DE REIKWIJDTE VAN ARTIKEL 4 EVRM EN WEDERZIJDS VOORDELIGE UITBUITING

(1)

DE REIKWIJDTE VAN ARTIKEL 4 EVRM EN WEDERZIJDS VOORDELIGE UITBUITING

Sjarai Lestrade

Samenvatting | Artikel 4 EVRM behelst het verbod op slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid.

Ook mensenhandel (waaronder wederzijds voordelige uitbuiting) is door het EHRM onder het bereik van de bepaling geschaard. Staten hebben de verplichting overtredingen van het verbod door burgers te voorkomen en te bestraffen. In dit artikel wordt betoogd dat de verplichting tot het nemen van strafrechtelijke en administratiefrechtelijke maatregelen tegen ‘wederzijds voordelige uitbuiting’ te weinig rekening houdt met de individuele keuzevrijheid van zogenaamde slachtoffers die bereid zijn tijdelijk onder erbarmelijke omstandigheden aan het werk te gaan om op die manier elders een beter bestaan op te bouwen. De bepaling zou dan juist een averechts effect kunnen hebben omdat het potentiële kwetsbare slachtoffers belemmert in hun migratiemogelijkheden en bevattelijk houdt voor uitbuiting. Artikel 4 EVRM dient beperkt te blijven tot waar het in essentie om gaat: een mensenrechtenverbod op een ernstig misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid, namelijk hedendaagse vormen van slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid.

Trefwoorden | artikel 4 EVRM, slavernij, dienstbaarheid, gedwongen arbeid, mensenhandel, instemming met uitbuiting, verplichte strafbaarstelling van wederzijds voordelige uitbuiting, verplichte administratiefrechtelijke maatregelen tegen mensenhandel, bestrijding van uitbuiting vs. individuele keuzevrijheid, migratiemogelijkheden en economische ontwikkeling.

[artikel 4 EVRM]

Navigator van Wolters Kluwer | NTM-NJCMBull. 2018/46

1 Inleiding

Artikel 4 EVRM behelst het verbod op slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid. Het EHRM beschouwt de bepaling als een van de fundamentele waarden van een democratische samenleving.¹De hardheid van het artikel wordt bovendien onderstreept in artikel 15 lid 2 EVRM.

Het bepaalt dat artikel 4 lid 1 geen enkele afwijking toelaat, ook niet in tijden van oorlog of in geval van noodtoestand. Het EHRM heeft geoordeeld dat artikel 4 zich niet enkel beperkt tot slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid, maar dat ook mensenhandel gelet op de aard en het doel van uitbuiting onder het bereik van de bepaling valt.² Staten hebben de positieve verplichting het verbod op deze praktijken te beschermen tegen inbreuken door private personen. Zij dienen te voorzien in effectieve strafbaarstellingen. Maar dat is niet het enige. Het EHRM streeft een alomvattende aanpak na. Staten dienen zowel op wettelijk, administratief,

Mr. dr. S.M.A. Lestrade is universitair docent straf(proces)recht aan de Radboud Universiteit.

1 EHRM 26 juli 2005, 73316/01, r.o. 112, EHRC 2005/103 m.nt. Van der Velde, JV 2005/425 m.nt. Lawson (Siliadin/

Frankrijk), en recent nog herhaald in EHRM 19 juli 2018, 60561/14, r.o 55-57 (S.M./Kroatië).

2 EHRM 7 januari 2010, 25965/04, r.o. 281, NJCM-Bulletin 2010, p. 501-519, m.nt. Boot-Matthijssen, EHRC 2010/29 m.nt. Timmer (Rantsev/Cyprus en Rusland).

(2)

politieel als judicieel niveau maatregelen te nemen om uitbuitingspraktijken te voorkomen, te bestraffen en slachtoffers te beschermen. Internationale samenwerking is vereist tussen landen van herkomst, doorvoerlanden en bestemmingslanden.³

Het is duidelijk dat slavernij, dienstbaarheid en dwangarbeid de vrijheid van het slachtoffer inperken. De vraag is evenwel of de uitbuitingspraktijken die het EHRM onder het artikel schaart altijd de individuele vrijheid inperken of dat het verbod zich eveneens uitstrekt tot situaties waarbij dwang niet aan de orde is en het zogenaamde slachtoffer bovendien heeft ingestemd met een uitbuitingssituatie. Valt de illegale vluchteling die tegen kost en inwoning in Nederland bereid is (tijdelijk) zwaar en vies werk te verrichten onder de bescherming van artikel 4 EVRM?

Dienen staten op grond van het mensenrechtenverbod deze situatie tegen te gaan? En zo ja, in hoeverre wordt dan rekening gehouden met de individuele keuzevrijheid van de migrant en diens wens ergens anders een beter bestaan op te bouwen? Het gevaar van een te ruime interpretatie van het artikel is dat het een barrière opwerpt tegen migratie, internationale samenwerking en economische handel. De bepaling zou dan juist een averechts effect kunnen hebben omdat het potentiële kwetsbare slachtoffers beperkt in hun mogelijkheden en daardoor bevattelijk houdt voor uitbuiting.

In deze bijdrage wordt allereerst de reikwijdte van slavernij, dienstbaarheid, gedwongen arbeid en mensenhandel binnen artikel 4 EVRM geanalyseerd (par. 2 en 3). Vervolgens wordt een onderscheid gemaakt tussen twee verschillende typen uitbuiting: schadelijke uitbuiting en wederzijds voordelige uitbuiting (par. 4). Aan de hand van de analyse in paragraaf 2 en 3 wordt duidelijk dat artikel 4 EVRM niet meer alleen betrekking heeft op schadelijke uitbuiting, maar ook op de wederzijds voordelige uitbuiting. Daarna wordt ingegaan op de voor- en nadelen van het afdwingen van strafbaarstelling en administratiefrechtelijke maatregelen door het EHRM tegen de verschillende vormen van uitbuiting (par. 5 en 6). Afgesloten wordt met enige beschou- wende opmerkingen over de verplichting tot het bestrijden van uitbuitingspraktijken enerzijds en de individuele keuzevrijheid, migratiemogelijkheden en de economische ontwikkeling anderzijds (par. 7).

Dit artikel is mede gebaseerd op mijn promotieonderzoek over de strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting in Nederland en de hoofdstukbijdrage van Van Kempen en mij in het boek What is Wrong with Human Trafficking?.⁴

Frankrijk) en EHRM 7 januari 2010, 25965/04, r.o. 284-289, NJCM-Bulletin 2010, p. 501-519, m.nt. Boot-Matthijssen, EHRC 2010/29 m.nt. Timmer.

4 S. Lestrade, De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting in Nederland, Een toetsing op basis van internationale en Europese mensenrechten, anti-mensenhandelregelgeving en de grondslagen van het strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018;

P.H. van Kempen en S. Lestrade, ‘Limiting the criminalisation of human trafficking. Protection against exploitative labour versus individual liberty and economic development’ in: R. Haverkamp, E. Herlin-Karnell, C. Lernestedt’, What is Wrong with Human Trafficking?, Oxford: Hart Publishing 2019. In dit artikel zal mogelijk meer dan tot uitdrukking komt in het notenapparaat, informatie worden weergegeven uit § 5.4.4 van mijn proefschrift en de bijdrage van Van Kempen en mij.

