist kunnen worden. Indien de afspraken niet zakelijk zijn, is het niet-zakelijke deel van de herstelpremies of –betalingen niet aftrekbaar van de totaalwinst van de werkgever. Op grond van art. 99 PW zijn vijf verschillende vormen mogelijk van een pensioenfondsbestuur, die hieronder zijn weergegeven.

Paritair bestuursmodel Paritair gemengd bestuursmodel

Onafhankelijk bestuursmodel Onafhankelijk gemengd bestuursmodel

Omgekeerd gemengd bestuursmodel

In een paritair, een paritair gemengd en een omgekeerd gemengd pensioenfondsbestuur zitten werkgeversvertegenwoordigers. Indien een pensioenfonds één van bovengenoemde bestuursmodellen heeft, moet getoetst worden of de herstelpremies of –betalingen van de werkgever aan het pensioenfonds ‘at arm’s length’ zijn vastgesteld.

⁶⁶

65 Van der Kloet 2005, p. 8

66 Art. 8b Wet VPB

Bestaat uit vertegenwoordigers van:

• Werknemers

• Werkgever

• Pensioengerechtigden Naast vertegenwoordigers kunnen max.

twee bestuurders worden toegevoegd

Bestaat uit :

• Externe deskundigen

Uitvoerende bestuurders Niet-uitvoerende bestuurders

Vertegenwoordigers van: Onafhankelijk toezichthoudende bestuurders

-Werknemers

-Werkgever

- Pensioengerechtigden

Vertegenwoordigers van: Onafhankelijk toezichthoudende bestuurders

-Werknemers

-Werkgever

Vertegenwoordigers van: Onafhankelijk toezichthoudende bestuurders -Werknemers

-Werkgever

(21)

Een pensioenfonds is echter een zelfstandige, juridische entiteit die onder toezicht staat van DNB en onafhankelijk opereert van de werkgever.

⁶⁷

De relatie tussen de werkgever en het pensioenfonds is naar mijn mening ‘at arm’s length’, waardoor herstelpremies of –betalingen van de werkgever aan het pensioenfonds aftrekbaar zijn van de totaalwinst van de werkgever.

3.2. Tijdstip aftrekbaarheid herstelbetalingen van de totaalwinst

Uit paragraaf 3.1 blijkt dat de werkgever herstelpremies 0f –betalingen aan het

pensioenfonds kan aftrekken van zijn totaalwinst. In deze paragraaf wordt onderzocht in welk jaar de werkgever herstelpremies 0f –betalingen kan aftrekken van de jaarwinst.

De totaalwinst van de werkgever is het gezamenlijke bedrag dat gedurende de gehele bestaansduur van de onderneming als voordeel wordt genoten.

⁶⁸

De totaalwinst wordt in jaarmoten verdeeld, omdat jaarlijks belastingheffing plaatsvindt.

⁶⁹

De jaarwinst

⁷⁰

is het deel van de totale winst dat aan een bepaald jaar kan worden toegerekend.

⁷¹

De jaarwinst wordt bepaald door goed koopmansgebruik

⁷²

, welke uiteen valt in de volgende drie beginselen:

 Realiteitsbeginsel;

 Voorzichtigheidsbeginsel;

 Eenvoud.

Realiteitsbeginsel

Het realiteitsbeginsel houdt in dat baten en lasten zo veel mogelijk worden toegerekend aan de jaren waarop zij betrekking hebben.

⁷³

Voor pensioenlasten en andere loonkosten geldt dat zij worden toegerekend aan het jaar waarin de met pensioenopbouw corresponderende arbeid is verricht.

⁷⁴

Voorzichtigheidsbeginsel

Het voorzichtigheidsbeginsel brengt met zich dat de werkgever verliezen reeds mag nemen in het jaar waarop ze betrekking hebben, ook al zijn de verliezen nog niet gerealiseerd. De verliezen moeten dus in het jaar waarin zij naar voren komen gelijk worden genomen.

