Het Kinderrechtenverdrag krijgt tanden: over hoe het VN Verdrag inzake de Rechten van het Kind via het EU-recht en het EVRM binnendringt in het Nederlandse vreemdelingenrecht
Reneman, A.M.
Citation
Reneman, A. M. (2011). Het Kinderrechtenverdrag krijgt tanden: over hoe het VN Verdrag inzake de Rechten van het Kind via het EU-recht en het EVRM binnendringt in het
Nederlandse vreemdelingenrecht. Asiel & Migrantenrecht, 2011(8), 349-362. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/18412
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Leiden University Non-exclusive license Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/18412
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
kinderrechten lijken in de europese context bezig te zijn aan een opmars.
in de Nederlandse vreemdelingenrechtspraak speelt het vN verdrag inzake de rechten van het kind een zeer beperkte rol. Zowel in het eu-recht als in de jurisprudentie van het ehrm bestaat steeds meer aandacht voor de bijzondere positie van kinderen. de analyse van het eu-recht en het evrm in dit artikel laat zien dat de Nederlandse rechter niet langer kan volhouden dat het ‘best interests of the child beginsel’ niet rechtstreeks toepasbaar is.
Het Kinderrechtenverdrag krijgt tanden
over hoe het vN verdrag inzake de rechten van het kind via het eu-recht en het evrm binnendringt in het Nederlandse vreemdelingenrecht
1 Inleiding
Kinderen hebben bijzondere bescherming en zorg nodig. Zij hebben daarom naast de mensenrechten die gelden voor vol- wassenen ook specifieke kinderrechten. Het belangrijkste in- strument waarin deze specifieke rechten zijn neergelegd, is het VN Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK).
Dit verdrag werd in 1989 werd aangenomen en is voor Neder- land in 1995 in werking getreden.1 Het verdrag bevat burger- lijke, politieke, sociale en economische rechten voor kinderen en verplichtingen voor staten, overheidsinstanties, rechters en particuliere instellingen.2 Een van de uitgangspunten van het IVRK is dat de belangen van het kind in beslissingen die hen betreffen de eerste overweging dienen te vormen (art. 3 IVRK).3 In de toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het IVRK schreef de Nederlandse regering dat het belang van het kind geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Het
1 ivrk, ve05001584. tractatenblad jaargang 1995, nr. 92, ve05002020.
2 art. 3 lid 1 ivrk richt zich bijvoorbeeld tot openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn, rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten en wetgevende lichamen. Zie ook m. kalverboer en h. winter, asielgezinnen en kinderrechten, het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk, Journaal Vreemdelingenrecht 2006, nr. 10 /199.
3 general comment No 5 (2003), general measures of implementation of the convention on the rights of the child (art. 4, 42 and 44, para. 6), p. 3-4, ve04000959.
is volgens de regering ‘evenwel met de doelstelling van het ver- drag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven’.4
De rechten van het IVRK zijn van toepassing op alle kinderen die zich op het Nederlandse grondgebied bevinden, inclusief kinderen die in Nederland een reguliere vergunning of asiel- vergunning hebben aangevraagd en/of niet-rechtmatig in Ne- derland verblijven.5 Ook voor vreemdelingrechtelijke beslis- sing geldt op grond van het IVRK dus dat het belang van het kind de eerste overweging moet vormen. Verder is voor kin- deren die naar Nederland zijn gemigreerd en zich al dan niet in een vreemdelingrechtelijke procedure bevinden een groot aantal van de in het IVRK opgenomen rechten bijzonder rele- vant. Neem bijvoorbeeld het verbod van discriminatie (art. 2 lid 2 IVRK), het recht van een kind bij zijn ouders op te groeien en contact met hen te onderhouden (art. 9 IVRK) en het recht te worden gehoord (art. 12 IVRK). Daarnaast bevat het IVRK de verplichting een verzoek om gezinshereniging met welwil- lendheid, menselijkheid en spoed te behandelen (art. 10 IVRK)
4 tk 1992-1993, 22 855 (r1451), nr. 3, p. 15.
5 Zie art. 2 lid 1 ivrk. Zie ook general comment No 6 (2005) on the treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, para 12.
marcelle reNemaN | mr. a.m. reNemaN is PromoveNda Bij het iNstituut voor immigratierecht aaN de uNiversiteit leideN eN re- dacteur vaN dit Blad.
peer review ed
en stelt het grenzen aan de mogelijkheden kinderen te deti- neren (art. 37 IVRK). Artikel 22 IVRK richt zich specifiek op vluchtelingkinderen.
In het Nederlandse vreemdelingenrecht spelen de kinderrech- ten die zijn neergelegd in het IVRK slechts een marginale rol.
In het vreemdelingenbeleid en in vreemdelingrechtelijke be- slissingen wordt nauwelijks (expliciet) aandacht geschonken aan de rechten en belangen van kinderen.6 Zij worden vooral gezien als ‘aanhangsel’ van hun ouders.7 De vreemdelingen- rechter, met name de Raad van State, hecht weinig waarde aan de kinderrechten neergelegd in het IVRK (zie paragraaf 2.2 hieronder). Reden hiervoor is dat bijvoorbeeld aan artikel 3 IVRK geen rechtstreekse werking wordt toegekend. Mogelijk heeft deze opstelling van de Nederlandse wetgever, IND en rechter te maken met het feit dat het IVRK een weinig effectief toezichtsmechanisme heeft. Het VN Comité inzake de rechten van het kind (Kinderrechtencomité) doet alleen niet-bindende
algemene aanbevelingen in de vorm van General Comments en meer specifieke aanbevelingen aan individuele staten naar aanleiding van door hen aan het Comité gestuurde periodieke rapportages. Het verdrag kent geen individueel klachtrecht, zoals dat wel bestaat in het kader van andere VN verdragen, zoals het VN-Vrouwenverdrag, het Internationaal Verdrag in- zake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) en het Antifol- terverdrag.
Kinderrechten worden echter niet alleen gegarandeerd door het IVRK, maar ook door het EU-recht en het EVRM. Artikel 24 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) is gebaseerd op het IVRK en omvat een aantal van de in het IVRK gegarandeerde kinderrechten. Bo- vendien maken deze kinderrechten steeds vaker onderdeel uit van secundaire EU-regelgeving. Het IVRK wordt door het Hof van Justitie van de EU (hierna het Hof van Justitie) gezien als een belangrijk middel voor de interpretatie van het EU-recht.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) garandeert de rechten van kinderen door de rechten die in het EVRM zijn neergelegd, zoals het recht op gezinsleven en het recht op vrijheid en veiligheid, in het licht van het IVRK te interpreteren. Deze ontwikkelingen binnen het EU-recht en de jurisprudentie van het EHRM hebben ervoor gezorgd dat de invloed van de kinderrechten in het IVRK is toegenomen en mogelijk zal blijven toenemen.
Het doel van deze bijdrage is om het gebrek aan aandacht voor kinderrechten in de Nederlandse vreemdelingenregelgeving en -beslispraktijk en de opstelling ten aanzien van het IVRK van de Raad van State ter discussie te stellen in het licht van het EU-recht en het EVRM. Dit artikel laat zien dat het IVRK inmid- dels verweven is in zowel het EU-recht als de verplichtingen
6 Zie bijvoorbeeld het artikel van m. graaf, het belang van de alleenstaande minderjarige vreemdeling: adequate opvang in het land van herkomst, A&MR 2011, nr. 2, p. 56-61, ve11000802.
7 Zie bijvoorbeeld de noot van meuwese bij Nav 2005/240 en w. lozowski, tien jaar kinderrechtenverdrag in Nederland. ook voor niet-Nederlandse kinderen?, NCJM-bulletin 2005, nr. 6, p. 765.
van staten onder het EVRM. Op basis van EU-regelgeving en de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het EHRM wordt betoogd dat vreemdelingrechtelijke beslissingen die (mede) betrekking hebben op kinderen expliciet aandacht dienen te besteden aan de rechten en belangen van die kinderen. De IND dient te motiveren waarom deze rechten en belangen in het individuele geval niet de doorslag hebben gegeven. De Neder- landse rechter moet de wijze waarop de IND de belangen van kinderen heeft afgewogen vervolgens indringend toetsen. Dit artikel geeft geen volledig overzicht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het EHRM. Het is ook niet de bedoeling om de exacte verplichtingen vast te stellen die op grond van het EU-recht en het EVRM ten aanzien van kinderen gelden.