(3)

2 Slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid

Voordat de positieve verplichtingen van staten teneinde artikel 4 EVRM te garanderen in kaart kunnen worden gebracht, is het allereest nodig de betekenis van de diverse uitbuitingsvormen in het artikel te ontleden. In het EVRM wordt ‘slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid’

niet gedefinieerd. Ook de voorbereidende stukken van het EVRM geven geen nadere uitleg.⁵ Het EHRM verwijst in zijn jurisprudentie naar de definities in het Verdrag inzake slavernij uit 1926, het Aanvullende Verdrag inzake de afschaffing van de slavernij, slavenhandel en instituties en praktijken vergelijkbaar met slavernij uit 1956 en het ILO Verdrag inzake Gedwongen Arbeid uit 1930.⁶

Slavernij betreft aldus ‘de status of conditie van een persoon wiens eigendomsrecht hetzij in volle omvang, hetzij in beperkte mate wordt uitgeoefend door een ander’.⁷Deze uitleg verwijst naar de traditionele slavernij zoals die in de negentiende eeuw aanwezig was. Tegenwoordig komt deze vorm van onderdrukking nauwelijks voor. Het onderscheidende element van moderne slavernij is niet meer het rechtens bezit van, maar de praktische controle over een ander individu.⁸Deze huidige vorm kan echter niet onder de klassieke definitie worden geschaard.⁹Zeer ernstige vormen van hedendaagse mensenhandel kunnen met deze uitleg dus niet worden gekwalificeerd als slavernij en daarmee de grofste schending van artikel 4 EVRM. Duidelijk is evenwel dat slavernij de vrijheid van de tot slaaf gemaakte persoon inperkt en tot de kern van het mensenrechtenverbod hoort.

Dienstbaarheid in de context van artikel 4 EVRM heeft betrekking op ‘de verplichting van een individu te leven en werken op andermans eigendom zonder de mogelijkheid te hebben de situatie te veranderen’.¹⁰Volgens het EHRM betreft dienstbaarheid een ernstige vorm van het ontkennen van de vrijheid, die nog verder gaat dan het geval is bij gedwongen arbeid.

Dienstbaarheid wordt wat ernst betreft dan ook gelijkgesteld met slavernij.¹¹Het gaat om een

5 Preparatory work on article 4 of the European Convention on Human Rights, Confidentiel DH(62)10 en CDH(70)5;

Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 212.

6 Zie ook Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. IV A.

7 EHRM 26 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 m.nt. Van der Velde, JV 2005/425 m.nt. Lawson (Siliadin/Frankrijk);

Convention to Suppress the Slave Trade and Slavery, 25 september 1926, United Nations, Treaty Series, vol. 212, nr. 2861. Nederlandse vertaling Stb. 1928, 26.

8 K. Bales. New Slavery, A Reference Handbook, Contemporary World Issues, Santa Barbara: ABC-CLIO 2000, p. 2.

9 In EHRM 7 januari 2010, 25965/04, (Rantsev/Cyprus en Rusland) lijkt het Hof een bredere definitie van slavernij te hanteren. Het Hof vergelijkt mensenhandel in eerste instantie met slavernij en haalt daarbij de klassieke definitie aan. Vervolgens lijkt het uitleg te geven aan die klassieke definitie, maar daarbij laat het Hof ‘het rechtens bezit’

los en werkt het begrip uit met ‘praktische controle’. Zie par. 281: ‘The Court considers that trafficking in human beings, by its very nature and aim of exploitation, is based on the exercise of powers attaching to the right of ownership. It treats human beings as commodities to be bought and sold and put to forced labour, often for little or no payment, usually in the sex industry but also elsewhere.’ Aangezien het Hof in Rantsev niet expliciet aangeeft dat het slavernij meer hedendaags invult, en Rantsev ging om mensenhandel, kan naar aanleiding van die uitspraak evenwel niet worden gesteld dat het Hof slavernij anders is gaan interpreteren.

Frankrijk); EHRM 11 oktober 2012, 67724/09, r.o. 89, EHRC 2013/54 m.nt. Barentsen (C.N. en V/Frankrijk); Supple- mentary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices Similar to Slavery, Genève, 7 september 1956, United Nations, Treaty Series vol. 266, nr. 3.

11 EHRM 24 juni 1982, 7906/77, (Van Droogenbroeck/België); EHRM 11 oktober 2012, 67724/09, r.o. 89-91, EHRC 2013/54 m.nt. Barentsen (C.N. en V/Frankrijk).

(4)

situatie waarbij een individu praktisch onder controle staat van een ander (het slachtoffer staat onder dwang en is afhankelijk van de ander op het gebied van wonen én werken), zonder dat het zich hieraan kan onttrekken.

Gedwongen arbeid wordt gedefinieerd als ‘elke arbeid of dienst die van een persoon wordt vereist onder dreiging van een straf en waarvoor de persoon zich niet uit vrije wil beschikbaar heeft gesteld’.¹² De arbeid heeft niet alleen betrekking op lichamelijk werk, maar kan ook geestelijk werk omvatten.¹³Het EHRM beperkt artikel 4 EVRM niet bij voorbaat tot bijvoorbeeld langdurig zware arbeid of vies en onderbetaald werk. Álle arbeid, ook lichte werkzaamheden of hoog-gewaardeerde activiteiten kunnen onder de bepaling vallen als die werkzaamheden of activiteiten verplicht dan wel gedwongen plaatsvinden. Onder de verplichte arbeid vallen niet de uit te voeren werkzaamheden in het kader van een vrij onderhandelde overeenkomst en de sancties die volgen bij het niet nakomen van de afspraken. Tegelijkertijd hebben als dreiging met een straf niet alleen strafrechtelijke sancties te gelden. In de zaak Van der Mussele is bijvoorbeeld het risico als advocaat te worden geschrapt van de advocatenlijst bij het niet verlenen van gratis rechtsbijstand aangemerkt als ‘dreiging met een straf’.¹⁴Er dient onderzocht te worden of het werk echt vrijwillig is aangeboden. Dat voorafgaand is ingestemd met bepaalde werkzaamheden, betekent niet per se dat gedwongen arbeid níet aan de orde is. Er dient noodzakelijkerwijs ook met andere factoren rekening te worden gehouden.¹⁵Van gedwongen arbeid kan wel degelijk sprake zijn indien een dienst wordt verlangd om tot een bepaalde beroepsgroep toe te treden, ook als deze verplichting tevoren bekend was en daarmee is geaccor- deerd. Indien deze verplichting een disproportionele last oplegt die niet in vergelijking staat tot de toekomstige voordelen, kan het zijn dat de dienst niet kan worden beschouwd als een op voorhand vrijwillig aanvaarde dienst.¹⁶Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien een dienst wordt verlangd die geen verband houdt met de professie in kwestie. Een aanzienlijke en onredelijke wanverhouding tussen te verrichten werkzaamheden en de (toekomstige) voordelen van het verrichten van die werkzaamheden kan aldus tot de conclusie leiden dat sprake is gedwongen arbeid, ook als er vooraf instemming was.¹⁷In de zaak Van der Mussele wist de Belgische advocaat bij het aantreden tot de advocatenopleiding dat hij gratis rechtsbijstand zou moeten verlenen aan onvermogende cliënten. Het EHRM komt hier tot de conclusie dat het niet uitbetalen van het door Van der Mussele verzette werk hand in hand ging met de voordelen van het zijn van advocaat. Voorts was de onbetaalde arbeid niet disproportioneel.

