Economische benaderingen in het belastingrecht. Deel 1: recht, economie en hypotheekrenteaftrek

7. Economische benaderingen in het belastingrecht

Deel 1: recht, economie en hypotheekrenteaftrek

DR. MR. C. MAAS

1. Inleiding

Meer dan de meeste andere rechtsgebieden heeft het belas- tingrecht betrekking op verschijnselen van economische aard, zoals inkomen, vermogen en transacties. Het hoeft dan ook niet te verrassen dat de fiscale rechtsvinding zich niet uitsluitend richt naar de algemene rechtsleer en naar concepten die in andere rechtsgebieden zijn ontwikkeld, maar tevens haar licht opsteekt bij inzichten uit de econo- mische wetenschap. Maar is dat ook onder alle omstan- digheden toelaatbaar, bijvoorbeeld indien aan het civiele recht ontleende begrippen daardoor voor fiscale doelein- den worden uitgelegd in afwijking van de betekenis die in het civiele recht wordt gehanteerd? Die problematiek wordt in een tweeluik, waarvan dit artikel het eerste deel vormt, aan de orde gesteld aan de hand van het rentebegrip in de eigenwoningregeling. Daarbij zal in dit artikel eerst nader worden ingegaan op wat economische benaderin- gen precies zijn en waarom zij in het fiscale recht worden gebruikt (paragraaf 2). Vervolgens zal worden besproken welke moeilijkheden dat gebruik kan opleveren en hoe die kunnen worden ondervangen (paragraaf 3). De voorge- stelde aanpak wordt vervolgens toegepast op de aftrekbare kosten in de eigenwoningregeling, waarbij de beschikbare rentebegrippen en de ruimte voor toepassing daarvan ter sprake komen (paragraaf 4). Aan het eind van dit artikel worden de bevindingen van het eerste deel van het twee- luik kort gerecapituleerd (paragraaf 5). In het tweede deel van het tweeluik wordt bezien in hoeverre recente juris- prudentie van de Hoge Raad over de toepassing van de eigenwoningregeling bij erfpachtconstructies, valutaver- liezen en rentederivaten overeenstemt met de voorgestelde benadering.

2. Wat zijn economische benaderingen?

Aan de economie ontleende concepten en benaderingen komen in de fiscale rechtspraktijk zoals gezegd van oudsher veel voor. Te denken valt aan de figuren van de economische eigendom, de informele kapitaalstorting, het vermomde dividend, de regels voor het vaststellen van verrekenprij- zen tussen gelieerde lichamen en de aan de bedrijfsecono- mie ontleende beginselen van goed koopmansgebruik. In al deze gevallen gaat het om vormen van rechtsvinding of rechtsvorming waarbij ter bepaling van wat rechtens is inspiratie wordt ontleend aan de economische wetenschap.

Dergelijke benaderingen springen het meest in het oog in gevallen waarin begrippen die in het civiele recht een helder omlijnde betekenis hebben (zoals eigendom, geldlening en kapitaalstorting) voor toepassing van een fiscale regeling in afwijking van die betekenis worden uitgelegd.

Economische benaderingen dienen in het algemeen om onbillijkheden te voorkomen die kunnen voortvloeien uit een al te nauwe aansluiting van fiscale rechtsgevolgen bij civielrechtelijke vormen. In een voordracht voor de Vereni- ging voor Belastingwetenschap uit 1934 verwoordde de bedrijfseconoom N.J. Polak dit reeds als volgt:¹

“De contribuabele kan willens en wetens een vorm hebben gekozen, die hem de belasting doet ontgaan, hij kan in zijn onbedrevenheid evenzeer er een hebben gebezigd, die hem juist overmatig belasting doet betalen.”

Moderner geformuleerd: eerbiediging van de civielrech- telijke vorm in het belastingrecht kan leiden tot over- en

1 Vorm of wezen als richtsnoer bij de heffing van belastingen. Voordracht van Prof. Dr. N.J. Polak te Rotterdam, gehouden op 28 april 1934; en steno- graphisch verslag van het debat (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap 28), Purmerend: Muusses 1934, p. 7.