Dit artikel besteedt allereerst kort aandacht aan de plaats van kinderrechten binnen het Nederlandse vreemdelingenbeleid en de beslispraktijk, en de wijze waarop de kinderrechten die het IVRK garandeert worden toegepast door de Nederlandse
vreemdelingenrechter (2). Daarna wordt ingegaan op de rol die deze kinderrechten spelen binnen het EU-recht (3) en het EVRM (4). In paragraaf 5 worden enkele conclusies getrokken.
2. kinderrechten in het Nederlandse vreemdelingenrecht
Diverse auteurs hebben de afgelopen jaren gewezen op het gebrek aan beleid over de wijze waarop de belangen van kin- deren in vreemdelingrechtelijke beslissingen moeten worden meegewogen, de onduidelijke beslispraktijk en de terughou- dendheid van de Nederlandse rechter om het IVRK toe te pas- sen.8 Hieronder wordt, zonder een volledig overzicht te geven, kort aandacht besteed aan deze problematiek.
2.1 vreemdelingenbeleid en beslispraktijk
Het is geen standaard beleid dat in vreemdelingenrechte- lijke beslissingen waarbij kinderen zijn betrokken aandacht wordt besteed aan de rechten en belangen van die kinderen.
In vreemdelingenwetgeving komt ‘het belang van het kind’
niet aan de orde, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Burger- lijk Wetboek.9 In de Vreemdelingencirculaire wordt bovendien weinig aandacht besteed aan de wijze waarop ‘het belang van het kind’ moet worden meegewogen in een beslissing.10 Vol-
8 Zie bijvoorbeeld m. kalverboer en h. winter, kinderen eerst! over orthopeda- gogische rapportages bij beslissingen in het vreemdelingenrecht, Nav 2009, nr. 1, p. 4-20, m. van emmerik, toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, NJCM-bulletin 2005, nr. 6, p. 709-714 en g.j.
Pulles, onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het vN-kinderrechtenverdrag, NJB 2011, nr. 4, p. 231-234 en de verder in deze paragraaf vermelde literatuur.
9 Zie m. kalverboer en h. winter, asielgezinnen en kinderrechten, het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk, journaal vreemdelingenrecht 2006, nr. 10 /199 en g. cardol, het belang van het kind in het vreemdelingenrecht, migrantenrecht 2005, nr. 2, p. 55, ve05000724.
10 het kinderrechtencomité constateerde in 2009 in zijn concluding observations t.a.v. Nederland dat het ‘best interests principle is not always codified in legislation affecting children or formalized in proceedings of the administrative arm of government’. committee on the rights of the child, concluding observations: Netherlands, 27 maart 2009, crc/c/Nld/co/3, p. 5. Zie ook het verslag van de commissie aan de raad en het europees Parlement betreffende de toepassing van richtlijn 2003/86/eg inzake het rechten op gezinshereniging, 8 oktober 2008, com(2008) 610 definitief, p.
Het is geen standaard beleid dat aandacht wordt besteed aan de rechten en
belangen van die kinderen.
gens de Nederlandse overheid is de bescherming van minder- jarige kinderen verweven in het vreemdelingenbeleid.11 De Mi- nister voor Immigratie en Asiel is bijvoorbeeld van mening dat in het beleid rond grensdetentie waarin een maximumduur voor de detentie van gezinnen met minderjarige kinderen is opgenomen, voldoende rekening is gehouden met de belangen van kinderen.12
In 2003 besteedde de ACVZ in haar advies ‘Kinderen en de asielpraktijk’ aandacht aan de wijze waarop in asielbeslissin- gen aandacht moet worden besteed aan kinderrechten. De ACVZ stelde dat ‘de motivering van een beslissing omtrent een asielverzoek van een minderjarige moet weerspiegelen dat on- derzocht en vastgesteld is wat het belang van het daarbij be- trokken kind is en hoe dat gewogen is. Hiertoe dient bij elke beschikking met betrekking tot een minderjarige een ‘best
interests’ omschrijving te worden opgenomen’.13 In reactie op het ACVZ-advies schreef de toenmalige Minister voor Vreemde- lingenzaken en Integratie dat zij deze aanbeveling overnam en in beschikkingen een op het individu toegesneden motivering zou opnemen waaruit blijkt hoe de belangen van de betrokken kinderen zijn afgewogen.14
Kalverboer en Winter concludeerden echter in 2009 dat niet beleidsmatig naar de situatie van de kinderen van een hoofd- aanvrager wordt gekeken. Zij leidden dit af uit een analyse van een aantal dossiers in zowel asiel- en reguliere procedu- res waarin orthopedagogische rapportages15 waren ingediend.
Volgens Kalberboer en Winter lijkt het af te hangen van de individuele IND-ambtenaar die de zaak beoordeelt of de infor- matie over kinderen en over hun perspectief en kinderrechten- situatie wel of niet wordt meegewogen. Zij vermoedden dat, ge- zien de uitkomst van de procedures waarin orthopedagogische rapportages waren ingebracht, deze rapportages wel relevant worden geacht. Dit bleek echter niet uit de concrete beschik- kingen.16
12, ve08001724, waar de commissie constateerde dat de verplichting van art. 5 lid 5 van de richtlijn om bij de behandeling van een verzoek om terdege rekening te worden gehouden met de belangen van minderjarige kinderen in Nederland niet uitdrukkelijk in de wetgeving is opgenomen.
11 Zie bijvoorbeeld ek 2008-2009, aanhangsel van de handelingen, nr. 2, ant- woord bij vraag nr. 9.
12 abrvs 12 juli 2011, nr. 201104214/1/v3, jv 2011/375, ve11001678. het gaat om paragraaf a6/2.7 vc 2000, ve11001800.
13 adviescommissie voor vreemdelingenzaken, kinderen en de asielpraktijk, de positie van het kind voor, tijdens, en na de asielprocedure - tegen de achter- grond van het internationaal recht, 2003, p. 18, te vinden op www.acvz.com.
14 tk 2003-2004, 19637, nr. 824.
15 deze orthopedagogische rapportages belichten de ontwikkeling van het kind, diens perspectief bij voortgezet verblijf in het gastland Nederland en bij terugkeer naar het land van herkomst. m. kalverboer en h. winter, kinderen eerst! over orthopedagogische rapportages bij beslissingen in het vreemde- lingenrecht, NAV 2009, nr. 1, p. 13.
16 m. kalverboer en h. winter, kinderen eerst! over orthopedagogische rappor- tages bij beslissingen in het vreemdelingenrecht, NAV 2009, nr. 1, p. 4-20. Zie ook c. van os en m. goeman, foute kinderen bestaan niet, de eigen rechts- positie van kinderen met een 1f-ouder, NAV 2008, nr. 6, p. 443-448. ook zij concluderen dat de belangen van het kind nog te weinig transparant wordt meegewogen in de belangenafweging bij vreemdelingrechtelijke beslissingen.
