H ANDHAVINGSCOLLEGE
A RREST
van 5 november 2019 met nummer HHC-M-1920-0008 in de zaak met rolnummer 1819-HHC-0004-M
Verzoekende partij de nv ORANGE BELGIUM
vertegenwoordigd door advocaat Pascal MALLIEN met woonplaatskeuze op het kantoor te 2000 Antwerpen, Meir 24
Verwerende partij het VLAAMSE GEWEST
vertegenwoordigd door de Vlaamse regering, ten verzoeke van de Vlaamse minister van Omgeving, Natuur en Landbouw
voor wie optreedt, bij delegatie:
de gewestelijke entiteit (het Departement Omgeving - afdeling Handhaving) met kantoren te 1000 Brussel, Koning Albert II-laan 20 bus 8
vertegenwoordigd door:
mevrouw Sigrid RAEDSCHELDERS, afdelingshoofd
I. BESTREDEN BESLISSING
De verzoekende partij vordert met een aangetekende brief van 31 oktober 2018 de vernietiging van de beslissing van de gewestelijke entiteit van 17 september 2018, gekend onder nummer 14- AMMC-1193-M.
De bestreden beslissing legt aan de verzoekende partij een alternatieve bestuurlijke geldboete op van 4.037 euro wegens schending van artikel 6.10.2.1 van het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (hierna:
VLAREM II).
Aan de verzoekende partij wordt verweten dat zij bij de exploitatie van een UMTS- antenne de stralingsnorm heeft overschreden.
II. VERLOOP VAN DE RECHTSPLEGING
De verwerende partij dient een antwoordnota en het administratief dossier in. De verzoekende partij dient een wederantwoordnota in.
De kamervoorzitter behandelt de vordering tot vernietiging op de openbare zitting van 17 oktober 2019.
Advocaat Pascal MALLIEN voert het woord voor de verzoekende partij.
De heer Pïeter CALLEBAUT voert het woord voor de verwerende partij.
Het decreet van 4 april 2014 betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (DBRC-decreet) en het besluit van de Vlaamse regering van 16 mei 2014 houdende de rechtspleging voor sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (Procedurebesluit) zijn toegepast.
III. FEITEN
Aan de buitenzijde van de gevel van een appartementsgebouw gelegen te 8000 Brugge, Marie Popelinplantsoen 5/501 zijn vier zendantennes bevestigd, ingebouwd in de muur van het bovenste appartement. De zendantennes worden uitgebaat door Proximus en Mobistar. Deze laatste beschikt over een conformiteitsattest voor het uitbaten van zowel een UMTS-antenne (2140 Mhz) als een 900 Mhz-band GSM-antenne (947,5 Mhz).
Op 18 februari 2012 voert het stadslabo Brugge metingen uit op het adres van mevrouw DE GROOTE. Uit het meetverslag blijkt een overschrijding van de individuele norm voor UMTS–
antenne van destijds nv Mobistar (nu nv Orange Belgium).
Op basis van het meetverslag neemt Geert Keppens, toezichthouder van de afdeling Milieu- inspectie, contact op met de verantwoordelijke bij nv Mobistar en stuurt deze op 26 februari 2012 ook het meetverslag van het stadslabo Brugge door. De verzoekende partij geeft via haar verantwoordelijke aan dat zij de nodige acties zal ondernemen om de bijdrage van de UMTS–
antenne te verlagen. Op 7 maart 2013 bevestigt zij een verlaging van het vermogen.
Op 25 september 2013 voert het BIPT in opdracht van de afdeling Milieu-inspectie controlemetingen uit in het appartement van mevrouw De Groote. Het verslag van deze metingen van 4 november 2013 werd door de Milieu-inspectie ontvangen op 13 november 2013. Uit dit verslag volgt dat de gemeten waarde van de UTMS-antenne 11,57 V/m bedraagt op één plaats in het appartement, waar slechts 4,48 V/m is toegestaan overeenkomstig artikel 6.10.2.1 van Vlarem II.
Deze vaststellingen worden opgenomen in het proces-verbaal nr. BG.64.H1.0013/13, afgesloten op 14 november 2013 en verzonden op 20 november 2013.
Op 20 november 2013 wordt de nv Mobistar aangemaand door de afdeling Milieu-inspectie om corrigerende acties te ondernemen inzake de overschrijding van de stralingsnorm.
De nv Mobistar antwoordt hierop met een brief van 16 december 2013, waarin zij stelt:
“…
Hoe dan ook kunnen wij u bevestigen dat wij op 16 december 2013 het maximale zendvermogen van deze antenne met een factor 8 verminderd hebben van 45 dBm (32 Watt) naar 36 dBm (4Watt).
Wij zijn reeds bezig om onderzoeken te doen of er een metalen afscherming achter de antennes kan worden geplaatst.
…”
Op 27 juni 2014 bezorgt de nv Mobistar aan de hoofdinspecteur van de gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings, een schriftelijk antwoord op de door de inspecteur gestelde vragen.