Meer dan de meeste andere rechtsgebieden heeft het belastingrecht betrekking op verschijnselen van economische aard, zoals inkomen, vermogen en transacties. Het hoeft dan ook niet te verrassen dat de fiscale rechtsvinding zich niet uitsluitend richt naar de algemene rechtsleer en naar concepten die in andere rechtsgebieden zijn ontwikkeld, maar tevens haar licht opsteekt bij inzichten uit de economische wetenschap. Maar is dat ook onder alle omstandigheden toelaatbaar, bijvoorbeeld indien aan het civiele recht ontleende begrippen daardoor voor fiscale doeleinden worden uitgelegd in afwijking van de betekenis

die in het civiele recht wordt gehanteerd? \

onderinclusiviteit. Volgens Polak kan aan dergelijke onbil- lijkheden een einde worden gemaakt met behulp van “de vrije wetstoepassing, die het economisch wezen stelt boven den uiterlijken vorm”.² Geppaart hanteerde in zijn proef- schrift uit 1965 een vergelijkbare omschrijving van wat hij de economische beschouwingswijze noemde. Enerzijds zag hij daarin een benadering van de wetsuitleg, waarin de economische doelstellingen van de wet vooropstaan.

Anderzijds gaat het bij een economische beschouwings- wijze volgens Geppaart erom de feiten in hun werkelijke betekenis in het licht van de belastingwet bloot te leggen.³ Economische benaderingen worden dus geacht beter door te dringen tot de realiteit dan het gebruik van civielrechte- lijke begrippen.⁴ Naast deze descriptieve aanspraak wordt aan het gebruik van economische benaderingen vaak ook een meer normatief georiënteerde rechtvaardiging ten grondslag gelegd: het gelijkheidsbeginsel of de eis van een gelijkmatige belastingheffing. Materieel gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld, zo is dan de gedachte, en of daarvan sprake is kan het best worden bepaald vanuit een economisch perspectief.⁵ In deze gedachtegang leidt de economische beschouwingswijze tot een rechtvaardiger belastingheffing.

3. Moeilijkheden en randvoorwaarden

Een benadering van het belastingrecht die in staat is de werkelijkheid accuraat te beschrijven en rechtsnormen zo in te vullen dat materieel gelijke gevallen ook gelijk behandeld worden zal menig jurist op het eerste gezicht aantrekke- lijk voorkomen. Toch kent de economische beschouwings- wijze in haar meest voorkomende verschijningsvormen een aantal gebreken.

Het eerste probleem is dat de economische wetenschap geen eenduidig paradigma aanlevert om de werkelijkheid te beschrijven. Economische verschijnselen kunnen op meer- dere niveaus worden bestudeerd (micro-, meso- en macro- economie). Binnen de economie hebben zich allerlei scholen ontwikkeld (zoals de neoklassieke, marxistische, keynesi-

2 Vorm of wezen als richtsnoer, p. 19-20.

3 Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding. Een onderzoek naar de rechtsvin- ding door de rechter in belastingzaken in het bijzonder aan de hand van de rechtspraak in de periode 1 maart 1957–1 maart 1965, Amsterdam: FED 1965, p. 154 en 162. Zie ook J.H.M. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid. Een onderzoek naar de betekenis van drie spannings- velden bij het bepalen van de fiscale werkelijkheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 116. R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlands Belastingrecht (Fiscale Handboeken 1), Deventer: Kluwer 2010, par. 11.7.2 wijst erop dat het onderscheid tussen wetsinterpretatie en feitenkwalificatie tamelijk vaag is.

4 Vgl. W. Bruins Slot, ‘De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit (2)’, NTFR 2011/161, die pleit voor een ‘materieel-economische aanpak’, waarin niet wordt aangesloten “bij datgene wat aan het papier is toe- vertrouwd, maar bij datgene wat er in werkelijkheid is gebeurd”. Het gaat bij hem uitsluitend om “de werkelijke situatie in de portemonnee van de ondernemer”.