2.2 Bescherming van het ivrk in de Nederlandse vreemdelingenrechtspraak
Volgens de vaste jurisprudentie van de Raad van State bevat de kernbepaling artikel 3 lid 1 IVRK gelet op haar formulering
‘geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zoda- nige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nati- onale wet- en regelgeving’.17 In sommige uitspraken is de Raad van State minder stellig en wordt in het midden gelaten of ar- tikel 3 lid 1 IVRK rechtstreeks toepasbaar is.18 Artikel 3 IVRK heeft volgens de Raad van State geen verdere strekking dan dat bij vreemdelingrechtelijke procedures rekening moet worden gehouden met belangen van daarbij betrokken kinderen. De Raad van State toetst alleen of de situatie van de in een pro- cedure betrokken kinderen uitdrukkelijk bij de beoordeling
zijn betrokken, maar niet of de belangen van deze kinderen op de juiste wijze zijn gewogen. De Raad van State is namelijk van oordeel dat artikel 3 IVRK geen norm bevat wat betreft het gewicht dat in een concreet geval aan het belang van een kind moet worden toegekend.19 ‘De Afdeling verstaat de woorden “de eerste overweging’” in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie – “a primary consideration” – zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen’.20
Verschillende auteurs zijn van mening dat artikel 3 lid 1 IVRK wel een norm bevat die rechtstreeks zou moeten worden toe- gepast. Van Emmerik schreef bijvoorbeeld dat kan worden be- toogd dat artikel 3 IVRK een dwingend afwegingskader biedt dat door de rechter in het concrete voorliggende geval kan worden toegepast. Dit kader houdt in dat de belangen van kin- deren extra gewicht in de schaal leggen, hetgeen niet betekent dat deze altijd voor andere belangen moeten gaan. Bij het laten prevaleren van andere belangen, legt artikel 3 IVRK een extra zware motiveringsplicht op de overheid.21
De Raad van State heeft verder geoordeeld dat de artikelen 2 (het discriminatieverbod)22 en 22 (rechten van vluchtelingkin-
17 abrvs 15 februari 2007, nr. 200604499/1, jv 2007/144 m.nt. cardol, ve07000325. Zie voor een overzicht van de bepalingen van het ivrk die volgens de wetgever rechtstreeks toepasbaar zijn: tk 1992-1993, 22 855 (r1451), nr. 3, p. 8-9.
18 Zie bijvoorbeeld abrvs 22 februari 2011, nr. 201007802/1/v1, ve11000473, ljN BP5932.
19 Zie bijvoorbeeld abrvs 22 februari 2011, nr. 201007802/1/v1, ve11000473, ljN BP5932, abrvs 9 februari 2009, nr. 200806121/1, r.o. 2.6.1, jv 2009/151, ve09000253.
20 abrvs 15 februari 2007, nr. 200604499/1, r.o. 2.4.1, jv 2007/144, m.nt.
cardol, ve07000325, ljN aZ9524.
21 m. van emmerik, toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Njcm-bulletin 2005, nr. 6, p. 715. Zie ook de noot van Boeles bij jv 2004/449, ve04001652 en g. cardol, het belang van het kind in het vreemdelingenrecht, Migrantenrecht 2005, nr. 2, p. 52-55, ve05000724.
22 in abrvs 12 april 2007, nr. 200606485/1, jv 2007/241, ve07000728 oor- deelde de raad van state dat art. 2 lid 2 ivrk er niet aan in de weg staat dat, waar het de opvang van kinderen betreft, op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die op grond van de rva 2005 recht op opvang hebben en kinderen van ouders aan wie dit recht niet toekomt.
De Raad van State toetst niet of de belangen van kinderen op de juiste wijze
zijn gewogen.
deren) van het IVRK geen rechtstreekse werking hebben.23 Dat geldt ook voor artikel 23 (rechten van gehandicapte kinderen),24 artikel 24 (het recht op gezondheid en gezondheidszorg)25 en artikel 27 (het recht op een toereikende levensstandaard) IVRK. 26 Uit artikel 27 IVRK vloeit volgens de Raad van State geen rechtstreekse verplichting voort van het COA om de pri- maire verantwoordelijkheid van ouders om voor hun kind te zorgen over te nemen. Evenmin kunnen minderjarigen, van wie de ouders van verstrekkingen zijn uitgesloten, hieraan een rechtstreekse aanspraak op zodanige verstrekkingen ont- lenen.27 Tenslotte heeft de Raad van State geconcludeerd dat artikel 37 IVRK, waarin normen zijn opgenomen over detentie van kinderen, niet rechtstreeks toepasbaar is. Spijkerboer en Meuwese vonden deze beslissing terecht ‘onbegrijpelijk’ c.q.
zeer ‘opmerkelijk’, mede omdat artikel 37 grotendeels overeen- komt met andere verdragsbepalingen (bijvoorbeeld artikelen 3 en 5 EVRM) die wel rechtstreekse werking hebben.28 De Raad van State heeft aan artikel 37 aanhef en onder c IVRK, dat be- paalt dat minderjarigen gescheiden van volwassenen dienen te worden gedetineerd, wel indirecte rechtstreekse werking toegekend. De Raad van State oordeelde dat artikel 2, eerste lid
en artikel 9 van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen, gelezen in het licht van artikel 37, aanhef en onder c, van het IVRK in beginsel eisen dat een zeventienjarige vreemdeling, aan wie de maatregel van bewaring wordt opgelegd, in een jeugdinrichting wordt geplaatst.29
Aan artikel 12 IVRK (het recht te worden gehoord) heeft de Raad van State wel rechtstreekse werking toegekend. Uit het eerste en tweede lid van artikel 12 van het IVRK vloeit volgens de Raad van State voort dat een kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht heeft omtrent de redenen voor zijn asielaanvraag te worden gehoord, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.30 Artikel 12 IVRK verplicht de Staat ertoe aan minderjarigen inzake het horen gelijke waarborgen te bieden als aan meerderjarigen in soortgelijke procedures.31
23 abrvs 13 september 2005, nr. 200507132/1, jv 2005/409 m.nt. spijkerboer, ve05001591, Nav 2005/240 m.nt. meuwese.
24 abrvs 12 april 2007, nr. 200606485/1, jv 2007/241, ve07000728.
25 abrvs 12 april 2007, nr. 200606485/1, jv 2007/241, ve07000728.
26 abrvs 15 februari 2007, nr. 200604499/1, jv 2007/144 m.nt. cardol, ve07000325, ljN aZ9524 en abrvs 1 maart 2005, nr. 200408015/1, jv 2005/176, m.nt. fleuren.
27 abrvs 1 maart 2005, nr. 200408015/1, jv 2005/176, m.nt. fleuren, ve05000486.
28 abrvs 13 september 2005, nr. 200507132/1, jv 2005/409 m.nt. spijkerboer, ve05001591, Nav 2005/240 m.nt. meuwese. Zie ook tk 1992-1993, 22 855 (r1451), nr. 3, p. 9.
29 abrvs 24 februari 2003, nr. 200300583/1, aB 2003, 327 m.nt. sewandono, jv 2003/161, ve03000526, Nav 2003/128. Zie ook abrvs 5 maart 2004, nr. 200307893/1, jv 2004/179, ve04000673, abrvs 5 maart 2004, nr.
200308602/1, jv 2004/180, ve04000674 en abrvs 15 april 2004, nr.
200401353/1, jv 2004/289, ve04001022.
30 aBrvs 21 januari 2004, jv 2004/99, m.nt spijkerboer, ve04000440.
31 abrvs 29 september 2005, nr. 200503285/1, jv 2005/437, jv 2005/437.
volgens de raad van state is een bestuursorgaan niet verplicht een minder- jarige in bezwaar te horen, waar een volwassene in dezelfde situatie niet zou
De Raad van State legt de verantwoordelijkheid voor het waar- borgen van de rechten van kinderen in sommige gevallen voor- al neer bij de ouders en bekijkt zaken vaak niet vanuit het per- spectief van de kinderen. De kinderen kunnen op die manier het slachtoffer worden van de keuzes of het gedrag van hun ouders. In een detentiezaak overwoog de Raad van State bij- voorbeeld dat de betrokken vreemdelingen er zelf voor hadden gekozen om hun zeer jonge kinderen tijdens de bewaring in het Uitzetcentrum Zestienhoven bij zich te houden, hoewel el- ders opvang voor de kinderen mogelijk was. De rechtbank had volgens de Raad van State in zijn oordeel over de aan de ouders opgelegde maatregel de belangen van de kinderen voldoende betrokken en daaraan voldoende betekenis gehecht.32 Een an- der zeer recent voorbeeld is een uitspraak over de afwijzing van een reguliere vergunning aan een Angolese minderjarige om te verblijven bij zijn Nederlandse pleegouders. Volgens de Raad van State mocht de minister in zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM de beslissingen van de pleeg- ouders van de vreemdeling laten meewegen. Zij hadden na de definitieve afwijzing van de asielaanvraag en de aanvraag voor een vergunning als alleenstaande minderjarige vreemdeling
meer dan tweeënhalf jaar gewacht met het aanvragen van een 8 EVRM vergunning en in die periode geen voorbereidingen getroffen voor de terugkeer van de vreemdeling.33
Toepassing van kinderrechten door andere Nederlandse rechters
De wijze waarop het IVRK door Nederlandse rechters wordt toe- gepast is verre van consistent.34 Door sommige rechters wordt toepassing gegeven aan bepalingen uit het IVRK die volgens de Raad van State geen rechtstreekse werking hebben. Sommige rechters zijn, soms via de band van artikel 24 Handvest, wel bereid om de wijze waarop de belangen van kinderen in een besluit zijn meegewogen te beoordelen. Ik noem hier enkele voorbeelden uit de vreemdelingenrechtspraak.35
De Centrale Raad van Beroep heeft het IVRK, waaronder ar- tikelen 2, 3 en 27 toegepast en in verschillende zaken aange- nomen dat niet-Nederlandse kinderen op grond van het IVRK recht hebben op bepaalde zorg en bijstand.36 In een uitspraak
zijn gehoord.