Daarin stelt de nv Mobistar dat zij samenwerkt met de nv Ericsson. Nv. Ericsson heeft het dossier voor het bekomen van een conformiteitsattest opgesteld en is volgens haar verantwoordelijk voor het dagdagelijks beheer en goed functioneren van het netwerk, waarbij het autonoom operaties en configuraties kan aanpassen, waarbij de aanpassingen conform moeten zijn met het bestaande antennedossier”. De nv Mobistar beschrijft welke maatregelen zij heeft genomen om het vermogen van de antennes te verminderen. Ook werd een organigram als bijlage bezorgd “met een aanduiding van de personen die hetzij voor Mobistar, hetzij voor Ericsson, in meerder of mindere mate de verkrijging en de naleving van de conformiteitsattesten opvolgen”. De nv Mobistar besluit:
“het is in hoofdzaak Ericsson als service provider, dat er op toeziet dat er geen normoverschrijding plaatsvindt”.
Op 23 juli 2014 meldt de procureur des Konings dat hij niet zal overgaan tot strafrechtelijke vervolging.
Met een brief van 10 oktober 2014 brengt de gewestelijke entiteit de verzoekende partij op de hoogte van haar voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming, op te leggen en nodigt zij de verzoekende partij uit om schriftelijk haar verweer mee te delen.
Op 15 oktober 2014 wordt de nv Mobistar aangemaand om een actieplan met streefdata neer te legen voor een meer permanente oplossing voor deze site voor 15 november 2014.
Op 6 november 2014 bezorgt de verzoekende partij haar schriftelijk verweer, waarin zij stelt dat de nv MOBISTAR verschillende vermogensverminderingen heeft gevraagd aan de nv ERICSSON die voor haar het mobiel netwerk beheert en dat zij onmiddellijk de nodige corrigerende acties heeft ondernomen om aan de inbreuk te verhelpen.
Op 5 januari 2017 organiseert de gewestelijke entiteit een hoorzitting. De verzoekende partij legt een nota neer waarin zij stelt dat de strafrechtelijk aansprakelijke de nv Ericsson is.
De gewestelijke entiteit legt op 3 juli 2017 de vermelde bestuurlijke geldboete op. Deze beslissing wordt aan de verzoekende partij betekend met een aangetekende brief van 4 juli 2017.
Deze beslissing wordt vernietigd met een arrest van het College van 17 april 2018 met nummer HHC/M/1718/0083.
Er wordt een nieuwe hoorzitting georganiseerd op 14 juni 2018 in aanwezigheid van de verzoekende partij. Op 21 juni 2018 bezorgt de verzoekende partij opmerkingen over het verslag van de hoorzitting.
De gewestelijke entiteit legt op 17 september 2018 de vermelde bestuurlijke geldboete op. Deze beslissing wordt aan de verzoekende partij betekend met een aangetekende brief van 3 oktober 2018. De verwerende partij motiveert haar beslissing als volgt:
“…
4.1. De toerekenbaarheid aan de overtreder
Vermoedelijke overtreder voert activiteiten uit die te maken hebben met draadloze telecommunicatie. Voor de uitvoering van deze activiteiten exploiteerde zij ten tijde van de vaststellingen onder meer een UMTS-antenne die aan de buitenzijde van de gevel van een appartementsgebouw te Marie Popelinplantsoen 5/501, 8000 Brugge was bevestigd, ingebouwd in de muur van de leefruimte/keuken van het naastgelegen appartement.
Vermoedelijke overtreder beschikte over een conformiteitsattest voor het exploiteren van deze antenne conform artikel 6.10.2.2, §1 van VLAREM II verleend door het toenmalige departement LNE van de Vlaamse overheid, thans departement Omgeving, op 5 maart 2012.
Op 25 september 2013 voerde het BIPT in opdracht van verbalisant een meting uit op deze UMTS-antenne. Verbalisant ontving op 13 november 2013 het meetverslag van deze controle en stelde vast dat de gemeten waarde van de UMTS-antenne van vermoedelijke overtreder 11,57 V/m bedroeg.
Artikel 6.10.2.1 van VLAREM II schrijft voor dat de bijdrage van elke individuele vast opgestelde zendantenne aan de elektrische veldsterkte in V/m op verblijfplaatsen 4,48 V/m niet mag overschrijden. Verbalisant ontving op 13 november 2013 een meetverslag en stelde vast dat de gemeten waarde van de UMTS-antenne van vermoedelijke overtreder 11,57 V/m bedroeg. Deze overschrijding wordt op zich niet betwist door vermoedelijke overtreder.
Bovenvermelde feiten maken een schending uit van artikel 6.10.2.1 van VLAREM II en vallen daarmee onder de definitie van een milieumisdrijf als bedoeld in artikel 16.1.2, 2°
DABM, waarvoor een bestuurlijke geldboete kan worden opgelegd.
Vermoedelijke overtreder werpt op dat niet zij maar Ericsson de strafrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor dit milieumisdrijf.
Vermoedelijke overtreder heeft als eigenaar van de zendantenne een conformiteitsattest aangevraagd en verkregen voor het exploiteren van de zendantenne conform artikel 6.10.2.2, §1 van VLAREM II. Dit artikel bepaalt: "De exploitatie van een vast opgestelde zendantenne oi de verandering van een vast opgestelde zendantenne is verboden zonder conformiteitsattest Het conformiteitsattest wordt afgeleverd door de afdeling, bevoegd voor milieuhinder van elektromagnetische golven". Wie het conformiteitsattest heeft aangevraagd en verkregen moet gezien worden als de exploitant van de zendantenne in de zin van dit artikel.