Aangezien geen aanzienlijke en onredelijke wanverhouding bestond tussen het te bereiken doel (het worden van advocaat) en de verplichtingen die golden teneinde dat doel te bereiken (het verlenen van gratis rechtshulp) was verplichte arbeid als bedoeld in artikel 4 lid 2 EVRM niet

12 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 33 & 34, (Van der Mussele v. België); Convention concerning Forced or Compulsory Labour, Genève, 28 juni 1930, ILO Convention nr. 29.

13 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 33, (Van der Mussele v. België). De gratis rechtsbijstand die Van der Mussele moest verlenen als advocaat kon dus worden aangemerkt als ‘arbeid’.

14 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 34-35, (Van der Mussele v. België).

15 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 36, (Van der Mussele v. België); EHRM 11 oktober 2011, 31950/06, r.o. 40 (Graziani-Weiss/Oostenrijk).

16 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 37, (Van der Mussele v. België).

17 EHRM 23 november 1983, 8919/80, r.o. 40, (Van der Mussele v. België): ‘(...) a considerable and unreasonable imbalance between the aim pursued – to qualify as an avocat – and the obligations undertaken in order to achieve that aim would alone be capable of warranting the conclusion that the services exacted of Mr. Van der Mussele in relation to legal aid were compulsory despite his consent’.

(5)

aan de orde. Nu dat niet het geval was, hoefde het EHRM niet toe te komen aan de beoordeling of de arbeid eventueel zou vallen onder de ‘normale burgerplichten’ als bedoeld in artikel 4 lid 3 EVRM.¹⁸In de zaak C.N. en V. bevestigt het ERHM de uitgezette lijn in Van der Mussele.¹⁹ Dat het werk tegen de wil van de persoon plaatsvindt, kan blijken uit het type en de hoeveelheid werk. Die factoren kunnen een onderscheid maken tussen gedwongen arbeid en het bieden van

‘een helpende hand’ zoals redelijkerwijs kan worden verwacht van personen die bijvoorbeeld samen een huishouden delen. In de onderhavige zaak werd de oudste zus C.N. gedwongen zeven dagen per week huishoudelijke taken te verrichten en voor de gehandicapte zoon van haar oom en tante te zorgen. Ze had geen vrije tijd en maakte lange werkdagen. Als het echtpaar C.N. niet in huis had gehad, had het een professionele huishoudhulp moeten inhuren. De jongste zus V. daarentegen hoefde niet zo veel hulp in huis te verlenen dat daarvoor in de plaats iemand ingehuurd had moeten worden. Daar komt bij dat V. weliswaar slecht werd behandeld door haar tante, maar er geen directe link is gevonden tussen het gebruikte geweld jegens haar en de vermeende uitbuiting. De slechte behandeling van V. valt volgens het EHRM dan ook niet onder de reikwijdte van artikel 4 EVRM. In het licht van het bovenstaande komt het EHRM tot het oordeel dat alleen ten aanzien van C.N. sprake is van arbeid waarvoor het individu zich niet vrijwillig beschikbaar heeft gesteld. Het EHRM acht voorts de dreiging met een straf, bewezen. De dreiging naar de zussen om te worden teruggestuurd naar Burundi – wat voor hen gelijkstond aan een doodsvrees en het in de steek laten van hun jongere zussen – kon immers als zodanig worden gezien. Wat betreft C.N. is daarmee voldaan aan de vereisten van gedwongen arbeid in het ILO-verdrag. Bij V. is dat niet het geval.²⁰

Hoewel de twee vereisten van gedwongen arbeid (1) de onvrijwillige arbeid die 2) onder dreiging van straf wordt verricht) samen kunnen hangen, moeten zij apart worden onderzocht.

Het eerste element dient te worden beoordeeld vanuit de zijde van het slachtoffer. Het tweede element vanuit het perspectief van de verdachte.²¹Het EHRM stelt enerzijds grenzen aan de onvrijwillige arbeid. De arbeid moet een disproportionele last met zich brengen gelet op de aard, omstandigheden, hoeveelheid en beloning van het werk.²²Klussen die geen zware belasting opleveren en redelijkerwijs verwacht mogen worden van mensen, bijvoorbeeld omdat zij met elkaar in huis samenwonen of omdat zij een bepaalde positie in de samenleving genieten (met daaraan verbonden nadelen én voordelen), vallen niet onder de onvrijwillige arbeid. Het EHRM ziet het als vanzelfsprekend dat een helpende hand wordt verleend door individuen die met elkaar leven in de maatschappij. Zodra de arbeid onrechtvaardige, onderdrukkende proporties inneemt en het nodeloos veel leed berokkent aan het slachtoffer, kan onvrijwillige arbeid wel aan de orde zijn, óók als van tevoren akkoord is gegaan met die arbeid. Anderzijds is de uitleg

18 EHRM 23 november 1983, Van der Mussele v. België, appl.nr. 8919/80, par. 41.

19 EHRM 11 oktober 2012, 67724/09, EHRC 2013/54 m.nt. Barentsen (C.N. en V/Frankrijk).

20 Zie hieromtrent ook de kritische noot van Barentsen die meent dat het Hof er beter aan had gedaan om in plaats van de nadruk te leggen op de zwaarte van de taken, de nadruk te leggen op de zwaarte van de straf. Beide zussen vreesden voor terugzending naar Burundi en verkeerden in onaangename leefomstandigheden. In dat opzicht zou de conclusie dat bij beide zussen sprake was van gedwongen arbeid niet hebben misstaan. Noot Barentsen bij EHRM 11 oktober 2012, 67724/09, EHRC 2013/54 (C.N. en V/Frankrijk) onder punt 7 en 8.

21 J. Moerman, ‘Critical Analysis of the Prohibition of Slavery and Forced Labour under Article 4 of the European Convention on Human Rights’, Inter-American & European Journal 2010/1-2 vol. 3, par. 3.3.2.