5 Zie bijvoorbeeld Geppaart, Fiscale rechtsvinding, p. 156, 158 en 161; vgl.

Vorm of wezen als richtsnoer, p. 43-44; Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid, p. 35, 47-48 en 59-60; M. Koomen en S.F. Verloove,

‘Verslag 34e fiscale conferentie “Verrekenprijzen”’, WFR 2012/1234, par. 4.

aanse en neoliberale economie), die niet zelden nauw aan politieke stromingen gelieerd zijn en niet altijd geheel waardenvrij genoemd kunnen worden.⁶ (Dat zou overigens voor een gedragswetenschap als de economie vermoedelijk ook geen haalbaar ideaal zijn.) Daarnaast kent de econo- mie takken die in specifieke onderwerpen gespecialiseerd zijn, zoals de bedrijfseconomie en de corporate finance. In die veelheid van perspectieven zegt de term ‘economische beschouwingswijze’ op zichzelf niet zo veel.⁷ Die moei- lijkheid kan overigens eenvoudig worden ondervangen door bij de toepassing van een economische benadering te verhelderen over welke economische benadering men het dan precies heeft.

Daarmee is gelijk een tweede probleem verholpen dat economische benaderingen in het belastingrecht vaak parten speelt: onbepaaldheid. Zoals gezegd zijn econo- mische benaderingen vaak gebaseerd op een vergelijking, een analogie. Die dient doorgaans ertoe om aan te tonen dat gevallen die (civielrechtelijk) verschillend zijn niet- temin voor fiscale doeleinden dezelfde behandeling ten deel moet vallen, of vice versa. Dat kan tot uitdrukking komen in stellingen van het type ‘verschijnsel A is econo- misch beschouwd vergelijkbaar met verschijnsel B’. Dat is zonder nadere adstructie weinig behulpzaam, want met enige creativiteit zijn tussen twee voorwerpen van vergelij- king (al dan niet vanuit economisch perspectief) altijd wel overeenkomsten te vinden.⁸ Door te concretiseren wat de gekozen economische beschouwingswijze inhoudt en wat de punten van overeenstemming (tertium comparationis) tussen beide verschijnselen zijn, wordt inzicht verschaft in de wijze waarop de vergelijkbaarheid van de geselecteerde gevallen wordt beoordeeld.

Op een meer abstract en epistemologisch niveau kan men zich bovendien afvragen hoe kan worden vastgesteld dat het ene begrippenkader de werkelijkheid beter represen- teert dan het andere. In de verwerving van kennis over de werkelijkheid zijn waarneming en concepten immers onlos- makelijk verbonden. De conceptuele categorieën van ons denken stellen ons in staat om in de waargenomen werke- lijkheid structuren te ontwaren en op basis daarvan een begrip van die werkelijkheid te vormen en haar te beschrij-

6 Hetgeen W.F. Hermans (Boze brieven van Bijkaart, Amsterdam: De Bezige Bij 1977, p. 31) tot de volgende lichtelijk overdreven stellingname bracht:

“De economie is nu eenmaal die belachelijke wetenschap, die bij elke nieuwe politieke ontwikkeling in de wereld een nieuw echec lijdt.”

7 Zie ook de kritiek van Bruins Slot in ‘De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit (2)’, die twee mogelijke invullingen van de ‘bedrijfseco- nomische benadering’ (hetgeen overigens al een nauwer begrip is dan

‘economische benadering’) beschrijft.

8 Vgl. voor deze kritiek G.J.M.E. de Bont, ‘De economische realiteit’, in:

J.A.G. van der Geld en I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Rijkersbundel. Opstellen aangeboden aan Prof. dr. A.C. Rijkers ter gelegenheid van zijn afscheid op 27 september 2013 als hoogleraar aan Tilburg University, Tilburg: Tilburg University 2013, p. 13-20, par. 4.

ven.⁹ Door de vormende rol die een verzameling concepten (bijvoorbeeld die van het burgerlijk recht of die van een bepaalde economische discipline) heeft bij de totstandko- ming van onze kennis over de werkelijkheid, is het mijns inziens moeilijk hard te maken dat een bepaalde indeling van die werkelijkheid in abstracto adequater is dan een andere. Waar het om gaat, is het doel waarvoor men de desbetreffende set begrippen wil gebruiken. Voor sommige doeleinden zal een economische terminologie geschikter zijn, voor andere een civielrechtelijke.¹⁰ Bij het maken van die keuze moet dus telkens worden achterhaald wat doel en strekking van de relevante wetsbepalingen zijn. De vaststel- ling daarvan kan doorgaans het best worden geobjectiveerd aan de hand van de wetsgeschiedenis.