Vermoedelijke overtreder is als exploitant van de betrokken zendantenne eindverantwoordelijke voor de werking ervan. Dat vermoedelijke overtreder contractueel een beroep doet op een derde als service provider van haar mobiel netwerk, doet hieraan geen afbreuk. Van de exploitant van de zendantenne mag verwacht worden dat zij de werking ervan en de controles die worden uitgevoerd goed opvolgt en zich tevens voldoende blijft informeren of de verrichte werken en controles afdoende zijn om de regelgeving na te leven.
Een verwijzing naar de goede trouw of het ' bonus pater famllias'-beginsel, waar vermoedelijke overtreder met name opwerpt dat zij geen enkele fout heeft gemaakt bij het doordelegeren van de verantwoordelijkheid voor de zendantennes naar Ericsson, is eveneens onvoldoende om de eindverantwoordelijkheid van vermoedelijke overtreder voor de werking van de zendantenne weg te nemen. Een exploitant kan zich namelijk niet verschuilen achter een overeenkomst met een derde: vermoedelijke overtreder is zelf als
exploitant eindverantwoordelijke, ongeacht of zij bepaalde taken heeft uitbesteedt aan een derde. Het komt aan haar toe om duidelijke afspraken te maken met derden en ook te controleren of deze afspraken nageleefd worden.
De verantwoordelijkheid van vermoedelijke overtreder voor de werking van de zendantenne werd aanvankelijk ook helemaal niet betwist. Vermoedelijke overtreder werd een eerste keer aangemaand door verbalisant in 2012 en zij antwoordde daar op dat zij alles in orde zou brengen. In een mail van 7 maart 2013 liet een vertegenwoordiger van vermoedelijke overtreder aan verbalisant weten dat het maximaal zendvermogen van de antenne werd verlaagd. Ze werd een tweede keer aangemaand per aangetekend schrijven van 20 november 2013; dit werd opnieuw beantwoord door vermoedelijke overtreder met een schrijven van 16 december 2013. Nooit werd ontkend dat zij niet de exploitant- eindverantwoordelijke was voor de werking van de betrokken antenne, integendeel. In het schrijven van 16 december 2013 zegt vermoedelijke overtreder: "Hoe dan ook kunnen wij u bevestigen dat wij op 16 december 2073 het maximale zendvermogen van deze antenne met een factor 8 verminderd hebben van 45 dBm (32 Watt) naar 36 dBm (4 Watt). [...] Voor het overige wensen wij te bevestigen dat NV Mobistar alles in het werk zal stellen om zich aan de Vlaamse wetgeving te conformeren zoals in het verleden ook is gebeurd. Wij verwijzen naar de aanpassingen die reeds in het verleden zijn toegepast [...]. Wij durven verhopen dat wij de Milieu-inspectie alzo overtuigen dat wij onmiddellijk de noodzakelijke corrigerende acties hebben ondernomen". Pas voor het eerst in een brief van 27 juni 2014 aan de lokale politie verwijst vermoedelijke overtreder naar de contractuele rol van Ericsson als service provider. Maar zelfs uit de overeenkomst tussen vermoedelijke overtreder en Ericsson blijkt dat, in geval van een schending van de regelgeving, de schending aan Ericsson wordt gecommuniceerd, waarna vermoedelijke overtreder onmiddellijk moet worden geïnformeerd teneinde officieel met de autoriteiten te kunnen communiceren. Ook hieruit blijkt de eindverantwoordelijkheid van vermoedelijke overtreder voor de vastgestelde feiten.
De rechtspraak van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, burgerlijke zaken, is niet relevant voor deze beslissing. De dame in wiens appartement voorliggende overschrijding werd gemeten, was in die procedure niet ter zake. De rechtbank laat in het midden of er sprake is van een fout het het overschrijden van de norm, maar stelt dat een "eenmalige (vastgestelde) overschrijding van de norm" niet noodzakelijk schade impliceert in hoofde van de eisers. De rechtbank wijst daarom de vordering op basis van artikel 1382 B.W. af.
Al deze elementen maken dat het milieumisdrijf afdoende vaststaat in hoofde van overtreder.
4.2. De hoogte van de geldboete
Bij de bepaling van de hoogte van de geldboete wordt rekening gehouden met de ernst van de gepleegde feiten, de frequentie en de omstandigheden waarin de feiten gepleegd of beëindigd zijn.
4.2.1. De ernst van de feiten
De doelstelling van bovenvermelde regelgeving is het voorkomen of beperken van de negatieve milieu- en veiligheidsinvloeden van menselijke bedrijvigheden en handelingen die milieubelastend kunnen zijn, of die gevaarrisico's in zich kunnen dragen.
De naleving van de Vlaamse algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne is van cruciaal belang om de hinder aan en de verontreiniging van het leefmilieu te voorkomen of minstens tot een aanvaardbaar niveau te beperken. De betrokken VLAREM-bepaling
heeft tot doel de risico's voor de omgeving die voortvloeien uit de electromagnetische straling tot een minimum te beperken.