32 abrvs 13 september 2005, nr. 200507132/1, jv 2005/409 m.nt. spijkerboer, ve05001591, Nav 2005/240 m.nt. meuwese.
33 abrvs 16 juni 2011, nr. 201010430/1/v1, jv 2011/338, ve11001536.
34 g.j. Pulles, onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalin- gen van het vN-kinderrechtenverdrag, NJB 2011, nr. 4, p. 231-234.
35 sommige auteurs hebben erop gewezen dat Nederlandse rechters die werkzaam zijn op het gebied van het familie- en jeugdrecht het belang van het kind zeer serieus nemen. Zie m. van emmerik, toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Njcm-bulletin 2005, nr. 6, p. 709-714, m. kalverboer en h. winter, asielgezinnen en kinderrech- ten, het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk, journaal vreemdelingenrecht 2006, nr. 10 /199 en c. van os en m. goeman, foute kinderen bestaan niet, de eigen rechtspositie van kinderen met een 1f-ouder, Nav 2008, nr. 6, p. 445, in het bijzonder voetnoot 14.
36 Zie bijvoorbeeld centrale raad van Beroep 20 oktober 2010, awBZ 09/365, awBZ 09/3626, ljN Bo3581, jv 2011/90, m.nt. minderhoud, ve10002116, centrale raad van Beroep 24 januari 2006, 05/3621 wwB, 05/3622 wwB, jv 2006/116, m.nt. minderhoud, ve06000125. in centrale raad van Beroep 2
Aan artikel 12 IVRK (het recht te worden gehoord) heeft de Raad van State wel
rechtstreekse werking toegekend.
van 15 juli 2011 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat in het geval van bepaalde vreemdelingen, die op grond van artikel 6 lid 2 van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) geen recht hebben op kinderbijslag, de gerechtvaardigdheid van de koppelingswetgeving niet opgaat. Het gaat om ouders die met hun kinderen al langere tijd in Nederland verblijven, waarvan in ieder geval een zekere tijd rechtmatig in de zin van artikel 8, onder f, g of h Vw 2000 en inmiddels een zodanige band met Nederland hebben opgebouwd dat zij geacht kunnen worden ingezetenen van Nederland te zijn. Volgens de Centrale Raad heeft de Nederlandse staat ten opzichte van de kinderen van deze personen welbewust een zekere, uit het IVRK voortvloei- ende zorgplicht op zich genomen. De Centrale Raad stelt niet uit het oog te verliezen dat op de ouders primair een eigen verantwoordelijkheid rust voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, maar acht van belang dat de kinderbijslag is bedoeld ter ondersteuning in de kosten van het levensonder- houd van de hun ten laste komende kinderen. ‘In dat verband dient ook een bijzonder gewicht te worden gehecht aan het ei- gen belang dat het kind bij deze uitkering heeft, indachtig dat bij de AKW de verbetering van de positie van het kind wordt nagestreefd.’37 De Centrale Raad besteedt hier dus nadrukke- lijk aandacht aan de eigen belangen van het kind, los van de belangen van de ouders.
Ook de vreemdelingenkamers van de rechtbanken zijn meer
dan de Raad van State geneigd om toepassing te geven aan kinderrechten. Soms passen zij het IVRK, waaronder artikel 3 IVRK, toe.38 De rechtbank Amsterdam bijvoorbeeld oordeelde in een uitspraak van 15 december 2010 dat de afwijzing van een vergunning onder de beperking “conform beschikking staatssecretaris” onvoldoende was gemotiveerd. Het ging om een Turks gezin met drie kinderen die allemaal in Nederland geboren zijn (in 1995, 1997 en 2002). De rechtbank overwoog dat uit het besluit in primo noch uit het besluit op bezwaar bleek dat het feit dat de kinderen in Nederland zijn geboren en getogen en in Nederland op school zitten, was meegewogen in de beslissing. ‘De constatering van verweerder dat de kinderen kunnen terugkeren naar Turkije doet onvoldoende recht aan het feit dat de eigen belangen van de kinderen op grond van artikel 3 van het IVRK dienen te worden afgewogen. Door zich enkel op het standpunt te stellen dat bij de vaststelling van het beleid de belangen van de kinderen reeds zijn meegewogen, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd hoe de persoonlij- ke feiten en omstandigheden van de kinderen in dit concrete geval zijn meegewogen. Daarbij is onduidelijk op welk beleid verweerder doelt.’39 In een uitspraak uit 2009 oordeelde de
november 2010, 09/2200 wwB, 09/2203 wwB, 09/6680 wwB en 09/6681 wwB, ljN Bo3025, para 6.5.3. overwoog de centrale raad echter dat art.
3, 18 en 27 ivrk geen rechtstreekse werking hebben.
37 centrale raad van Beroep, 15 juli 2011, jv 2011/393, m.nt. minderhoud, ve11001830.
38 Zie ook m. van emmerik, toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, NJCM-bulletin 2005, nr. 6, p. 700-716.
39 rb amsterdam 15 december 2010, awB 09/28612 en 09/28616, r.o. 9, ljN BQ1750, ve11001022. tegen deze uitspraak is hoger beroep in gesteld. de
rechtbank Den Bosch dat in het kader van een aanvraag voor een vergunning voor medische behandeling van een minderja- rige op grond van artikel 3 in samenhang gelezen met artikel 23 IVRK (rechten van gehandicapte kinderen) geen mvv-vereis- te had mogen worden tegengeworpen. Het ging om een kind dat leed aan lichte zwakzinnigheid en gedragsstoornissen die mogelijk passen bij een forse ontwikkelingsstoornis. Het kind kreeg in Nederland uitgebreide steun op diverse fronten en het ging naar een speciale basisschool en gespecialiseerde naschoolse opvang. Het kind zou nooit zelfstandig kunnen wonen en werken. Bij terugkeer naar Eritrea zou de moeder van het kind mogelijk dienstplicht moeten vervullen en dus niet voor het kind kunnen zorgen. In Eritrea waren volgens het Bureau Medische Advisering onvoldoende therapiemogelijkhe- den aanwezig.40
In een aantal recente zaken hebben de rechtbanken uit artikel 24 van het Handvest de verplichting afgeleid om de belangen van het kind expliciet af te wegen. Rechtbank Zwolle leidde in een Dublinzaak uit artikel 24 van het Handvest af dat de belan- gen van het kind specifiek dienen te worden getoetst. De recht- bank laat zich niet uit over de vraag hoe die belangen moeten worden getoetst.41 De rechtbank Den Haag overwoog in een zaak waarin een minderjarig kind met zijn moeder naar Polen en zijn vader naar Duitsland zou worden overgedragen dat hij het niet uitgesloten acht ’dat de in artikel 24 van het Handvest
bedoelde belangen van het kind onder omstandigheden kun- nen worden aangemerkt als bijzondere individuele omstan- digheden die aanleiding kunnen zijn voor Nederland om de behandeling van de asielverzoeken aan zich te trekken.’ In de voorliggende zaak was geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden.42 Volgens de rechtbank strekt artikel 24 van het Handvest niet zover dat daaruit volgt dat een kind te allen tijde bij beide ouders moet kunnen verblijven. Ten aanzien van eisers beroep op artikel 3 IVRK, overwoog de rechtbank dat - voor zover dit artikel al rechtstreekse werking heeft - het niet verder strekt dan artikel 24 van het Handvest. De rechtbank
voorzitter van de raad van state heeft een voorlopige voorziening getroffen, zodat de minister geen gevolg hoeft te geven aan de uitspraak van de recht- bank. voorzitter abrvs 25 januari 2011, nr. 201100449/2/v1, ve11001022.