De aanwezigheid van een keuzemogelijkheid (bijvoorbeeld civiel versus fiscaal) brengt gelijk een volgend bezwaar onder de aandacht. Indien een begrip vanuit meerdere perspectieven kan worden benaderd, waardoor evenzovele interpretaties van dat begrip voorhanden zijn, en niet op voorhand duidelijk is welke benadering de juiste is, kan dat resulteren in rechtsonzekerheid. Bovendien ontstaat veel ruimte voor opportunistische standpunten.¹¹ Met betrek- king tot het naast elkaar bestaan van civiel-juridische en economische benaderingen van het belastingrecht is al vaak op die problematiek gewezen.¹² Door om die reden maar geheel van het gebruik van economische beschouwingswij- zen af te zien, zou men evenwel het kind met het badwater weggooien. De oplossing is mijns inziens eerder gelegen in het ontwikkelen van een richtsnoer op grond waarvan beter voorzienbaar is welke benadering door de rechter zal worden gekozen.

Mijn voorstel voor een dergelijk richtsnoer zou het volgende zijn. De rechtszekerheid¹³ en de praktische toepas- baarheid vereisen mijns inziens dat aan het burgerlijk recht ontleende begrippen in het belastingrecht als vuistregel¹⁴ naar hun civielrechtelijke betekenis worden opgevat, tenzij dat begrip in het belastingrecht uitdrukkelijk van een eigen

9 Een bekende beschrijving van dit fenomeen is te vinden bij I. Kant, Kritik der reinen Vernunft (ed. Königlich Preußische Akademie der Wissenschaf- ten, 1908–1913), A50-52/B74-76. Vgl. Nieuwenhuizen, Rechtsvinding en fiscale werkelijkheid, p. 106-107; C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 82-83.

10 Ik zie overigens geen reden waarom het belastingrecht zich tot die vakgebieden zou moeten beperken. In theorie kan van alle andere (bin- nenlandse en buitenlandse) rechtsgebieden en academische disciplines een inspirerende werking uitgaan bij de invulling van fiscaalrechtelijke begrippen.

11 Vgl. Vorm of wezen als richtsnoer, p. 23; Geppaart, Fiscale rechtsvinding, p. 155.

12 Zie bijvoorbeeld de kritiek van J.R. Clifford Cocq van Breugel in Vorm of wezen als richtsnoer, p. 26-27 en die van De Bont, ‘De economische realiteit’, par. 2, 4 en 5.

13 Zie daarover De Bont, ‘De economische realiteit’, par. 3.

14 Geppaart, Fiscale rechtsvinding, p. 145 hanteert de termen ‘vermoeden’ en

‘werkhypothese’ voor dit uitgangspunt.

definitie is voorzien.¹⁵ Nog afgezien van de vraag of het civiele recht als het gemene recht kan worden beschouwd, moet men constateren dat de belastingwetten nu eenmaal overlopen van dergelijke begrippen, en het zou ondoenlijk zijn om, ook indien geen aanwijzingen voor het tegendeel aanwezig zijn, telkens te moeten afwachten of de Hoge Raad uiteindelijk inderdaad de civielrechtelijke betekenis van het desbetreffende begrip zal aanhouden. Anderzijds moet in uitzonderingsgevallen ruimte blijven bestaan voor een afwijkende uitleg van dergelijke begrippen op basis van een economische beschouwingswijze. Om de willekeur niet te veel ruimte te geven, mag wel worden verwacht dat daartoe alleen wordt overgegaan, indien een dergelijke benadering voldoende steun vindt in de uitlatingen van de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de desbetreffende bepaling of ten minste strookt met de doel- stelling van de regeling zoals die blijkt uit de wetsgeschie- denis.¹⁶ De algemene veronderstelling dat de heffing van belastingen is gebaseerd op economische overwegingen en plaatsvindt naar economische categorieën¹⁷ is op zichzelf wat mij betreft onvoldoende specifiek om het probleem van rechtsonzekerheid en interpretatieve willekeur te ondervan- gen.