Voor vast opgestelde zendantennes dient door de exploitant voor het in werking treden van de installatie of voor een wijziging aan de antennes een conformiteitsattest aangevraagd te worden bij de Vlaamse overheid. Bij de aanvraag moet de exploitant een technisch dossier voegen. Op basis daarvan controleert het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT), in opdracht van de Vlaamse overheid, de blootstelling en wordt die vergeleken met de cumulatieve norm en met de norm per antenne. Aan de hand van computersimulaties wordt vervolgens een berekening gemaakt van de blootstelling die verwacht wordt wanneer de antenne bij maximaal vermogen uitzendt. Deze blootstelling wordt vergeleken met de milieukwaliteitsnorm en indien van toepassing de norm per antenne. Het BIPT stelt een rapport op over de aanvraag van een conformiteitsattest dat als bijlage bij het conformiteitsattest gevoegd wordt. Op deze wijze is het voor de exploitant duidelijk aan welke norm hij zich dit te houden.
Dit betekent dat de verplichtingen om de stralingsnorm te beperken moeten worden nageleefd omdat, als deze niet in orde zijn, deze een belasting (kunnen) vormen voor het leefmilieu op het vlak van thermische en niet-thermische effecten naar de omgeving.
Verbalisant stelde vast dat de norm door de UMTS-antenne van overtreder duidelijk werd overschreden: de meetwaarde bedroeg 11,57 V/m terwijl de opgelegde norm een maximaal vermogen van 4,48 V/m toeliet. Dit is een overschrijding van de maximaal toegelaten veldsterkte met minstens een factor 2. Dit vergroot het risico op mogelijke effecten voor de volksgezondheid en het leefmilieu of hinder voor de omgeving. Deze overschrijding gaat in tegen de algemene betrachting om de blootstelling van de bevolking aan elektromagnetische straling te beperken op plaatsen waar mensen regelmatig verblijven.
Deze feiten zijn derhalve voldoende ernstig om gesanctioneerd te worden met een bestuurlijke geldboete van 6.000 euro (na toepassing van de opdeciemen).
4.2.2. De frequentie
Raadsman van overtreder vraagt om rekening te houden met het feit dat de vaststellingen enkel betrekking hebben op één overschrijding, zijnde deze van 25 september 2013, wat ook moet resulteren in de hoegrootheid van de straf. Deze beslissing houdt inderdaad rekening met het feit dat het gaat om een eenmalige schending. Er zijn minstens geen indicaties die erop wijzen dat bij overtreder reeds eerder vergelijkbare feiten werden vastgesteld. Het criterium frequentie geeft derhalve geen aanleiding tot een hogere geldboete.
4.2.3. De omstandigheden
Deze beslissing houdt rekening met de bereidheid van overtreder om zich in regel te stellen.
De aanmaning van 20 november 2013 werd beantwoord door overtreder met een schrijven van 16 december 2013, waarin zij het volgende schrijft: "Hoe dan ook kunnen wij u bevestigen dat wij op 16 december 2013 het maximale zendvermogen van deze antenne met een factor 8 verminderd hebben van 45 dBm (32 Watt) naar 36 dBm l4 Watt). [...1".
Overtreder heeft met andere woorden zeer vlug de vermogens van de zendantennes aangepast op basis van de meetrapporten, zodat met de gewijzigde parameters de overschrijdingen niet meer zouden voorkomen. Tijdens metingen in mei 2015 werden geen
overschrijdingen meer vastgesteld. Er zouden ook metalen reflectoren achter de antenne zijn geplaatst waardoor er sprake is van een structurele oplossing.
Overtreder heeft zich bijgevolg met bekwame spoed en in overleg met de toezichthouder volledig in regel gesteld. Deze inspanningen worden meegenomen als verzachtende omstandigheden bij het bepalen van de hoogte van de geldboete, wat aanleiding geeft tot een verlaging van de hoogte van de geldboete tot 3.900 euro (na toepassing van de opdeciemen).
De bestuurlijke geldboete is een punitieve sanctie met leedtoevoeging als primair doel. Het afstemmen van de op te leggen bestuurlijke geldboete op de grootte van de onderneming en, hiermee samenhangend, de financiële draagkracht, is essentieel om dit sanctiedoel te kunnen realiseren. De grootte en financiële draagkracht van overtreder wordt door de gewestelijke entiteit bepaald op basis van het jaargemiddelde van het personeelsbestand, de jaaromzet en het balanstotaal, terug te vinden in de meest recente jaarrekening zoals publiek gemaakt op de website van de Nationale bank, volgens de drempels uit de artikelen 15, §1 en 15/1, van het Wetboek van Vennootschappen. Aangezien de overtreder in casu de drempels vermeld in artikel 15 W. Venn. overschrijdt, oordeelt de gewestelijke entiteit dat het passend en redelijk is om de bestuurlijke geldboete te verhogen tot 5.850 euro (na toepassing van de opdeciemen).
De gewestelijke entiteit ging per schrijven van 10 oktober 2014 over tot kennisgeving van het voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming. Artikel 16.4.37 DABM voorziet dat een boetebeslissing binnen een termijn van honderdtachtig dagen na deze kennisgeving genomen dient te worden. Deze termijn van honderdtachtig dagen is een termijn van orde, waarvan de overschrijding niet gesanctioneerd wordt.