22 Zie ook EHRM 14 september 2010, 29878/07, EHRC 2011/27 m.nt. Barentsen (Steindel/ Duitsland).

(6)

dus ruim: eventuele instemming is niet doorslaggevend.²³De onvrijwilligheid kan blijken uit de feiten en omstandigheden waaronder wordt gewerkt. Een wanverhouding tussen de voor- en nadelen van arbeid kan de onvrijwilligheid aantonen ondanks eventuele instemming. De dreiging van een straf, kan voorts zowel fysiek als psychologisch van aard zijn. Het aanwakkeren van de vrees tot terugsturing naar het land van herkomst bij illegale vreemdelingen kan hieronder worden geschaard, maar ook het schrappen van de lijst van advocaten betreft een strafbedrei- ging.²⁴

Het aanmerken van arbeid als ‘gedwongen’ is gemakkelijker bij werkzaamheden die worden verricht onder slechte condities die niet algemeen geaccepteerd zijn dan bij werkzaamheden die worden verricht onder gebruikelijke condities of die gelden als ‘normale burgerplicht’.²⁵ Dat betekent dat indien de arbeid onder ‘uitbuitende omstandigheden’ (zware arbeid voor langere duur onder slechte omstandigheden tegen onrechtvaardige beloning) plaatsvindt onder dreiging van een sanctie, er (eerder) vanuit moet worden gegaan dat het verplicht en onvrijwillig is.²⁶ De uitleg die het EHRM geeft aan de verdragstekst, maakt duidelijk dat gedwongen arbeid in de kern een inbreuk maakt op de vrijheid van een ander. Tegelijkertijd valt de arbeid die wordt verricht onder ‘uitbuitende omstandigheden’, maar die níet plaatsvindt onder dreiging van een straf, buiten de bepaling.²⁷

De uitleg van de twee elementen van gedwongen arbeid maakt duidelijk dat het EHRM zich niet beperkt tot de vrijheidsbeperkende uitbuiting. Wat betreft het eerste element, de onvrijwillige arbeid, stelt het EHRM immers dat voorafgaande instemming met de arbeid niet van doorslaggevend belang is. Zodra de vereiste arbeid een aanzienlijke wanverhouding oplevert ten opzichte van de voordelen voor de arbeider, kan onvrijwilligheid worden aangenomen. Het EHRM leidt die onvrijwilligheid dan af uit de feiten en omstandigheden van de zaak. Het tweede element, de dreiging van straf, interpreteert het EHRM ruim. Het is op basis van deze uitleg mogelijk van gedwongen arbeid te spreken bij de persoon die instemt met zwaar onderbetaald en smerig werk om een opleidingsplek te krijgen. De aanvaarding op voorhand is namelijk irrelevant. Het onvrijwillige karakter kan blijken uit de feiten en omstandigheden: het zwaar onderbetaalde en smerige werk staat niet in verhouding tot het verkrijgen van een opleidingsplek.

De dreiging van een straf kan bestaan uit de weigering van een opleidingsplek.²⁸

Tot slot kan de beoordeling of de arbeid een ‘disproportionele last’ oplegt tot een opmerkelijk gevolg leiden. Deze zal namelijk gedeeltelijk afhankelijk zijn van de economische situatie in een land: arbeid die een aanzienlijke wanverhouding oplevert in het ene land kan aanvaardbaar of normaal zijn in het andere land. De consequentie hiervan is dat in het geval een arbeider uit land A naar land B verhuist, waarmee hij zijn economische positie verbetert, het mogelijk

23 Zie wat dat betreft ook EHRM 30 maart 2017, 21884/15, r.o. 96, EHRC 2017/123 m.nt. Barentsen (Chowdury e.a./

Griekenland): ‘Le consentement préalable de la victime n’est pas suffisant pour exclure de qualifier un travail de travail forcé. La question de savoir si une personne offre son travail de plein gré est une question factuelle qui doit être examinée à la lumière de toutes les circonstances pertinentes d’une affaire.’

24 Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 218-219.

25 Zie ook EHRM 11 oktober 2011, 31950/06, r.o. 43 (Graziani-Weiss/Oostenrijk).

26 Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. IV C.

27 Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. IV C.

28 Zie ook Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 220; alsook Van Kempen & Lestrade 2018 (supra noot 4), par. IV C.

(7)

is dat de gunstigere werksituatie in land B zal worden beschouwd als arbeidsuitbuiting, terwijl de minder aantrekkelijke werksituatie in land A niet zo wordt gekwalificeerd.²⁹

De illegale vluchteling die tegen kost en inwoning in Nederland zwaar en vies werk verricht zou gelet op voorgaande – onder omstandigheden – onder de bescherming van artikel 4 EVRM kunnen vallen. Indien de arbeid in wanverhouding staat tot de verkregen kost en inwoning en het verlies van kost en inwoning bovendien kan worden gezien als ‘dreiging met een straf’, kan het worden aangemerkt als gedwongen arbeid en dient Nederland daar vervolgens tegen op te treden.

Uit het voorgaande blijkt dat slavernij en dienstbaarheid een inbreuk op de persoonlijke vrijheid met zich brengen. Gedwongen arbeid schaadt eveneens de vrijheid van een ander. Maar de ruime interpretatie door het Hof maakt het mogelijk dat onder omstandigheden ook situaties van niet-vrijheidsbeperkende uitbuiting onder het begrip vallen. In paragraaf 4 wordt hier nader op ingegaan.

3 Mensenhandel

Mensenhandel is niet expliciet opgenomen in artikel 4 EVRM, maar het EHRM oordeelt in de zaak Rantsev dat het gelet op de aard en het doel van uitbuiting toch onder het bereik van de bepaling valt. Om de positieve verplichtingen van staten onder artikel 4 EVRM uiteen te zetten is het dan ook nodig de betekenis van deze uitbuitingsvorm te analyseren. Mensenhandel is volgens het EHRM gebaseerd op het uitoefenen van macht over een ander gerelateerd aan het recht op eigendom van die ander. Het behandelt mensen als producten die kunnen worden verhandeld voor gedwongen arbeid, vaak voor weinig of geen geld, meestal in de seksindustrie, maar ook daarbuiten.³⁰Mensenhandel wordt ook wel omschreven als de moderne vorm van slavernij. Er is volgens het EHRM geen twijfel dat mensenhandel een bedreiging vormt van de menselijke waardigheid en de fundamentele vrijheden van slachtoffers. Het fenomeen verdraagt zich niet met een democratische samenleving en met de waarden zoals uitgedrukt in het EVRM. Het EHRM oordeelt uiteindelijk dat het niet nodig is in te gaan op de vraag of mensenhandel kan worden geschaard onder het begrip slavernij, dienstbaarheid of gedwongen arbeid. In plaats daarvan concludeert het dat mensenhandel als zodanig, zoals bedoeld in artikel 3 onder a van het VN-Protocol mensenhandel en artikel 4 onder a van het RvE-Verdrag mensenhandel, valt binnen de reikwijdte van artikel 4 EVRM.³¹Zodra een geloofwaardig vermoeden

29 Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. V.

30 EHRM 7 januari 2010, 25965/04, NJCM-Bulletin 2010, p. 501-519, m.nt. Boot-Matthijssen, EHRC 2010/29 m.nt.

Timmer (Rantsev/Cyprus en Rusland). Letterlijk (par. 281): ‘The Court considers that trafficking in human beings, by its very nature and aim of exploitation, is based on the exercise of powers attaching to the right of ownership.

It treats human beings as commodities to be bought and sold ant put to forced labour, often for little or no payment, usually in the sex industry but also elsewhere.’