Zie ook rb amsterdam 14 juli 2010, awB 09/32511, 09/8320 en 09/8322, r.o.
8. deze uitspraak is door de raad van state vernietigd in abrvs 22 februari 2011, nr. 201007802/1/v1, , ve11000473, ljN BP5932.
40 rb den Bosch 17 november 2009, awB 09/20725, jv 2010/49, ve09001722, ljN Bk5003. er is geen hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.
41 rb Zwolle 17 december 2010, awB 09/32665, ljN Bo9130, jv 2011/93, ve11000011. Zie ook rb den haag 20 juli 2011, awB 11/4471 en 11/4473, ljNBr4071. Zie anders voorzieningenrechter van de rb den Bosch 3 februari 2011, awB 11/1631, 11/1635, 11/1630 en 11/1634 die overwoog:
‘daargelaten de vraag of op artikel 24, tweede lid, van het handvest in rechte een beroep kan worden gedaan door verzoekers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder van het interstatelijk vertrouwensbeginsel heeft mogen uitgaan. [..] niet valt in te zien hoe een overdracht van verzoekers naar slovenië in strijd is met de belangen van de minderjarige kinderen.’
42 de minister mocht meewegen dat het minderjarige kind bij zijn moeder blijft en dat de gezinsband niet al in het land van herkomst bestond. verder werd meegewogen dat de scheiding van het gezin door toepassing van de dublinverordening niet blijvend hoefde te zijn.
In diverse zaken heeft het Hof van Justitie op grond van het EU-recht
zelfstandige rechten toegekend aan minderjarigen.
gaf er dus de voorkeur aan artikel 24 Handvest toe te passen in plaats van het IVRK.43
De rechtbank Utrecht tenslotte oordeelde in een uitspraak van 26 april 2011 dat in een besluit tot afwijzing van een verblijfs- vergunning voor verblijf bij kind onvoldoende was gemoti- veerd waarom aan het belang van de Nederlandse Staat groter gewicht toekwam dan aan het belang van de vreemdeling om zijn gezinsleven uit te oefenen. Volgens de rechtbank dient op grond van artikel 8 EVRM en artikel 24 van het Handvest aan de belangen van de kinderen een zwaar gewicht toegekend te worden. Uit het besluit bleek niet dat dit was gebeurd.44
3. kinderrechten als eu-grondrechten
Verschillende auteurs hebben al gesignaleerd dat de kinder- rechten gegarandeerd in het IVRK binnen het EU-recht in het algemeen en het EU-migratierecht in het bijzonder een belang- rijke rol hebben ingenomen.45 Diverse ontwikkelingen hebben daaraan bijgedragen. In de eerste plaats bepaalt artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie dat de Unie de rechten van het kind bevordert. Daarnaast zijn kinderrech- ten opgenomen in artikel 24 van het Handvest, dat sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon bindend is geworden. In de tweede plaats verwijzen onder meer de EU- asielrichtlijnen, de Gezinsherenigingsrichtlijn en de Terug- keerrichtlijn naar kinderrechten. Een belangrijk gevolg van deze ontwikkelingen is dat het Hof van Justitie bevoegd is om bindende uitspraken te doen over de betekenis van kinderrech- ten voor zover een zaak binnen de reikwijdte van het EU-recht valt. Het Hof van Justitie heeft bovendien het IVRK erkend als een inspiratiebron voor algemene beginselen van EU-recht46 en heeft zoals uit de hieronder besproken jurisprudentie laat zien, kinderrechten hoog in het vaandel staan.
Overigens draagt niet alleen het Hof van Justitie bij aan de be- scherming van kinderrechten. De Europese Commissie heeft de bescherming van kinderrechten tot een van haar hoofdprio- riteiten gemaakt. Zij heeft voorgesteld een EU-strategie te ont- wikkelen om de rechten van het kind in het interne en externe beleid van de EU te bevorderen en te waarborgen en om de in- spanningen van de lidstaten op dit gebied te bevorderen. Een van de specifieke doelstellingen van deze strategie is de rechten van het kind als uitgangspunt te nemen bij het uitwerken van wetgevende en niet-wetgevende maatregelen die gevolgen kun- nen hebben voor kinderen.47 De rechten van het kind maken inmiddels deel uit van de vaste ‘grondrechtentoets’ waaraan de Commissie ontwerp EU-wetgeving onderwerpt. De Commis- sie heeft richtsnoeren opgesteld waarmee haar diensten het effect van een initiatief op de rechten van het kind kunnen beoordelen en de optie kunnen selecteren die het meest reke-
43 rb den haag 20 juli 2011, awB 11/4471 en 11/4473, ve11001809, ljN Br4071.
44 rb utrecht 26 april 2011, awB 10/38692 en 10/38693, r.o. 2.9, ve11001066, ljN BQ2526.
45 Zie de noot van Boeles bij hvj eg Zaak c-540/03, Parlement t. de Raad, jur.
2006, p. i-5769, jv 2006/313, onder punt 7 en c, ve06000854. van os en m.
goeman, foute kinderen bestaan niet, de eigen rechtspositie van kinderen met een 1f-ouder, Nav 2008, nr. 6, p. 444.
46 Zie bijvoorbeeld hvj eg Zaak c-540/03, Parlement t. de Raad, jur. 2006, p.
i-5769, para 57, ve06000854.
47 commissie van de europese gemeenschappen, Naar een eu-strategie voor de rechten van het kind, 4 juli 2006, com(2006) 367 def.
ning houdt met het belang van het kind.48 In de EU agenda voor de rechten van het kind van februari 2011 stelde de Commissie een aantal concrete maatregelen voor om de beleidsdoelstel- lingen genoemd in de EU-strategie te verwezenlijken. In deze agenda worden ook de voorstellen tot wijziging van het EU- asielrecht genoemd. De Commissie meldt onder meer dat deze voorstellen de detentie van kinderen verbieden, tenzij dat in hun belang is en alle mogelijke alternatieven werden onder- zocht. Zij bevatten bovendien een verbod om niet-begeleide minderjarige asielzoekende kinderen op te sluiten. Ook wordt gewerkt aan de uitwisseling van ‘best practices’ en de verbe- tering van de opleiding van voogden, openbare instanties en andere actoren die in nauw contact staan met niet-begeleide minderjarigen.49
Deze paragraaf besteedt allereerst aandacht aan artikel 24 van het EU Handvest. Daarna wordt ingegaan de wijze waarop kin- derrechten worden gewaarborgd in EU-migratieregelgeving en de wijze waarop het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie invulling geeft aan de rechten van kinderen.
3.1 artikel 24 van het handvest van de grondrechten van de eu
Het Handvest heeft tot doel om de bescherming van grondrech- ten in de EU te versterken door deze rechten beter zichtbaar te maken.50 De bepalingen van het Handvest zijn in de eerste plaats gericht tot de instellingen, organen en instanties van de EU. Daarnaast binden zij de lidstaten voor zover ‘zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’.51 Het is aannemelijk dat het Handvest dezelfde reikwijdte heeft als algemene beginselen van EU-recht en daarmee van toepassing is wanneer het op- treden van een lidstaat binnen de reikwijdte van het EU-recht valt.52
Artikel 24 van het Handvest richt zich, zoals hierboven al is opgemerkt, speciaal op de rechten van kinderen. Volgens dit artikel hebben kinderen recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Kinderen mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening wordt in aangelegenheden die hen betreffen passend belang gehecht in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid. Bovendien vereist deze bepaling dat bij alle handelingen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Tenslotte heeft ieder kind er recht op regelmatig persoonlijke betrekkingen en
48 mededeling van de commissie aan het europees Parlement, de raad, het europees economisch en sociaal comité en het comité van de regio’s, een eu agenda voor de rechten van het kind, com (2011) 60 definitief, p. 5.