Deze beslissingstermijn is verstreken. De raadsman van overtreder werpt op dat rekening moet worden gehouden met de extra termijn verstreken sinds de beroepsprocedure bij het Handhavingscollege.
De gewestelijke entiteit is in casu van oordeel dat de feiten voldoende ernstig zijn om alsnog een bestuurlijke geldboete op te leggen en acht het, wegens de voorliggende overschrijding van de beslissingstermijn en rekening houdende met de concrete elementen in het dossier en ook met de termijn verstreken sinds het inleiden van de beroepsprocedure bij het Handhavingscollege, passend en redelijk om het boetebedrag bijkomend te verlagen tot 4.037 euro (na toepassing van de opdeciemen).
Ten slotte zijn er, wat dit milieumisdrijf betreft, geen verdere bijzondere omstandigheden die in rekening worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete.
OM DEZE REDENEN beslist de gewestelijke entiteit om aan Orange Belgium NV
KBO-nr: 0456810810 Bourgetlaan 3
1140 Evere
een bestuurlijke geldboete op te leggen ten bedrage van 4.037 euro (na toepassing van de opdeciemen die ten tijde van het plegen van de feiten van toepassing waren conform artikel 16.4.25 DABM).
…”
Dit is de bestreden beslissing.
IV. ONTVANKELIJKHEID VAN DE VORDERING TOT VERNIETIGING
Uit het dossier blijkt dat de vordering tijdig en regelmatig is ingesteld. Er worden geen excepties opgeworpen.
V. ONDERZOEK VAN HET ENIG MIDDEL
Standpunt van de partijen
1.
De verzoekende partij stelt in haar enig middel dat er geen degelijk onderzoek werd verricht naar de toerekenbaarheid van de bestuurlijke geldboete.
De verzoekende partij stelt dat zij onmiddellijk aan de politie heeft meegedeeld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid moet gezocht worden bij de nv Ericsson. De verzoekende partij wijst op het door haar bijgebracht organigram, waaruit blijkt dat er een taakverdeling is tussen de verzoekende partij en de nv Ericsson, zowel op het vlak van “line management” als op het vlak van
“aanvraag conformiteitsattesten”. De overschrijding van de stralingsnorm van 11,57 V/m betreft een fout of tekortkoming van de nv Ericsson in het kader van de afgesproken taakverdeling.
Er moet volgens de verzoekende partij een onderscheid gemaakt worden tussen de materiële, wettelijke, conventionele en rechterlijke toerekening. De toepasselijke regels van Vlarem II houden geen wettelijke of conventionele toerekening in voor de overschrijding van de opgelegde stralingsnorm, zodat de materiële of rechterlijke toerekening had moeten toegepast worden. De verzoekende partij stelt dat dit niet gebeurde en dat de verzoekende partij louter in haar hoedanigheid van exploitant die het conformiteitsattest diende aan te vragen, als strafrechtelijk aansprakelijke wordt aangeduid.
De verzoekende partij acht artikel 6.2 EVRM hierdoor geschonden, omdat het vermoeden van onschuld ook geldt voor rechtspersonen. De verwerende partij keert de bewijslast ten onrechte om.
Het is volgens de verzoekende partij niet relevant dat er thans teveel tijd is overheen gegaan om nog de correcte aftoetsing te doen van wie de echte eindverantwoordelijke is voor de normoverschrijding, zodat de verzoekende partij moet vrijgesproken worden. Minstens acht zij de motivering van de bestreden beslissing verkeerd en/of niet afdoende in rechte en in feite.
De verzoekende partij vraagt naast de vernietiging van de bestreden beslissing ook om “geen termijn meer toe te kennen aan de Vlaamse Overheid om een andere beter gemotiveerde beslissing te nemen daar de termijn voor behandeling van de inbreuk van 25 september 2013 ondertussen hoe dan ook verstreken is”.
2.
De verwerende partij verwijst naar het onderdeel “Toerekenbaarheid aan de overtreder” waarin wordt geantwoord op het verweer van de verzoekende partij dat Ericsson strafrechtelijk aansprakelijk is.
Verder stelt de verwerende partij dat noch titel XVI DABM, noch het gemene bestuursrecht enige bepaling bevatten die het bewijs tot welbepaalde bewijsmiddelen beperkt en de bewijswaardering op algemene wijze aan banden leggen.
De verzoekende partij heeft als eigenaar van de zendantenne een conformiteitsattest aangevraagd en verkregen en moet dus beschouwd worden als exploitant van de zendantenne in de zin van artikel 6.10.2.2, §1 VLAREM II.
Artikel 6.10.2.1 VLAREM II dat de stralingsnorm voorschrijft, bevat geen wettelijke toerekening voor de overschrijding van de stralingsnorm, doch het is vaste rechtspraak dat bij gebrek aan concrete adressaten van de geschonden norm, het verbod of gebod dat die norm oplegt zich richt tot eenieder.
De verzoekende partij is de eindverantwoordelijke als exploitant van de zendantenne, waarbij het feit dat de verzoekende partij beroep doet op een derde als service provider van haar netwerk hieraan geen afbreuk doet. Van een exploitant mag verwacht worden dat zij de werking ervan en de controles die worden uitgevoerd goed opvolgt en zich tevens voldoende blijft informeren of de verrichte werken en controle afdoende zijn. Een exploitant kan zich niet verschuilen achter een overeenkomst met een derde.