31 EHRM 7 januari 2010, 25965/04, NJCM-Bulletin 2010, p. 501-519, m.nt. Boot-Matthijssen, EHRC 2010/29 m.nt.

Timmer (Rantsev/Cyprus en Rusland). Letterlijk (par. 282): ‘There can be no doubt that trafficking threatens the human dignity and fundamental freedoms of its victims and cannot be considered compatible with a democratic society and the values expounded in the Convention. In view of its obligation to interpret the Convention in light of present-day conditions, the Court considers it unnecessary to identify whether the treatment about which the applicant complains constitutes “slavery”, “servitude” or “forced and compulsory labour”. Instead, the Court

(8)

van mensenhandel bestaat, dienen de autoriteiten een effectief onderzoek hiernaar te verrichten.³² In later gewezen zaken zoals L.E. tegen Griekenland, Chowdury e.a. tegen Griekenland, J.

e.a. tegen Oostenrijk en S.M. tegen Kroatië bevestigt het EHRM de reeds uitgezette lijn dat mensen- handel onder het verbod van artikel 4 EVRM valt.³³Mensenhandel wordt in het VN-Protocol en het RvE-Verdrag gedefinieerd als:

‘het werven, vervoeren, overbrengen van en het bieden van onderdak aan of het opnemen van personen, door dreiging met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, ontvoering, bedrog, misleiding, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie of het verstrekken of in ontvangst nemen van betalingen of voordelen teneinde de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap heeft over een andere persoon, ten behoeve van uitbuiting’.

Uitbuiting omvat ‘ten minste de uitbuiting van prostitutie van anderen of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen arbeid of diensten, slavernij of praktijken die vergelijkbaar zijn met slavernij, onderworpenheid of de verwijdering van organen’.³⁴Het EHRM geeft geen nadere uitleg aan de verschillende componenten die het protocol eist voor mensenhandel, te weten een wervingsactie, een beïnvloedingsmiddel en het oogmerk van uitbuiting. Mensenhandel omvat meer dan slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid. Ook de rekruteringsfase voorafgaand aan deze praktijken betreft mensenhandel en bovendien is het component uitbuiting niet beperkt tot situaties van slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid (die praktijken vallen er immers

‘ten minste’ onder). Het EHRM heeft door zijn interpretatie aldus de reikwijdte van het artikel nog verder verbreed. De dwang die in de kern is vereist bij slavernij en dienstbaarheid en gedwongen arbeid, hoeft bij mensenhandel niet aanwezig te zijn.³⁵Het is door deze benadering voorts niet nodig de gedraging te classificeren als slavernij, dienstbaarheid of gedwongen arbeid.

Zodra sprake is van mensenhandel zoals bedoeld in het VN-Protocol (en die reikwijdte is onduidelijk, en kan ruim zijn), dienen staten daartegen op te treden op grond van artikel 4 EVRM.³⁶

Het EHRM had de zaken ook op een andere manier inhoudelijk kunnen behandelen zonder mensenhandel in te lezen in artikel 4 EVRM. Het had dat kunnen doen door over de zaken

concludes that trafficking itself, within the meaning of Article 3(a) of the Palermo Protocol and Article 4(a) of the Anti-Trafficking Convention, falls within the scope of Article 4 of the Convention.’

32 EHRM 7 januari 2010, 25965/04, r.o. 296, NJCM-Bulletin 2010, p. 501-519, m.nt. Boot-Matthijssen, EHRC 2010/29 m.nt. Timmer (Rantsev/Cyprus en Rusland).

33 EHRM 21 januari 2016, 71545/12, EHRC 2016/112 m.nt. Hol (L.E/ Griekenland); EHRM 30 maart 2017, 21884/15, EHRC 2017/ 123 m.nt. Barentsen (Chowdury e.a./Griekenland); EHRM 17 januari 2017, 58216/12 (J. e.a./ Oostenrijk);

EHRM 19 juli 2018, 60561/14, (S.M./Kroatië).

34 Protocol to Prevent, Suppress and Punish trafficking in Persons, especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, General Assembly resolutie 55/25 van 15 november 2000 en Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, 16 mei 2005, CETS No. 197.

35 Zie ook Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 227.

36 Zie ook de interessante dissenting opinion van rechter Koskelo in de zaak EHRM 19 juli 2018, 60561/14, onder B (i) (S.M./Kroatië), waarbij zij (onder meer) de uitbreiding van het verbod in artikel 4 EVRM naar ‘uitbuiting van prostitutie’ problematisch acht. Koskelo wijst overigens op nog meer opmerkelijke punten: zo was er geen klacht op basis van artikel 4 EVRM ingediend, maar heeft het Hof de zaak wel als zodanig behandeld en het Hof zou te sterk als feitelijke instantie hebben opgetreden. Deze punten vallen buiten het bereik van dit artikel (maar de zaak is zeker annotatiewaardig!).

(9)

te beslissen op basis van de uitdrukkelijke verbodsbepaling van artikel 4 en de afzonderlijke gedragingen in het licht van de huidige tijd te lezen. Door mensenhandel onder artikel 4 EVRM te brengen, is het artikel opgerekt en is de focus gelegd op het proces dat voorafgaat aan de uitbuiting in plaats van de uitbuitingssituatie zelf, waarvoor artikel 4 EVRM is bedoeld.³⁷Nu een geloofwaardig vermoeden van mensenhandel bovendien al voldoende is voor het afdwingen van maatregelen door staten, heeft het EHRM het bereik nog meer verruimd. Zodra een vermoeden bestaat dat slachtoffers worden geworven met het oogmerk van uitbuiting dienen staten onderzoek te verrichten. Daadwerkelijke uitbuiting hoeft nog niet aan de orde te zijn. Daadwerke- lijke rekrutering met als doel uitbuiting hoeft zelfs niet bewezen te worden. Staten maken zich al schuldig aan een schending van artikel 4 EVRM indien een ‘geloofwaardig vermoeden’ van mensenhandel aanwezig is en zij geen onderzoek hebben verricht.³⁸

Het is opmerkelijk dat het EHRM het niet nodig acht de gedraging binnen de verschillende subleden van artikel 4 EVRM nader te rubriceren. Dit wijkt bovendien af van zijn aanpak in de zaken Siliadin, C.N. en V. en C.N. waarin het EHRM een schending van artikel 4 EVRM heeft vastgesteld en steeds uiteen heeft gezet welke categorie van toepassing was: slavernij, dienstbaarheid of gedwongen arbeid.³⁹Daardoor werd verschil gemaakt in de ernst van de mensenrechten- schending. Gedwongen arbeid betreft een minder ernstige inbreuk op de persoonlijke vrijheid dan slavernij en dienstbaarheid (zie par. 2). Bovendien bestaat ten aanzien van het in artikel 4 lid 2 EVRM opgenomen verbod op dwangarbeid een afwijkingsmogelijkheid, terwijl bij artikel 4 lid 1 EVRM een derogatieverbod geldt. Het EHRM had aan het kader van artikel 4 EVRM kunnen vasthouden en tegelijkertijd bepaalde vormen van mensenhandel onder de reikwijdte van de bepaling kunnen brengen. Het had dat kunnen doen door te stellen dat bepaalde situaties van hedendaagse mensenhandel een vorm van slavernij, dienstbaarheid of gedwongen arbeid betreffen. Maar het had het artikel kunnen beperken tot slechts díe mensenhandelpraktijken die worden bedoeld en benoemd in artikel 4 EVRM (dus daadwerkelijke moderne slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid).⁴⁰Op die manier zou de structuur van art. 4 EVRM zijn behouden, zou het verschil in ernst van de mensenrechtenschendingen worden onderstreept, en zou het artikel eveneens bescherming bieden tegen die vormen van moderne mensenhandel die in de kern thuishoren onder het betreffende mensenrechtenverbod.⁴¹

Met het onderbrengen van mensenhandel onder artikel 4 EVRM is de reikwijdte nog verder vergroot en verplicht het EHRM staten ook deze (ruimere) vorm van uitbuiting in een vroeg stadium tegen te gaan.