49 mededeling van de commissie aan het europees Parlement, de raad, het europees economisch en sociaal comité en het comité van de regio’s, een eu agenda voor de rechten van het kind, com (2011) 60 definitief.
50 Zie over de wijze waarop het handvest wordt toegepast in de rechtspraak van het eu hof en de Nederlandse rechter a. Pahladsing en h.j.th.m. van roosmalen, het handvest van de grondrechten van de europese unie één jaar juridisch bindend rechtspraak in kaart, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2011, nr. 2, p. 54-61 en a.m. reneman, het handvest van de grondrechten van de eu: mogelijke betekenis voor het vreemdelingen- recht, a&mr 2010, nr. 5&6, p. 233-244, ve10000968.
51 art. 51 lid 1 handvest.
52 Zie bijvoorbeeld k. lenaerts and j.a. gutiérrez-fons, the constitutional alllocation of Powers and general Principles of eu law, Common Market Law Review 2010, p. 1659-1660 en de conclusie van advocaat-generaal trstenjak van 22 september 2011 bij hvj eu Zaak c-411/10, N. S. t. Secretary of State for the Home department, para 74-83.
rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.
De tekst van artikel 24 is gebaseerd op de artikelen 3, 9 (3), 12 en 13 IVRK.53 Op grond van artikel 53 van het Handvest mag ar- tikel 24 van het Handvest niet zo worden uitgelegd dat het een beperking vormt van of afbreuk doet aan de rechten die in het IVRK (of andere verdragen) zijn gewaarborgd. Het Hof van Jus- titie heeft in diverse uitspraken naar artikel 24 van het Hand- vest verwezen. Deze uitspraken komen hieronder aan de orde.
3.2 verwijzingen naar de rechten van het kind in eu migratieregelgeving
Alle consideransen van de EU-migratierichtlijnen stellen dat de richtlijn de grondrechten eerbiedigt en de beginselen in acht neemt die met name zijn neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Bovendien verwijzen veel van deze richtlijnen naar de kinderrechten die in het IVRK zijn opgenomen. Het IVRK wordt echter in geen van de maatre- gelen expliciet genoemd.
Sommige richtlijnen bevatten op artikel 3 IVRK en/of artikel 24 lid 2 van het Handvest gebaseerde bepalingen waarin de lidstaten worden verplicht zich bij de uitvoering van (een be- paalde bepaling van) de richtlijn in eerste instantie of primair te laten leiden door het belang van het kind54 dit belang voorop te stellen55, als hoofdoverweging aan te merken56 of er (terdege) rekening mee te houden57. Hieruit blijkt dat de lidstaten in de beslissingen die op deze richtlijnen gebaseerd zijn kenbaar dienen te maken op welke wijze zij de belangen van de in de beslissing betrokken minderjarigen hebben afgewogen.
De concrete betekenis van ‘het belang van het kind’ wordt in de richtlijnen niet gedefinieerd. Tot op zekere hoogte kan dit echter worden afgeleid uit de rechten die in het IVRK zijn op- genomen58 en uit de relevante bepalingen uit EU-migratiere- gelgeving. Een voorbeeld van een relevante bepaling van EU- migratierecht is artikel 18 lid 2 van de Opvangrichtlijn59 dat de lidstaten verplicht om ervoor te zorgen dat minderjarige asielzoekers die het slachtoffer zijn geweest van bepaalde vor- men van geweld toegang hebben tot de rehabilitatiediensten, dat passende geestelijke gezondheidszorg wordt ontwikkeld en waar nodig gekwalificeerde begeleiding wordt verstrekt. Deze bepaling is direct gebaseerd op artikel 39 IVRK.60 Artikel 17 van
53 toelichtingen bij het handvest van de grondrechten (2007/c 303/02), oj 14 december 2007, c 303/25.
54 art. 18 opvangrichtlijn 2003/9/eg, ve03000782, art. 17 lid 6 Procedurerichtlijn 2005/85/eg, ve06001289.
55 art. 17 lid 5 terugkeerrichtlijn 2008/115/eg, ve09000077.
56 overweging 12 van de considerans en art. 20 lid 5 van de kwalificatierichtlijn 2004/83/eg, ve04001791.
57 art. 5 lid 5 gezinsherenigingsrichtlijn 2003/86/eg, ve03001574, art. 5 sub a terugkeerrichtlijn 2008/115/eg en art. 10 richtlijn slachtoffers mensenhandel 2004/81/eg. deze formulering (rekening houden met) is zwakker geformu- leerd dan de formulering van art. 24 lid 2 handvest dat eist dat de belangen van het kind in een beslissing de eerste overweging vormen. aangenomen mag worden dat het hof van justitie deze bepalingen conform art. 24 lid 2 handvest zal uitleggen.
58 Zie ook c. van os en m. goeman, foute kinderen bestaan niet, de eigen rechtspositie van kinderen met een 1f-ouder, Nav 2008, nr. 6, p. 445.
59 richtlijn 2003/9/eg tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, Pb eu 2003, l 31/18., ve03000782
60 dit artikel eist dat staten alle passende maatregelen nemen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is van: welke vorm ook van verwaarlozing, exploitatie of misbruik; foltering of welke andere vorm ook van wrede, onmen- selijke of onterende behandeling of bestraffing; of gewapende conflicten. dit
de Terugkeerrichtlijn61 dat gaat over de detentie van niet recht- matig verblijvende minderjarigen of gezinnen is gebaseerd op artikel 37 IVRK. Artikel 17 bepaalt dat deze minderjarigen en gezinnen slechts in laatste instantie, en voor een zo kort moge- lijke periode in bewaring worden gesteld. Bovendien moeten de detentieomstandigheden aan kinderen worden aangepast.
Verder bevatten de EU-migratierichtlijnen bepalingen die niet direct gebaseerd zijn op het IVRK, maar die de rechten van minderen wel beogen te beschermen. Een voorbeeld is artikel 10 van de Richtlijn slachtoffers Mensenhandel62, dat vereist dat lidstaten erop toezien dat de procedure is afgestemd op de leef- tijd en de volwassenheid van het betrokken kind. De lidstaten kunnen in het bijzonder in het belang van het kind de tijd ver- lengen die het kind wordt gegund om te beslissen of het met de bevoegde autoriteiten wil samenwerken om daders van straf- bare feiten op te sporen en te vervolgen. Een ander voorbeeld is artikel 17 van de Procedurerichtlijn63 dat de lidstaten ertoe verplicht ervoor te zorgen dat een niet-begeleide minderjarige bij de behandeling van het asielverzoek wordt vertegenwoor- digd en/of bijgestaan door een vertegenwoordiger. Deze verte- genwoordiger dient onder andere in de gelegenheid te worden gesteld de niet-begeleide minderjarige te informeren over het persoonlijke onderhoud en bij dit onderhoud aanwezig te zijn.
Bepalingen van richtlijnen die de rechten van kinderen be- ogen te beschermen, zoals die hierboven zijn genoemd, moe- ten worden aangemerkt als een uitwerking van het EU-rech- telijke ‘best interests of the child’ beginsel. Men kan daarom betogen dat de verplichtingen die volgen uit deze bepalingen moeten worden ingelezen in het beginsel neergelegd in artikel 24 van het Handvest dat bij alle handelingen betreffende kin- deren de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
Een dergelijke benadering is niet volstrekt nieuw. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft al erkend dat EU-regelgeving als een bron van inspiratie kan gelden voor de interpretatie van EU- grondrechten. In een aantal beroepen tegen de oplegging van EU-sancties aan organisaties die verdacht werden van betrok- kenheid bij terroristische activiteiten, interpreteerde het Ge- recht het recht op een gemotiveerde beslissing en het recht op een effectief rechtsmiddel. Aan de orde was de beperking van deze rechten vanwege het gebruik van geheime informatie. Het Gerecht vond bij de interpretatie van de genoemde rechten in- spiratie in Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden.64 Deze richtlijn voor- ziet in de mogelijkheid om de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie of een familielid te beperken op
herstel en deze herintegratie vinden plaats in een omgeving die bevorderlijk is voor de gezondheid, het zelfrespect en de waardigheid van het kind.