Winsten hoeven pas verantwoord te worden nadat ze zijn behaald.

⁷⁵

Eenvoud

Het eenvoudsbeginsel houdt in dat de manier waarop de winst wordt bepaald hanteerbaar moet zijn en passen bij de omvang van de onderneming.

⁷⁶

Het toerekenen van

herstelpremies of –betalingen aan de jaarwinst moet gemakkelijk zijn uit te voeren door de werkgever en eenvoudig te controleren door de Belastingdienst.

68 Art. 3.8 Wet IB

69 Van Arendonk 2015, §3.3.2.2

70 Art. 3.25 Wet IB

71 Cornelisse 2012, p. 1

72 HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208

73 HR 8 april 1953, nr. 11 257, BNB 1953/146 en HR 7 juni 1961, nr. 14 564, BNB 1961/314

74 Gielink 2009, § 2.2.2

75 Van Arendonk 2015, § 3.6.2

76 Cornelisse 2012, p. 22

(22)

In paragraaf 2.7 is beschreven dat wanneer de werkgever en het pensioenfonds overeen zijn gekomen dat de werkgever herstelpremies of –betalingen overmaakt aan het pensioenfonds indien het een reserve- of dekkingstekort heeft, dit in de uitvoeringovereenkomst moet zijn vastgelegd. Uit paragraaf 3.1 blijkt dat de werkgever ook op vrijwillige gronden

herstelpremies of –betalingen kan overmaken naar het pensioenfonds.

De werkgever kan de herstelpremies of –betalingen gespreid afdragen aan het

pensioenfonds, maar ook ineens overmaken. In de subparagrafen 3.2.1 tot en met 3.2.5 wordt beschreven wanneer de werkgever de herstelpremie of –betaling kan aftrekken van de jaarwinst. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een gespreide afdracht van de herstelpremies of –betalingen, het ineens overmaken van een herstelpremie of –betaling en de ‘herstelpremie of –betaling’ welke geen relatie heeft met het herstel van de dekkingsgraad.

3.2.1. Gespreide afdracht van herstelpremies of –betalingen die in de uitvoeringsovereenkomst zijn opgenomen

In de uitvoeringsovereenkomst kunnen de werkgever en het pensioenfonds opnemen dat de werkgever gedurende de looptijd van het herstelplan herstelpremies of –betalingen

overmaakt aan het pensioenfonds, zodat het pensioenfonds aan het eind van de

hersteltermijn weer voldoet aan het (minimaal) vereist eigen vermogen. Voor toekomstige herstelpremies of –betalingen wil de werkgever wellicht een voorziening vormen op zijn fiscale balans.

Voorzieningen zijn passiefposten die geen juridisch afdwingbare verplichting inhouden, maar toekomstige uitgaven en verliezen waarvan niet zeker is of zij worden gerealiseerd, maar die wel met het desbetreffende jaar samenhangen.

⁷⁷

De werkgever trekt de

herstelpremies of -betalingen niet af van de jaarwinst in het jaar van betaling, maar saldeert de betalingen en brengt ze ineens in aftrek. De werkgever kan zo genieten van een

liquiditeitsvoordeel. Belastinggelden die nu niet hoeven te worden betaald of worden ontvangen, kunnen een langere tijd in de onderneming blijven en zo renderen. Naast het liquiditeitsvoordeel bestaat de mogelijkheid tot verliesverrekening.

⁷⁸

In het kader van het onderwerp van dit masterafstudeerwerkstuk wordt niet nader op het

verliesverrekeningsvoordeel ingegaan.

In het Baksteenarrest heeft de Hoge Raad besloten dat voor het vormen van een voorziening de volgende voorwaarden gelden:

 De toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan

(oorsprongvoorwaarde);

 De toekomstige uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend (goedkoopmansgebruikvoorwaarde);

 Ter zake van de toekomstige uitgaven bestaat een redelijke mate van zekerheid dat zij zich zullen voordoen (redelijke-zekerheidsvoorwaarde).