37 Zie ook Lestrade 2018 (supra not 4), p. 226 en V. Stoyanova, ‘Dancing on the Borders of Article 4: Human Trafficking and the European Court of Human Rights in the Rantsev Case’, Netherlands Quarterly of Human Rights 2012/30-2, p. 174-194.

39 In de zaken Siliadin en C.N. en V. betrof het een situatie van dienstbaarheid (EHRM 26 juli 2005, 73316/01, EHRC 2005/103 m.nt. Van der Velde, JV 2005/425 m.nt. Lawson (Siliadin/Frankrijk); EHRM 11 oktober 2012, 67724/09, EHRC 2013/54 m.nt. Barentsen (C.N. en V./Frankrijk)). In de zaak C.N. ging het om een vermoeden van dienstbaar- heid (EHRM 13 november 2012, EHRC 2013/73 m.nt. Lestrade (C.N./Verenigd Koninkrijk)).

40 Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 233.

41 Zie ook mijn noot onder EHRM 13 november 2012, EHRC 2013/73 m.nt. Lestrade punt 5 (C.N./Verenigd Koninkrijk);

(10)

4 Schadelijke uitbuiting versus wederzijds voordelige uitbuiting

Gelet op de zojuist besproken interpretatie en uitbreiding rijst de vraag of de uitbuitingspraktijken die het EHRM onder artikel 4 EVRM schaart altijd de individuele vrijheid inperken of dat het verbod zich eveneens uitstrekt tot situaties waarbij dwang niet aan de orde is en het slachtoffer bovendien heeft ingestemd met een uitbuitingssituatie. Zoals blijkt uit de invulling van het EHRM, is vrijheidsbeperking niet (meer) een noodzakelijk vereiste. Allereerst wordt gedwongen arbeid ruim uitgelegd en kunnen daar onder omstandigheden situaties onder worden geschaard die geen harde dwangarbeid betreffen. Voorts is mensenhandel onder het bereik van de bepaling gebracht en is dit niet gelimiteerd tot vrijheidsbeperkende uitbuiting. Door de brede lezing van artikel 4 EVRM, heeft de verbodsbepaling heden ten dage niet meer alleen betrekking op schadelijke uitbuiting (harmful exploitation), maar ook op wederzijds voordelige uitbuiting (mutually advantageous exploitation).⁴²

Harmful exploitation brengt een schadelijk netto-effect voor de uitgebuite persoon teweeg en beperkt de vrijheid van een ander. Deze vorm van uitbuiting is bijvoorbeeld aan de orde als de ene persoon een ander dwingt voor hem te werken en geld te verdienen onder dreiging van moord. Of als iemand een ander in de valse veronderstelling van een vergoeding arbeid laat verrichten, terwijl hij nooit van plan was te betalen. De eventuele instemming met de arbeidsbetrekking wordt geschaad door de toegepaste dwang dan wel misleiding. Geldige instemming vereist immers dat iemand vrij kan kiezen en dat hij op de hoogte is van de voorwaarden. Een situatie waarbij dwang of misleiding wordt ingezet om vervolgens op een oneerlijke manier van een ander te profiteren, betreft aldus schadelijke uitbuiting. De uitgebuite persoon is slechter af dan zonder de uitbuiting. Harmful exploitation veroorzaakt een setback of interests.⁴³ Van een ‘terugval van het belang’ is sprake indien een bepaald belang na de gedraging in slechtere staat verkeerd dan het zou hebben verkeerd zonder de gedraging.⁴⁴ De uitbuiter bepaalt hier in feite de te bewandelen route voor het slachtoffer of versmalt de te nemen routes.

Mutually advantageous exploitation daarentegen is zowel voor de uitbuiter als de uitgebuite persoon in het voordeel (wederzijds voordelig). Hier is geen sprake van een inbreuk op andermans vrijheid, maar het is desondanks uitbuiting omdat de verdeling van de voordelen tussen de uitbuiter en de uitgebuite persoon oneerlijk is. De uitgebuite persoon betaalt een te hoge prijs voor wat hij krijgt. Stel dat A in levensnood verkeert. Voorbijganger B wil levensreddende eerste hulp verlenen, maar alleen tegen een onredelijke prijs. A heeft geen alternatief dan het voorstel te accepteren, gezien zijn levensbedreigende situatie. Beiden gaan erop vooruit bij de transactie: A blijft in leven, B verdient geld. Toch kan dit voorstel worden aangemerkt als uitbuitend. B maakt namelijk misbruik van de situatie. Niet elk voorstel aan een persoon die zich in een kwetsbare situatie bevindt, valt echter onder uitbuiting. B had de hulp ook gratis kunnen verlenen of tegen een redelijke prijs.⁴⁵Er is in dit voorbeeld geen sprake van dwang

42 Zie voor een uitgebreide beschrijving ook Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 11-29 en zie ook A. Wertheimer & M.

Zwolinski 2016, Introduction & par. 3 in ‘Exploitation’, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (https://plato.stanford.

edu).

43 Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 134-143 & p. 243-248.

44 J. Feinberg, Harm to Others, New York: Oxford University Press 1984, p. 34; Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 135.

45 A. Wertheimer & M. Zwolinski 2016 (supra noot 42), par. 2.2 in ‘Exploitation’. Er even vanuit gaande dat een

‘redelijke marktprijs’ kan worden vastgesteld en dat dit kan worden afgezet tegen een ‘oneerlijke marktprijs’.

(11)

of misleiding. B heeft geen directe rol gehad in het creëren van de omstandigheden waarin A verkeert. Hij heeft evenmin een bijzondere verplichting om de situatie van A te herstellen.⁴⁶ A is voorts volledig geïnformeerd over zijn mogelijkheden (doodgaan of hulp krijgen) en kan een rationele keuze maken.⁴⁷Zijn instemming is geldig. B heeft echter niet zoveel voor A gedaan als hij zou moeten doen en daarom is er sprake van misbruik. Mutually advantageous exploitation veroorzaakt geen setback of interests.⁴⁸A gaat in wezen vooruit op de situatie. Voordat B langs- kwam had hij niets te kiezen, na het voorstel van B heeft hij een extra optie. Het aantal mogelijkheden dat het slachtoffer heeft, wordt dus (in tegenstelling tot schadelijke uitbuiting) niet verkleind door de uitbuiter, maar juist uitgebreid.

Duidelijk is dat de instemming bij de wederzijds voordelige uitbuiting niet is geschaad. Daar kan de uitgebuite persoon een vrije rationele keuze maken en is hij op de hoogte van de voorwaarden. De instemming bij schadelijke uitbuiting is daarentegen ongeldig door de toegepaste dwang dan wel misleiding.

5 Verplichte strafbaarstelling van wederzijds voordelige uitbuiting

Het EHRM verplicht lidstaten op basis van artikel 4 EVRM slavernij, dienstbaarheid, gedwongen arbeid en mensenhandel effectief strafbaar te stellen. De interpretatie van gedwongen arbeid en met name mensenhandel is zo ruim dat daaronder ook wederzijds voordelige uitbuiting kan vallen. Is het problematisch dat de mutually advantageous exploitation – waarbij dus geen sprake is van dwang en de instemming niet is geschaad – onder de reikwijdte van artikel 4 EVRM is gebracht en staten worden verplicht tot het nemen van – onder meer – strafrechtelijke maatregelen hiertegen?