Bovendien werd de verantwoordelijkheid van de verzoekende partij aanvankelijk niet betwist. Bij de twee aanmaningen in 2012 en 2013 werd door de verzoekende partij niet betwist dat zij eindverantwoordelijke was. De verzoekende partij verwijst voor het eerst naar de contractuele rol van Ericsson in een brief van 27 juni 2014.
Zelfs uit de overeenkomst van de verzoekende partij en Ericsson blijkt dat de verzoekende partij bij een schending van regelgeving onmiddellijk moet geïnformeerd worden teneinde officieel met de autoriteiten te kunnen communiceren, waaruit ook de eindverantwoordelijkheid voor verzoekende partij blijkt.
De verzoekende partij toont volgens de verwerende partij niet aan dat zij foutief, kennelijk onredelijk of in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld bij het nemen van de bestreden beslissing.
3.
De verzoekende partij stelt in haar wederantwoordnota dat het om een nieuwe wijze gaat om antennes te voorzien tussen de binnenmuur en de paramentsteen in een appartementsgebouw. Er is een optimale werking geweest zonder klachten. De burgerlijke rechtbank heeft besloten dat er geen bewijs van fout is. Het gaat om een nieuwe proefopstelling waarbij de zendantennes zoveel mogelijk worden gemaskeerd en de nodige bijregeling moet geschieden, waarvoor de verzoekende partij uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op Ericsson, hetgeen kadert binnen het “line management”.
De aansprakelijkheid van de verzoekende partij zou enkel kunnen weerhouden worden indien er nog steeds een overschrijding van de norm zou zijn na de proefopstelling en de definitieve inwerkingstelling ervan. Het enige feit dat wordt bestraft is de meting van 25 september 2013. De vorige feiten van 2012, de aanmaning en de meting van 18 februari 2013 behoren niet tot het voorwerp van de geldboete. Indien men in het kader van de proefopstelling enige overschrijding wenst te sanctioneren met de bestuurlijke geldboete, dan moet onderzocht worden aan wie de overschrijding toerekenbaar is. Er werd nooit enig onderzoek naar Ericsson gedaan, hetgeen neerkomt op een objectieve verantwoordelijkheid van de rechtspersoon.
De reactie van de verzoekende partij in het kader van de proefopstelling toont aan dat zij haar taak als eindverantwoordelijke goed heeft verricht. De hele beoordeling in de bestreden beslissing kijkt enkel naar objectieve gegevens, terwijl nooit in concreto wordt geanalyseerd of de verzoekende partij zelf een fout heeft begaan in het kader van proefopstelling, hetgeen volgens haar een schending is van het vermoeden van onschuld.
De aansprakelijkheid berust enkel bij de persoon die belast was met de proefopstelling. De verzoekende partij heeft er alles aan gedaan om ervoor te zorgen dat er bij de definitieve opstelling van de antennes geen overschrijding van de stralingsnorm meer plaatsvindt.
De verwerende partij heeft volgens de verzoekende partij geen onderzoek verricht naar de uitgevoerde taken van Ericsson en het stelselmatig opvolgen ervan door de verzoekende partij.
Tot slot wijst de verzoekende partij op het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2019 met nummer 8/2019, waarbij de onderliggende redenering ook in dit geval dient gevolgd te worden.
Beoordeling door het College
1.
In het arrest van 17 juli met nummer HHC/M/1718/0083 heeft het College vastgesteld dat de verwerende partij in haar beslissing geen rekening heeft gehouden met het schriftelijk verweer en de bijgevoegde stukken. Anderzijds werd vastgesteld dat uit de beslissing duidelijk blijkt wat het basisbedrag is van de geldboete, evenals de elementen die aanleiding hebben gegeven tot verhoging of verlaging van dit boetebedrag, om welke reden en de wijze waarop. Onder voorbehoud van de vaststelling en toerekenbaarheid van het misdrijf, kwam deze beslissing het College op zich niet kennelijk onredelijk voor.
2.
Na de vernietiging door het College, heeft de verwerende partij een nieuwe beslissing genomen, die wordt bestreden met onderhavig beroep.
3.
De verzoekende partij betwist niet dat zij het conformiteitsattest heeft aangevraagd en de exploitant is van de zendantenne.
Artikel 16.4.25, eerste lid DAMB luidt als volgt:
“De bestuurlijke geldboete is een sanctie waarbij de gewestelijke entiteit een overtreder verplicht een geldsom te betalen. Als overtreder wordt beschouwd degene die een milieuinbreuk of een milieumisdrijf heeft gepleegd, alsook diegene die opdracht heeft gegeven om handelingen te stellen die een milieu-inbreuk of milieumisdrijf uitmaken.”
Overeenkomstig het algemeen rechtsbeginsel van het persoonsgebonden karakter van de straf kan een straf enkel persoonlijk, aan diegene die de inbreuk heeft gepleegd, en individueel, ten aanzien van iedere overtreder afzonderlijk, worden opgelegd.