⁷⁹

77 Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, § 3.2.20.C.a

78 http://www.pwc.nl/nl/spotlight/assets/documents/spotlight2011-2-jaargang-19-2011-uitgave-2.pdf

79 HR 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409

(23)

De toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan

Bepalend in deze eis is dat de feiten waaruit de toekomstige uitgaven voortvloeien zich vóór balansdatum hebben voorgedaan. Zo kan een voorziening voortkomen uit een onrechtmatige daad, die aanleiding is voor een latere uitgave. De oorsprong kan echter ook liggen in

handelingen waarbij verwachtingen zijn gewekt naar derden, of handelingen die leiden tot het ontstaan van afval of slijtage.

⁸⁰

Het toezeggen van pensioen door de werkgever aan de werknemer is een secundaire

arbeidsvoorwaarde, welke wordt vastgelegd in de pensioenovereenkomst tussen beiden.

⁸¹

De werkgever moet de pensioentoezegging extern onderbrengen bij een

verzekeringsmaatschappij of een pensioenfonds via de uitvoeringsovereenkomst. Het toezeggen van pensioen en het onderbrengen van de pensioenaanspraken zijn

pensioenverplichtingen van de werkgever.

⁸²

Het pensioenfonds belegt de pensioengelden van de werknemer en zodra de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, keert het pensioenfonds de opgebouwde pensioengelden maandelijks uit aan de werknemer.

Het verdampen van het (minimaal) vereist eigen vermogen door de kredietcrisis heeft zich bij vrijwel alle pensioenfondsen voor 31 december 2008 voorgedaan. Ingeval van een reserve- of dekkingstekort heeft het pensioenfonds onvoldoende vermogen om in de toekomst het pensioen uit te kunnen keren aan de deelnemers.

⁸³

In paragraaf 2.7 zijn de maatregelen besproken die het pensioenfonds in een herstelplan kan opnemen, waardoor het weer voldoet aan het (minimaal) vereist eigen vermogen. Een van deze maatregelen is het verplicht afdragen van herstelpremies of –betalingen door de werkgever.

⁸⁴

Nu moet getoetst worden of de herstelpremies of –betalingen hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voor 1 januari 2009 hebben voorgedaan. De

werkgever moet herstelpremies of –betalingen overmaken aan het pensioenfonds doordat het pensioenfonds niet meer voldoet aan het benodigde niveau van het (minimaal) vereist eigen vermogen. Het verdampen van het (minimaal) vereist eigen vermogen door de kredietcrisis heeft zich in nagenoeg alle gevallen vóór 31 december 2008 voorgedaan, waardoor is voldaan aan de voorwaarde dat de toekomstige uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode vóór balansdatum hebben voorgedaan.

Het doel van het afdragen van herstelpremies of –betalingen is voor de werkgever ervoor zorgen dat het pensioenfonds weer over voldoende eigen vermogen beschikt, zodat zijn werknemers bij pensionering de afgesproken pensioentoezegging ontvangen.

De toekomstige uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend Aan deze eis wordt voldaan, als aannemelijk is dat bepaalde toekomstige bedrijfsuitgaven niet zijn toe te rekenen aan toekomstige voordelen en ook naar hun aard geen kosten zijn van toekomstige jaren. Het is dan niet in strijd met goed koopmansgebruik om kosten, die in de

80 Besluit Minister van Financiën van 6 augustus 2010, nr. DGB2010/3706M, Stcrt. 2010, 12741

81 Schuurman 2015, p. 37

82 Leurs 2005, § 3.3

83 De werknemers worden binnen het pensioenfonds deelnemers genoemd. Het pensioenfonds verstrekt aan de werknemers een pensioenreglement waarin de voorwaarden van de pensioenen uitvoeringsovereenkomst zijn verwerkt.