Kort samengevat komt het voorgaande erop neer dat de voordelen van economische benaderingen in het belasting- recht – een adequate weergave van de werkelijkheid en een gelijke behandeling van materieel gelijke behandeling  – kunnen worden verwezenlijkt zonder al te zeer tegen de aan die benaderingen klevende nadelen aan te lopen, indien bij het gebruik van dergelijke benaderingen telkens wordt uiteengezet om wat voor benadering het in concreto gaat en waarom die benadering recht doet aan de bedoelingen die de wetgever met de desbetreffende bepaling moet hebben gehad. Een behoefte aan een dergelijke motivering bestaat met name wanneer ervoor gekozen wordt een begrip dat in het civiele recht een helder omlijnde betekenis heeft voor fiscale doeleinden in afwijking daarvan uit te leggen, aangezien het voor de hand ligt dat belastingplichtigen in een dergelijk geval uitgaan van de normale betekenis naar burgerlijk recht. Echter, ook wanneer een ander begrip moet worden geïnterpreteerd, een open norm moet worden geconcretiseerd of rechtsvorming moet plaatsvinden zonder veel houvast in de wettekst en de toelichting daarop, zullen economische invalshoeken dikwijls hun waarde kunnen bewijzen. Te denken valt bijvoorbeeld aan goed koopmans- gebruik of de vaststelling van verrekenprijzen. In dergelijke gevallen behoeft de keuze voor een door de economie geïn- spireerde systematiek mijns inziens minder rechtvaardi-

15 Ik ben het dus met V.E. Broeders en F.M. van der Zeijden, ‘De interactie tussen het civiele en het fiscale recht’, WFR 2014/1496, par. 2 eens dat geen ruimte bestaat voor het gebruik van civielrechtelijke definities indien in het fiscale recht uitdrukkelijk een daarvan afwijkende definitie wordt voorgeschreven.

16 Zie voor het belang van de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek in dezen ook Vorm of wezen als richtsnoer, p. 19.

17 Vorm of wezen als richtsnoer, p. 14-15.

ging, omdat in zulke gevallen doorgaans geen voor de hand liggende juridische default rule beschikbaar is.

Tot slot merk ik op dat de aanpak die ik hiervoor schetste belangrijke raakvlakken vertoont met de leer van de ‘zelf- standige fiscaalrechtelijke kwalificatie’ zoals die door de Hoge Raad is uiteengezet in het arrest NTFR 2000/22.¹⁸ Die leer biedt de mogelijkheid om rechtshandelingen voor de belastingheffing anders te kwalificeren dan belasting- plichtigen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm zouden verwachten. Daarvoor is vereist dat de aan de geko- zen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaard- baar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Een afwijking van het civiele recht vereist dus (a) een vergelijkende economi- sche analyse van de daadwerkelijk gekozen rechtsvorm en de rechtsvormen die wel of juist niet onder een bepaalde rechtsregel vallen en (b) een nadere bepaling van de doel- stellingen van die rechtsregel. Dat zijn in wezen dezelfde criteria als degene die ik hiervoor heb geschetst voor het gebruik van economische benaderingen in de rechtsvinding.

Wel kan de vraag worden opgeworpen op welk stadium van de rechtstoepassing het arrest NTFR 2000/22 betrek- king heeft. De term ‘zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalifi- catie’ wekt de indruk dat het gaat om de kwalificatie van de feiten: wanneer het door Geppaart gemaakte onderscheid tussen wetsinterpretatie en kwalificatie van de feiten wordt aangehouden, is de gedachte kennelijk dat een fiscaalrech- telijk begrip conform zijn civielrechtelijke definitie wordt uitgelegd, maar dat de vraag of de feiten van het voorlig- gende geval beantwoorden aan die definitie vervolgens naar economische maatstaven wordt beantwoord. Indien echter bij de rechtsvinding en rechtsvorming gebruik wordt gemaakt van de voorstaande aanpak, zou –  in afwijking van de hiervoor beschreven visie van Geppaart – een bijzon- dere regel voor de kwalificatie van de feiten in individuele gevallen mijns inziens overbodig, ja zelfs onwenselijk zijn.