Artikel 16.4.25, eerste lid DABM, dat de beboetingsprocedure ratione personae preciseert, bepaalt dat bestuurlijke geldboeten enkel aan ‘een overtreder’ opgelegd kunnen worden. De exclusieve geldboete is te beschouwen als een punitieve sanctie die een persoonsgebonden karakter vertoont
Het loutere gegeven dat zij een onderaannemer of een derde contractueel heeft belast met het uitvoeren van de werken, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om de verzoekende partij als dader van de handelingen die als milieumisdrijf worden gekwalificeerd, aan te merken.
Het feit dat de gepleegde feiten mogelijks ook zouden kunnen toegerekend worden aan een derde, en deze mogelijks als mede-overtreder zou kunnen beschouwd worden, ontheft de verzoekende partij, als eigenaar-exploitant van de zendantenne en aanvrager van het conformiteitsattest, en dus als eindverantwoordelijke, niet van haar aansprakelijkheid als overtreder.
Het bewijs van de feiten en het daderschap kan met het oog op bestuurlijke beboeting, zoals in strafzaken, in beginsel met alle middelen van recht geleverd worden. De principieel vrije bewijsvoering behelst onder meer dat het bewijs van het daderschap kan geleverd worden door een geheel van samenhangende feitelijke vaststellingen die eensluidend eenzelfde persoon als pleger van het vastgestelde milieumisdrijf aanduiden.
De verzoekende partij toont niet aan in welke mate de verwerende partij de op haar rustende bewijslast omkeert. De verzoekende partij betwist niet dat zij in haar hoedanigheid van eigenaar van de zendinstallatie het conformiteitsattest heeft aangevraagd. Het hiervoor ingediend technisch dossier bevat onder meer de technische eigenschappen van de antennes, zoals zendvermogen, en de kenmerken van de omgeving, zoals de hoogte van de gebouwen in de buurt van de antennes.
Het bekomen van een conformiteitsattest laat toe om de zendmast in gebruik te nemen. Hieruit blijkt reeds op afdoende wijze dat de verzoekende partij, en niet nv Ericsson, als exploitant moet aangemerkt worden. De verwerende partij, die uit dat gegeven besluit dat de verzoekende partij als exploitant dient aangemerkt te worden, oordeelt noch foutief noch kennelijk onredelijk, noch schendt zij het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals onder meer gecodificeerd in artikel 6.2 EVRM.
In de voorgeschiedenis van het proces-verbaal van 14 november 2013 wordt bovendien het volgende vermeld:
“…
Voorgeschiedenis
Op 18 februari 2012 voert het stadslabo Brugge, metingen uit op het adres van Mevrouw De Groote. Uit het meetverslag blijkt een duidelijke overschrijding van de individuele norm voor de UMTS-antenne van Mobistar.
Op basis van dit meetverslag neem ik, Geert Keppens, als toezichthouder contact op met de verantwoordelijke bij MOBISTAR NV, m.n. Christof Olivier. Op 26/02/2013 stuur ik het meetverslag van stadslabo Brugge door. De heer Olivier geeft aan de nodige acties te zullen ondernemen om de bijdrage van de UMTS-antenne te verlagen en bevestigd definitief op 7 maart 2013 dat het vermogen van betrokken antenne verlaagd is.
Vaststellingen
Op 25 september 2013 voert het BIPT, in opdracht van de afdeling Milieu-inspectie controlemetingen uit in het appartement van mevrouw De Groote.
Op 13 november 2013 ontvang ik het meetverslag en stel vast dat de gemeten waarde van de UMTS-antenne U21/245° 11,57 V/m is.
…”
Deze voorgeschiedenis wordt bevestigd door het mailverkeer dat bij het proces-verbaal werd gevoegd.
In de brief van 16 december 2013 van de verzoekende partij aan de milieu-inspectie wordt bovendien gesteld:
“…
Hoe dan ook kunnen wij u bevestigen dat wij op 16 december 2013 het maximale zendvermogen van deze antenne met een factor 8 verminderd hebben van 45 dBm (32 Watt) naar 36 dBm (4Watt).
Wij zijn reeds bezig om onderzoeken te doen of er een metalen afscherming achter de antennes kan worden geplaatst.
Voor het overige wensen wij te bevestigen dat NV Mobistar alles in het werk zal stellen om zich aan de Vlaamse wetgeving te conformeren zoals in het verleden ook is gebeurd.
…”
Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat het organigram met de contractuele taakverdeling tussen de verzoekende partij en nv Ericsson pas werd bezorgd aan het openbaar ministerie op 27 juni 2014. Daarin stelt de verzoekende partij voor het eerst dat de nv Ericsson er
“als service provider” op toeziet dat er geen normoverschrijding plaatsvindt.
Het gegeven dat zij nv Ericsson als contractspartner heeft aangezocht om een aantal taken uit te voeren, ontheft de verzoekende partij niet van haar aansprakelijkheid als exploitant, gezien zij ten aanzien van de bevoegde overheid dient in te staan voor de naleving van de toepasselijke regelgeving door de door haar aangestelde contractspartner. Overigens merkt het College op dat uit het voor het College beschikbaar gesteld dossier niet blijkt dat nv Ericsson effectief en exclusief zou belast geweest zijn met de opstellingswijze.
4.