61 richtlijn 2008/115/eg over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb eu 2008, l 348/98, ve09000077.
62 richtlijn 2004/81/eg betreffende de verblijfstitel die in ruil voor samenwerking met de bevoegde autoriteiten wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie, Pb eu 2004, l 261/19, ve06000426.
63 richtlijn 2005/85/eg betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, Pb eu 2005, l 326/13, ve06001289.
64 Zie gea Zaken t-228/02, Organization des Modhahedines du peuple d’Iran Jur. 2006, p. II-4665, para 149, ve09000200 en Zaak t-47/03, sison, jur.
2007, p. ii-2047, para 204, ve07001666.
grond van de openbare orde of de openbare veiligheid. Als een besluit tot een dergelijke beperking wordt genomen, vereist de richtlijn dat de redenen die ten grondslag liggen aan dit be- sluit, de betrokkene nauwkeurig en volledig ter kennis worden gebracht, tenzij redenen van staatsveiligheid zich daartegen verzetten. Bovendien dient de betrokkene toegang te hebben tot een rechterlijke instantie en dient de rechterlijke toetsing zowel de wettigheid van het besluit als de feiten die aan dit besluit ten grondslag liggen te omvatten.65
Mocht het Hof van Justitie erkennen dat EU-regelgeving in- houd geeft aan het ‘best interests of the child’ beginsel van artikel 24 Handvest, dan zou dat helpen de betekenis van dit artikel concreter te maken. Ik geef hier twee vrij willekeurige voorbeelden van de wijze waarop artikel 24 door EU-regelge- ving zou kunnen worden ingevuld.
Artikel 10 van Richtlijn 2004/81/EG vereist dat procedures rond verblijfsvergunningen voor slachtoffers van mensenhan- del en mensensmokkel, waarin kinderen zijn betrokken, zijn afgestemd op de leeftijd en de volwassenheid van deze kinde- ren. Op basis van deze bepaling kan betoogd worden dat arti- kel 24 van het Handvest een algemene verplichting omvat om
procedures op de leeftijd en de volwassenheid van minderjari- gen af te stemmen. Deze verplichting zou dan ook gelden voor bijvoorbeeld asielprocedures of terugkeerprocedures waarin (niet-begeleide) minderjarigen betrokken zijn.
Op gelijke wijze zouden de waarborgen neergelegd in artikel 17 van de Terugkeerrichtlijn die van toepassing zijn op de de- tentie van niet rechtmatig verblijvende minderjarige vreem- delingen, invulling kunnen geven aan artikel 6 (het recht op vrijheid en veiligheid) in combinatie met artikel 24 van het Handvest. Het uitgangspunt dat (niet-begeleide) minderjari- gen en gezinnen met kinderen slechts in laatste instantie, en voor een zo kort mogelijke periode in bewaring gesteld wor- den, is dan ook van toepassing op minderjarige asielzoekers die op basis van artikel 18 van de Procedurerichtlijn in vreem- delingendetentie zitten en op wie de detentiebepalingen van de Opvangrichtlijn van toepassing zijn. Hetzelfde geldt voor de bijzondere regels van artikel 17 Terugkeerrichtlijn met be- trekking tot de detentieomstandigheden voor minderjarigen.
Het zou immers niet gerechtvaardigd zijn om aan rechtmatig verblijvende asielzoekende minderjarigen minder rechten toe te kennen dan aan minderjarigen die niet-rechtmatig op het grondgebied verblijven en in bewaring zijn gesteld met het oog op hun uitzetting.
Bepalingen van secundair EU-recht kunnen de waarborgen neergelegd in artikel 24 van het EU Handvest (een bepaling van primair EU-recht) overigens niet beperken. Neem bijvoorbeeld een regel van secundair EU-recht die in strijd is met het IVRK
65 art. 30 en 31 van de richtlijn, ve04001792.
of met de verplichtingen die volgen uit het EVRM. Deze regel vult artikel 24 Handvest niet in, maar is daarmee in strijd.66 3.3 de rechten van het kind in de jurisprudentie van
het hof van justitie van de eu
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat dat Hof kinderrechten, waaronder die gegarandeerd door het IVRK, buitengewoon serieus neemt. Voordat het Verdrag van Lis- sabon op 1 december 2009 in werking trad, had het Hof van Justitie al erkend dat het IVRK als inspiratiebron dient voor algemene beginselen van gemeenschapsrecht.67 Het Hof van Justitie heeft naar verschillende artikelen van het IVRK ver- wezen, ook naar artikelen die niet expliciet als basis hebben gediend voor artikel 24 van het Handvest. Voorbeelden zijn ar- tikel 10 dat gaat over gezinshereniging68 en artikel 17 dat het recht op toegang tot de media waarborgt69. Het ligt daarom in de lijn der verwachting dat het Hof van Justitie alle rechten van het IVRK zal gebruiken om het beginsel neergelegd in ar- tikel 24 lid 2 van het Handvest, dat bij alle handelingen betref- fende kinderen ‘het belang van het kind’ de eerste overweging vormt, in te vullen.
Dat het Hof van Justitie belangrijk gewicht toekent aan het be-
lang van het kind blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het van oordeel is dat de bescherming van kinderen in beginsel een le- gitiem belang is dat een beperking van een fundamentele vrij- heid, zoals het vrij verkeer van goederen, kan rechtvaardigen.
70 Voorwaarde is wel dat de maatregel geschikt is om het be- oogde doel te bereiken en proportioneel is. In Dynamic Medien accepteerde het Hof van Justitie onder een aantal voorwaarden dat Duitsland de verkoop per postorder van DVD’s en video’s verbiedt, wanneer deze niet onderworpen zijn aan de Duitse leeftijdskeuring (maar wel aan de leeftijdskeuring in een an- der land). De bescherming van minderjarigen rechtvaardigde in dit geval de beperking van het vrij verkeer van goederen.71
In recente zaken oordeelt het Hof van Justitie over de bete- kenis van kinderrechten in het kader van artikel 24 van het Handvest. Veel van deze zaken gingen over internationale kinderontvoering. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat bepalingen van EU-regelgeving niet zodanig mogen worden geïnterpreteerd dat de rechten van het kind, neergelegd in dit artikel, worden geschonden.72 Soms past het Hof van Justitie
66 in hvj eu Zaak c-403/09 PPu, Deticek, jur 2009 p. i-12193, para 55, ve10000012 overwoog het hof van justitie dat bepalingen van eu- regelgeving niet zodanig mogen worden geïnterpreteerd dat de rechten van het kind, neergelegd in dit artikel worden geschonden. art. 24 handvest mag op grond van art. 53 handvest niet zo worden uitgelegd dat het een beper- king vormt van of afbreuk doet aan de rechten gegarandeerd door het ivrk of het evrm.
67 Zie bijvoorbeeld hvj eg Zaak c-540/03, Parlement t. de Raad, jur. 2006, p.
i-5769 [2006], para 57, jv 2006/313 m.nt Boeles, ve06000854.
68 hvj eg Zaak c-540/03, Parlement t. de Raad, jur. 2006, p. i-5769, para 57, jv 2006/313 m.nt Boeles, ve06000854.
69 hvj eg Zaak c-244/06, dynamic Medien, jur. 2008 p. i-505, para 40.
70 hvj eg Zaak c-244/06, Dynamic Medien, jur. 2008 p. i-505, para 42.
71 hvj eg Zaak c-244/06, dynamic Medien, jur. 2008 p. i-505 , para 52.
72 hvj eu Zaak c-403/09 PPu, deticek, jur 2009 p. i-12193, para 55,
In diverse zaken heeft het Hof van Justitie op grond van het EU-recht
zelfstandige rechten toegekend aan minderjarigen.
artikel 24 toe in samenhang met een ander recht uit het Hand- vest, zoals artikel 7 dat het recht op gezinsleven waarborgt.