84 In deze subparagraaf wordt uitgelegd wat de gevolgen zijn van het afdragen van herstelpremies of

–betalingen welke zijn vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst, waardoor het overmaken van herstelpremies of –betalingen voor de werkgever een verplichting is.

(24)

toekomst tot uitgaven leiden, ten laste van de winst te brengen in het jaar waarin ook aan de oorsprong- en redelijke-zekerheidsvoorwaarde is voldaan. De omvang van de toekomstige uitgave moet wel redelijkerwijs geschat kunnen worden.

⁸⁵

De vereiste dekkingsgraad van het pensioenfonds wordt berekend op grond van de op balansdatum bestaande pensioentoezeggingen en de beleggingsmix in het pensioenfonds.

⁸⁶

In de toekomst nog op te bouwen pensioenrechten tellen bij het vaststellen van de

dekkingsgraad niet mee.

⁸⁷

De dekkingsgraad ziet daarmee op aan in het verleden verrichte arbeidsprestaties.

⁸⁸

De werkgever moet pensioenpremies aan het pensioenfonds betalen om de vereiste dekkingsgraad te bereiken.

Het realiteitsbeginsel rekent pensioenlasten en andere loonkosten toe aan het jaar waarin de met pensioenopbouw corresponderende arbeid is verricht. Herstelpremies of –betalingen worden afgedragen voor arbeidsprestaties die in het verleden zijn verricht en waarvoor destijds ook pensioenpremies zijn betaald. De dekkingsgraden van pensioenfondsen zijn door de kredietcrisis zover gedaald, waardoor voor de in het verleden betaalde

pensioenpremies niet meer genoeg kapitaal ter beschikking staat om de afgesproken

pensioentoezeggingen in de toekomst te kunnen uitkeren. De werkgever wil met het betalen van herstelpremies of –betalingen bereiken dat het pensioenfonds weer voldoet aan het (minimaal) vereist eigen vermogen voor de in het verleden opgebouwde

pensioenaanspraken. Herstelpremies of –betalingen kunnen daarom naar mijn mening aan de periode voorafgaand aan balansdatum worden toegerekend.

Ter zake van de toekomstige uitgaven bestaat een redelijke mate van zekerheid dat zij zich zullen voordoen

Deze eis houdt in dat per balansdatum een redelijke mate van zekerheid moet bestaan dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. In de fiscale wet- en regelgeving was echter tot aan het besluit van 6 augustus 2010 niet duidelijk wat onder een redelijke mate van

zekerheid moest worden verstaan. Zo schreef Starink in 2009 dat in zijn algemeenheid werd aangenomen dat het begrip ‘een redelijke mate van zekerheid’ ten minste tot eenzelfde kwantificering leidt als het begrip ‘in belangrijke mate’. De kans dat de toekomstige uitgaven zich daadwerkelijk gaan voordoen moet dan ten minste 30% zijn. De Minister van Financiën heeft echter in zijn besluit van 6 augustus 2010 aangegeven hoe het Baksteenarrest door de Belastingdienst dient te worden geïnterpreteerd. Met betrekking tot de redelijke mate van zekerheid geldt als handvat dat de kans dat de uitgave zich daadwerkelijk zal voordoen, groter moet zijn dan de kans dat de uitgave zich niet zal voordoen.

⁸⁹

De Minister van

Financiën lijkt hierbij naar het criterium ‘grotendeels’ te verwijzen, welke gelijk is aan 50%.

Indien in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever verplicht is tot het betalen van herstelpremies of –betalingen, zodra het pensioenfonds te maken krijgt met een reserve- of dekkingstekort is naar mijn mening zowel aan het 30%- als aan het 50%-

criterium voldaan en bestaat een redelijke mate van zekerheid dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen.

86 Leurs 2005, § 3.3

87 Starink 2010, p. 446

88 http://www.pwc.nl/nl/spotlight/assets/documents/spotlight2011-2-jaargang-19-2011-uitgave-2.pdf