In haar wederantwoordnota stelt de verzoekende partij nog dat het om een proefopstelling ging, uit te voeren door Ericsson, en dat zij pas aansprakelijk zou kunnen zijn wanneer na de proefopstelling en de definitieve inwerkingstelling ervan nog steeds een overschrijding zou worden waargenomen.
De vraag of de overschrijding van de stralingsnorm plaatsvindt tijdens een “proefopstelling” of tijdens wat de verzoekende partij “de definitieve inwerkingstelling” noemt, mist relevantie.
Artikel 6.10.2.1 stelt de stralingsnorm als volgt vast:
“…
De bijdrage van elke individuele vast opgestelde zendantenne aan de elektrische veldsterkte in Ѵ/m mag op verblijfplaatsen de grenswaarden voor het Egem, 6 min-niveau, vermeld in de onderstaande tabel, niet overschrijden, waarbij f de frequentie is in MHz en Ejref het referentieniveau voor de elektrische veldsterkte :
frequentie : f in MHz elektrische veldsterkte : E in V/m (Ejref)
10 tot 400 2
400 tot 2 00 0,1√f
2 000 tot 10 000 4,48
…”
Artikel 6.10.2.2, §1 VLAREM II stelt:
“De exploitatie van een vast opgestelde zendantenne of de verandering van een vast opgestelde zendantenne is verboden zonder conformiteitsattest. Het conformiteitsattest wordt afgeleverd door de afdeling, bevoegd voor milieuhinder van elektromagnetische golven.”
Vooraleer een zendantenne in werking kan gesteld worden, dient zoals hoger reeds aangeduid, een conformiteitsattest te worden aangevraagd. Van zodra een zendantenne in werking wordt gezet, ook al is het maar als “proefopstelling” in de ogen van de verzoekende partij, dienen de normen van VLAREM II nageleefd te worden. Dat de overschrijding van de stralingsnorm plaatsvond tijdens een proefopstelling, is bijgevolg niet relevant voor de toerekenbaarheid.
Het feit dat er slechts een eenmalige overschrijding is geweest op 25 september 2013, is een element dat van belang is bij de beoordeling van de frequentie, niet van de toerekenbaarheid. Uit de bestreden beslissing blijkt duidelijk dat er rekening is gehouden “met het feit dat het gaat om een eenmalige schending”.
5.
Tot slot verwijst de verzoekende partij naar een arrest van het Grondwettelijk hof van 23 januari 2019 met nummer 8/2019 en stelt enkel dat “de onderliggende redeneringen in het arrest en de allesomvattende toetsing aan art. 6 EVRM” ook dient gevolgd te worden.
De verzoekende partij kan echter niet volstaan met een loutere verwijzing naar een arrest van het Grondwettelijk Hof, zonder concreet toe te lichten hoe en in welke mate het arrest toepassing moet vinden op onderhavige zaak en in welke mate de in het arrest vervatte principes geschonden geacht worden. Het onderdeel is bij gebrek aan concrete toelichting niet ontvankelijk.
6.
De verzoekende partij laat op het einde van haar verzoekschrift nog gelden dat vrijspraak zich opdringt omwille van het overschrijden van de redelijke termijn. Zij blijft evenwel in gebreke concreet toe te lichten in welke mate en waarom zij van oordeel is dat de overschrijding van de redelijke termijn in casu moet leiden tot vrijspraak.
De overschrijding van de ordetermijn leidt op zich niet tot bevoegdheidsverlies, voor zover de eindbeslissing genomen is binnen de decretale vervaltermijn zoals bepaald in artikel 16.4.30 DABM. Voor zover het betoog van de verzoekende partij “het feit dat er thans teveel tijd er over heen gegaan is om nog de correcte aftoetsing te doen van wie de echte eindverantwoordelijke is voor de normoverschrijding” zou moeten begrepen worden als zijnde een schending van de rechten van verdediging omwille van het tijdsverloop, vindt deze argumentatie evenmin steun in het dossier.
De verzoekende partij werd van bij aanvang der feiten geconfronteerd met de gedane vaststellingen en heeft de kans gehad zich hierover ten gronde te verdedigen. De bewering, die overigens voor het eerst in 2014 werd geuit, dat nv Ericsson als - enige- overtreder had moeten aangemerkt worden, werd in de bestreden beslissing gemotiveerd weerlegd en wordt evenmin door het College bijgetreden, zoals hoger reeds werd uiteengezet. De verzoekende partij kan niet ontkennen dat zij bijgevolg ten nuttigen tijde ten gronde verweer heeft kunnen voeren.
Waar het overschrijden van de ordetermijn mogelijks wel een invloed kan hebben op de begroting van het boetebedrag, stelt het College vast dat hierover geen middel wordt ontwikkeld. Het College ziet evenmin ambtshalve enige reden om te oordelen dat de opgelegde boete als kennelijk onredelijk zou moeten beschouwd worden.
7.
Het middel wordt verworpen.
BESLISSING VAN HET HANDHAVINGSCOLLEGE
1. Het College verwerpt het beroep.
2. Het College legt de kosten van het beroep, bepaald op 100 euro, ten laste van de verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel in openbare zitting van 5 november 2019 door de eerste kamer.
De toegevoegd griffier, De voorzitter van de eerste kamer,
Kengiro VERHEYDEN Marc VAN ASCH