Er zijn zeker argumenten die pleiten vóór het tegengaan van wederzijds voordelige uitbuiting.

De uitbuiting kan bijvoorbeeld nadelig zijn voor iemands fysieke of mentale integriteit of waardigheid. En het kan ervoor zorgen dat iemand zich minder goed kan ontwikkelen dan dat hij zou doen onder niet-uitbuitende omstandigheden. Mogelijk is de persoon dus slechter af dan hij zou moeten zijn op een manier die zijn toekomstig welbevinden beïnvloedt (maar dat is niet zeker).⁴⁹Een staat kan voorts ernaar streven het gemiddelde arbeidsniveau te verbeteren en dat vereist het tegengaan van álle uitbuitende vormen van arbeid.⁵⁰

Er zijn ook argumenten tégen. Een verbod op wederzijds voordelige uitbuiting kan namelijk eveneens belemmeren dat iemand zijn positie verbetert, het kan migratie blokkeren en kan verhinderen dat een land zich economisch ontwikkelt (waardoor dat land kwetsbaar blijft en nog kwetsbaarder wordt voor mensenhandel). De mogelijkheid op tijdelijke basis onder uitbuitende omstandigheden aan het werk te gaan, kan iemand een kans geven ergens anders een beter leven te beginnen en kan helpen bij de versterking van een economie in een land.⁵¹

46 Ervan uitgaande dat B in dit geval niet verplicht is tot het verlenen van de levensreddende hulp. Lestrade 2018 (supra not 4), p. 25.

47 A.A. Wertheimer & M. Zwolinski 2016 (supra noot 42), par. 2.2 in ‘Exploitation’; Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 25.

48 Zie uitgebreid Lestrade 2018 (supra noot 4), par. 4.2.

49 Zie ook Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 137-139.

50 Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. VI.

51 Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 331. Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. V.

(12)

Uitgaande van de beginselen van het strafrecht, verdient de strafbaarstelling van wederzijds voordelige uitbuiting geen aanbeveling. Wederzijds voordelige uitbuiting maakt geen inbreuk op de persoonlijke vrijheid van een ander en berokkent de ander geen schade. Criminalisering is in die zin strijdig met het schadebeginsel en ook met het proportionaliteitsbeginsel. De strafbaarstelling van niet schadelijk gedrag in combinatie met instemming, is in zijn algemeenheid problematisch,⁵²maar het past ook niet goed bij de notie van artikel 4 EVRM. Slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid zijn zware kwalificaties en worden beschouwd als ernstige misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Het gaat hierbij in essentie om schadelijke uitbuiting.

Het vervolgen en bestraffen van personen die betrokken zijn bij wederzijds voordelige uitbuiting in het kader van artikel 4 EVRM is in het verlengde daarvan in wezen een vorm van unfair labelling.⁵³

De strafbaarstelling is voorts problematisch in het kader van het subsidiariteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de wetgever zich dient te onthouden van strafbaarstelling indien hand- having mogelijk is met andere minder ingrijpende juridische of buitenjuridische middelen. Het strafrecht dient te worden ingezet als ultimum remedium.⁵⁴Een strafrechtelijk verbod op wederzijds voordelige uitbuiting is niet noodzakelijk om het gemiddelde arbeidsniveau te verbeteren of om alle vormen van uitbuitende arbeidsomstandigheden te onderdrukken. Het tegengaan van slecht werkgeverschap kan bijvoorbeeld ook worden bereikt met bestuursrecht of het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht is zelfs veel geschikter om arbeidsomstandigheden te handhaven omdat het veel preciezer de voorwaarden en normen kan bepalen waaraan werkgevers zich dienen te houden. Het is in die zin ook nog effectiever. Voorts sluit de regulering door middel van het arbeidsrecht met als back up (bij het overtreden van de arbeidswet) strafrechtelijke mogelijkheden, beter aan bij het legaliteitsbeginsel. De definitie van mensenhandel in het Palermo Protocol waarnaar het EHRM verwijst, is niet duidelijk afgebakend en het is niet helder in hoeverre daar wederzijds voordelige uitbuiting onder valt. In dat opzicht voldoet de verplichting tot strafbaarstelling van dit fenomeen niet optimaal aan het legaliteitsbeginsel dat ervan uitgaat dat de strafbepaling de burger voldoende in staat stelt te voorzien welke gedraging tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt, temeer omdat vormen van wederzijds voordelige uitbuiting niet tot de essentie behoren van het verbod op slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid. De voorspelbaarheid zou geen probleem moeten zijn bij de criminalisering van schendingen van nauwkeurige arbeidswetgeving.⁵⁵

6 Verplichte administratiefrechtelijke maatregelen tegen mensenhandel

De volgende vraag is in hoeverre administratiefrechtelijke verplichtingen wenselijk zijn in het kader van het ruim geïnterpreteerde artikel 4 EVRM. In de zaak Rantsev concludeert het EHRM op basis van verschillende onderzoeken dat de autoriteiten in Cyprus ervan op de hoogte waren dat buitenlandse vrouwen, voornamelijk afkomstig uit de voormalige Sovjet-Unie, Cyprus

52 A. Ashworth en J. Horder, Principles of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 28-31.

54 Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 143; A. Ashworth en J. Horder 2013(supra noot 52), p. 33.

(13)

binnenkwamen met behulp van een artiestenvisum en feitelijk aan het werk gingen als prostituee in de cabaretbranche. Door de artiestenvisums mogelijk te maken, terwijl de autoriteiten weet hadden van deze praktijken, is niet voorzien in adequate regelgeving om mensenhandel tegen te gaan en slachtoffers te beschermen.⁵⁶

Het EHRM verwijst in zijn arrest naar een rapport van het Europees mensenrechtencomité (zie par. 103 en 191). Dit rapport concludeert dat het systeem van artiestenvisa in Cyprus bijdraagt aan mensenhandelpraktijken. De artiestenbranche fungeert als dekmantel voor het gedwongen werk in de prostitutie. Het mensenrechtencomité stelt dan ook dat het systeem van artiestenvisa moet worden afgeschaft. Het EHRM neemt dit oordeel over. Cyprus heeft na deze uitspraak dan ook de artiestenvisums afgeschaft.⁵⁷

De vraag is evenwel of die afschaffing de oplossing is in de strijd tegen mensenhandel.

Diverse wetenschappers betogen juist dat het elimineren van legale immigratie, de migranten het illegale circuit induwt waardoor ze juist in de handen van mensenhandelaren terecht komen.

Stoyanova haalt een rapport van Macklin aan die onderzoek heeft gedaan naar het Canadese migratiebeleid en het aan banden leggen van de tijdelijke werkvisums van ‘exotische danseressen’.