Het Hof van Justitie overwoog bijvoorbeeld in J. McB dat:
‘artikel 7 van het handvest […] moet worden gelezen in sa- menhang met de verplichting van artikel 24, lid 2, van het Handvest om rekening te houden met de belangen van het kind, en met inachtneming van het in artikel 24, lid 3, neer- gelegde grondrecht van een kind om regelmatig persoon- lijke betrekkingen met zijn beide ouders te onderhouden.’ 73
In de uitspraak Parlement tegen de Raad (het Handvest was toen nog niet bindend) had de verwijzing naar artikel 24 van het Handvest nog weinig toegevoegde waarde. Dit artikel werd al- leen aangehaald om het bestaan van een algemeen beginsel van EU-recht te bevestigen. Het Hof van Justitie kende meer gewicht toe aan de bestaande rechtspraak over deze algemene beginselen en aan de jurisprudentie van het EHRM.74 In een aantal recentere zaken waarin het Hof van Justitie gevraagd werd om een interpretatie van Verordening 2201/2003 betref- fende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, hechtte het Hof van Justitie echter wel belang aan het Handvest. 75 In Deticek vond het Hof van Justi- tie in artikel 24 van het Handvest steun voor zijn interpretatie van deze verordening.76 Het Hof van Justitie overwoog in die uitspraak dat uit artikel 24 lid 3 van het Handvest volgt dat:
‘een maatregel die eraan in de weg staat dat een kind regel- matig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contac- ten met zijn beide ouders onderhoudt, slechts [kan] worden gerechtvaardigd door een ander belang van het kind dat zo sterk is dat het de overhand heeft op het belang dat aan voormeld grondrecht ten grondslag ligt.’ 77
In J. McB toetste het Hof van Justitie of een letterlijke interpreta- tie van een bepaling van de genoemde verordening in overeen- stemming is met artikel 24 van het Handvest. Het Hof van Jus- titie oordeelde in die uitspraak dat artikel 24 van het Handvest zich er niet tegen verzet dat het gezagsrecht over een minder- jarige in beginsel uitsluitend aan de moeder wordt toegekend en dat de vader van een buitenhuwelijks kind alleen krachtens een rechterlijke beslissing over een gezagsrecht beschikt. Het Hof van Justitie achtte van belang dat een dergelijk vereiste de bevoegde nationale rechterlijke instantie in staat stelt om een beslissing te nemen over het gezag over het kind, en over de omgangsrechten met betrekking tot dit kind, terwijl zij alle relevante gegevens in aanmerking neemt. Daarbij gaat het met name om de omstandigheden rond de geboorte van het kind,
ve10000012, hvj eu Zaak c-400/10 PPu, J. McB, 5 oktober 2010, para 60.
73 hvj eu Zaak c-400/10 PPu, J. McB, 5 oktober 2010, para 60.
74 Zie bijvoorbeeld hvj eg Zaak c-540/03, Parlement t. Raad [2006], jur.
2006, p. i-5769, para 38, jv 2006/313 nt Boeles, ve06000854. Zie ook m.k.
Bulterman, gezinsherenigingsrichtlijn houdt stand voor hof van justitie hof bindt gezinnen en de lidstaten, Nederlands Tijdschrijft voor Europees Recht, 2006, nr. 10, p. 208.
75 verordening 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van verordening (eg) nr. 1347/2000, Pb eu 2003, l 338, ve01000029.
76 hvj eu Zaak c-403/09 PPu, deticek, jur 2009 p. i-12193, para 53-60, ve10000012.
77 hvj eu Zaak c-403/09 PPu, Deticek, jur 2009 p. i-12193, para 60, ve10000012.
de aard van de relatie met zijn ouders, die tussen elke ouder en het kind, en de bekwaamheid van de ouder om het gezag op zich te nemen. Volgens het Hof van Justitie dient het feit dat deze gegevens in aanmerking worden genomen naar zijn aard de bescherming van de belangen van het kind, overeenkom- stig artikel 24, lid 2, van het Handvest.
Ten slotte ging het Hof van Justitie in Aguirre Zarraga uitgebreid in op de betekenis van het (op artikel 12 IVRK gebaseerde) ver- eiste van artikel 24 lid 1 van het Handvest dat aan de mening van kinderen in aangelegenheden die hen betreffen passend belang wordt gehecht in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid. Het Hof van Justitie overwoog dat de rechter in een procedure waarin deze het gezagsrecht over een kind vast- stelt, moet beoordelen of het nuttig is om het kind te horen.
Wanneer een gehoor niet raadzaam is of schadelijk is voor de psychische gezondheid van het kind, dient van een gehoor te worden afgezien. Het Hof van Justitie stelde dat aan beslissin- gen over het gezagsrecht van de ouders spanningen zijn ver- bonden waaronder het kind kan leiden. ‘Ook al heeft het kind een recht om te worden gehoord, kan dit dus niet een absolute verplichting uitmaken, maar moet het in het licht van de no- den in verband met het belang van het kind overeenkomstig artikel 24, lid 2, van het Handvest van de grondrechten con- creet worden beoordeeld.’78
In diverse zaken over vrij verkeer van personen en EU burger- schap heeft het Hof van Justitie de (verblijfs)rechten van kin- deren centraal gesteld zonder dat overigens werd verwezen naar het IVRK of artikel 24 Handvest.79 In Baumbast80, Ibrahim81, Teixeira82, Chen83, en Ruiz Zambrano84 werden op grond van het EU-recht zelfstandige rechten toegekend aan minderjarigen.
In Baumbast, Ibrahim en Teixeira ging het om het recht van kin- deren om in de gastlidstaat te verblijven om onderwijs te vol- gen en af te maken. Het verblijfsrecht van de ouders die deze kinderen verzorgden, werd vervolgens van dit recht afgeleid.85 In Chen oordeelde het Hof van Justitie dat een baby met de Ierse nationaliteit recht op verblijf in het Verenigd Koninkrijk had, mits zij (via het inkomen van ouders) voldoende middelen en een ziektekostenverzekering tot haar beschikking had. De Chi- nese moeder die haar verzorgde diende te worden toegestaan om in het Verenigd Koninkrijk te verblijven, om zo het nuttig
78 hvj eu Zaak c-491/10 PPu, Aguirre Zarraga, 22 december 2010, para 60-67.
79 de conclusie van a.g. sharpston bij hvj eu Zaak c-34/09, Ruiz Zambrano, 8 maart 2011, ve10001729, gaat wel in op de betekenis van het handvest.
80 hvj eg Zaak c-413/99, Baumbast, jur. 2002, p. i-7091, jv 2002/466, m.nt.
groenendijk, ve03000284. Zie r.o. 73, waarin het hof overweegt dat het door art. 12 van eeg verordening nr. 1612/68 aan kinderen van migrerende werknemers toegekende recht om in zo gunstig mogelijke omstandigheden hun opleiding in het gastland voort te zetten, noodzakelijkerwijs impliceert dat die kinderen het recht hebben om te worden begeleid door de persoon die daadwerkelijk voor hun verzorging instaat, en dientengevolge dat deze per- soon de mogelijkheid heeft om gedurende de studie van die kinderen bij hen in die lidstaat te wonen.
81 hvj eu Zaak c-310/08, Ibrahim, jur 2010,p. i-1065, jv 2010/148, m.nt.
oosterom-staples, ve10000298.
82 hvj eu Zaak c-480/08, Teixeira, jur. 2010, p. i-1107, jv 2010/149, m.nt.
oosterom-staples, ve10000300.
83 hvj eg Zaak c-200/02, Chen, jur. 2004, p. i-9925, jv 2004/446, m.nt.
Boeles, ve04001745.
84 hvj eu Zaak c-34/09, Ruiz Zambrano, 8 maart 2011, jv 2011/146, m.nt.
Boeles, ve11000568.
85 Zie meer uitgebreid s. van walsum, jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. deel 1: de europese richtlijnen, A&MR 2010, nr. 9, p. 466-467, ve10002106. Zie ook de noot van Boeles bij jv 2004/449, ve04001652.