Macklin stelt dat een verbod op het legaal binnentreden van buitenlandse vrouwen in de seksindustrie wellicht de schaamte van de staat wegneemt omtrent de exotische dansmarkt en een rol kan spelen bij een anti-prostitutie beleid, maar alleen ten koste van de vrouwenhandel binnen de ondergrondse markt. Het weigeren van legale toegang tot Canada voorkomt de binnenkomst niet en het is vrijwel onmogelijk om te weten of het de komst van buitenlandse vrouwen vermindert. De enige zekere uitkomst is dat het de kwetsbaarheid van de vrouwen voor intimidatie, geweld en uitbuiting ten opzichte van handelaren en pooiers verergert. Immers, als er één groep kwetsbaarder is voor uitbuiting dan de werknemers met een tijdelijke werkvisa, dan zijn het de werknemers zonder papieren.⁵⁸Deze argumentatie wordt ondersteund door een door Stoyanova aangehaald rapport van de mensenrechtenrapporteur inzake geweld tegen vrouwen.⁵⁹Dit artikel beoogt geen uitsluitsel te geven over de vraag welk administratiefrechte-

56 Lestrade 2018 (supra not 4), p. 228.

57 Zie ‘Communication from the delegation of Cyprus in the case of Rantsev against Cyprus and the Russian Federation’, Secretariat of the Committee of Ministers, DH – DD(2010)376E, 12 augustus 2010; Zie ook Stoyanova 2012 (supra not 37), p. 176, noot 46; Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 231.

58 ‘By prohibiting the lawful entry of foreign women employed in the sex trade, the state can avoid the embarrassment of propping up the exotic dancer market and play into an anti-prostitution, law and order agenda, but only at the cost of consigning trafficked women to the most unregulated market of all: the underground market. (...) The denial of legal access to Canada does not actually prevent entry, and it is virtually impossible to know whether it even reduces it. One certain outcome is that it exacerbates the vulnerability of the women to intimidation, violence and exploitation by ruthless agents, pimps and brokers. (…) After all, if there is one group who is more vulnerable to exploitation than workers on temporary work visas, it is undocumented workers.’ Zie A. Macklin, ‘Dancing Across Borders: ‘Exotic Dancers’, Trafficking, and Canadian Immigration Policy’, International Migration Review 2003/2, Vol. 37, p. 484-485; Stoyanova 2012 (supra noot 37), p. 176; Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 231.

59 Zie ‘Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, Ms. Radhika Coomaraswamy, on trafficking in women, women’s migration and violence against women, submitted in accordance with Commission on Human Rights resolution 1997/44’, E/CN.4/2000/68, 29 februari 2000, par. 84: ‘Protective measures are not only problematic because of the reaction of traffickers, but also because of the measures’

paternalistic nature that causes women to be further disadvantaged. For example, abolishing the visa category for dancers would further limit women’s opportunities for legal migration, and drive yet more of them into the arms of traffickers. Finally, Governments may feel that entry restrictions absolve them of responsibility for persons trafficked into other States.’ Citaat afkomstig uit Crime & servitude: an exposeì of the traffic in women for prostitution from the newly independent states door Caldwell, Galster en Steinzor, Global Survival Network: 1997,

(14)

lijk beleid (hier: al dan niet afschaffen van tijdelijke werkvisa) moet worden gevolgd. De rappor- ten tonen alleen aan dat verschil van mening bestaat over de effectiviteit van bepaalde maatregelen. Het is gecompliceerd vast te stellen hoe mensenhandel (waaronder uitbuiting) in de praktijk het beste tegengegaan kan worden. Het voorschrijven van specifiek migratiebeleid hoeft niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een betere bescherming van artikel 4 EVRM. Dat betekent dat het EHRM beter terughoudend kan zijn in het afdwingen van bijzondere maatregelen. Een algemene strategie ter bestrijding van het fenomeen is eerder voorbehouden aan bijvoorbeeld de GRETA (Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings) en nationale staten zelf dan het EHRM.⁶⁰

7 Afsluiting: bestrijding van uitbuiting vs. individuele keuzevrijheid, migratiemogelijk- heden en economische ontwikkeling

Artikel 4 EVRM behelst het verbod op slavernij, dienstbaarheid, gedwongen arbeid en mensenhandel. Voor zover deze praktijken betrekking hebben op (de handel in) schadelijke uitbuiting staat de wenselijkheid van de bestrijding daarvan buiten kijf. Voor zover deze praktijken wederzijds voordelige uitbuiting betreffen, kunnen diverse overwegingen van belang zijn bij het tegengaan dan wel accepteren van (een bepaalde mate van) slecht werkgeverschap.

De wederzijds voordelige uitbuiting dient mijns inziens niet onder de reikwijdte van artikel 4 EVRM te worden geschaard. Ook gevallen van gedwongen arbeid die niet-uitbuitend van aard zijn (dus waarbij geen sprake is van zware arbeid voor langere duur onder slechte omstandigheden tegen onrechtvaardige beloning), zouden niet onder het bereik van de bepaling moeten worden gebracht. Dat wil niet zeggen dat dergelijke ‘verplichte arbeid onder niet-uitbuitende omstandigheden’ niet aangepakt zou moeten worden (het kan bijvoorbeeld worden vervolgd onder het misdrijf vrijheidsberoving of wederrechtelijke dwang, fraude, misleiding of bedreiging), maar het doet geen recht aan de kern van het mensenrechtenverbod van slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid hetgeen een zeer ernstig misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid impliceert.

Het wil verder óók niet zeggen dat wederzijds voordelige uitbuiting niet zou moeten worden bestreden. Deze vorm van uitbuiting doet echter zeker geen recht aan de achterliggende gedachte van het mensenrechtenverbod. Een verplichting tot strafbaarstelling van wederzijds voordelige uitbuiting verdient bovendien geen aanbeveling omdat de uitbuitende arbeid kan worden tegengegaan met het arbeidsrecht (en als dat nodig is door strafbare feiten die specifieke overtredingen van het arbeidsrecht strafbaar stellen). In welke mate arbeidsrechtelijke maatregelen of overtredingen noodzakelijk of wenselijk zijn, betreft een kwestie van overheidsbeleid. Ten aanzien van dit beleid kan een grote verscheidenheid aan overwegingen relevant zijn, zoals:

respect voor de keuzevrijheid van het individu, het al dan niet stimuleren van migratie en de bevordering van economische ontwikkeling in een land, maar ook de verbetering van de arbeidsomstandigheden en vooruitgang van burgers, de repressie van schendingen van de

p. 22 (dit laatste boek heb ik zelf niet kunnen raadplegen). Zie ook Stoyanova 2012 (supra noot 37), p. 176, noot 48. Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 231-232.

60 Zie ook mijn noot in de zaak EHRM 13 november 2012, 4239/08, EHRC 2013/73 m.nt. Lestrade, punt 8 (C.N./Ver- enigd Koninkrijk); Lestrade 2018 (supra noot 4), p. 231.

(15)

lichamelijke en geestelijke integriteit en de waardigheid kan een rol spelen.⁶¹Het EHRM dient het aan staten over te laten over dit beleid te beslissen. Nationale autoriteiten zijn het beste in staat hieromtrent een politieke agenda op te stellen inzake de wensen, eisen, behoeften en mogelijkheden in hun land. Artikel 4 EVRM blijft ten slotte dan ook echt beperkt tot waar het in essentie om gaat: een mensenrechtenverbod op een ernstig misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid, namelijk hedendaagse vormen van slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid.⁶²

61 Zie ook Van Kempen en Lestrade 2019 (supra noot 4), par. VI.