Als eenmaal is beslist dat economische invalshoeken bij de uitleg van een zekere bepaling van fiscaal recht geen rol behoren te spelen, dan mogen die invalshoeken niet alsnog van stal worden gehaald bij de kwalificatie van de feiten in het licht van de desbetreffende bepaling.¹⁹ Dat zou noch de rechtsgelijkheid, noch de rechtszekerheid ten goede komen.

Indien de Hoge Raad met het gebruik van het woord

‘kwalificatie’ te kennen heeft willen geven dat hier sprake is van een regel voor de kwalificatie van de feiten die losstaat van het interpretatieproces, dan heb ik tegen die regel de

18 HR 15 december 1999, nr. 33.830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862, BNB 2000/126, NTFR 2000/22, r.o. 3.4.

19 Wel kan in een zodanig geval soms het bijzondere rechtsmiddel fraus legis worden ingezet. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2008, nr. 43.376, ECLI:NL:HR:2008:BB5195, NTFR 2008/1385, BNB 2008/266, waar werd geoordeeld dat een levensverzekering voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 niet kan worden aangemerkt als een geldlening (ook niet op basis van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie), maar dat het omzetten van een geldlening in een levensverzekering onder omstandig- heden wel fraus legis kan opleveren.

genoemde bezwaren. Indien echter de Hoge Raad bedoeld heeft een uitlegregel te geven (hetgeen de meer welwillende benadering van het arrest zou zijn), dan is de term ‘kwalifi- catie’ ongelukkig gekozen.²⁰

4. De hypotheekrenteaftrek

In het navolgende zal ik de implicaties van de hiervoor geformuleerde abstracte uitgangspunten illustreren aan de hand van de regeling van de hypotheekrenteaftrek. In deze paragraaf bespreek ik hoeveel ruimte volgens deze uitgangspunten bestaat voor een economische benadering van de aftrekbare lasten en welke economische benaderin- gen daarvoor precies in aanmerking komen.

4.1 Terminologie van de eigenwoningregeling

De eigenwoningregeling is in de loop der jaren uitgegroeid tot een nogal omvangrijke regeling, met vele ingewikkelde bepalingen die onder meer de definitie van de eigen woning, de hoogte van het eigenwoningforfait en de eigenwoning- schuld, de eigenwoningreserve bij vervreemding van de woning, de verplichte aflossingen (inclusief een heuse annu- itaire formule) en de aftrekbare kosten regelen.²¹ Voor de doeleinden van dit artikel is vooral de opsomming van aftrekbare kosten in art. 3.120 lid 1 Wet IB 2001 van belang. Die kosten worden gevormd door het gezamenlijke bedrag van:

a. de renten van schulden die behoren tot de eigenwoning- schuld;

b. de kosten van geldleningen die behoren tot de eigenwo- ningschuld;

c. de periodieke betalingen op grond van de rechten van erfpacht, opstal en beklemming, met betrekking tot de eigen woning.²²

Opvallend is de sterk civielrechtelijk gekleurde termino- logie van deze bepaling, en met name het gebruik van de begrippen ‘rente’, ‘geldlening’ en ‘rechten van erfpacht, opstal en beklemming’. Het gebruik van die termen maakt

20 M. Mees, ‘Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie als alternatief antimis- bruikwapen’, TFB 2012/6 noemt zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie eveneens een ‘interpretatiemethode’. In dat verband gebruikt hij ook de (mijns inziens inderdaad zuiverdere) term ‘zelfstandige fiscaalrech- telijke interpretatie’ (zie par. 1.3 en 1.5). Zie voorts de conclusie van A-G Wattel van 15 juni 2012, nr. 11/02194, ECLI:NL:PHR:2012:BV1922, NTFR 2012/1632, onderdelen 1.8 en 9.7, waar zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie als een vorm van interpretatie wordt beschouwd.

21 Zie ook de kritiek van F. Herreveld, ‘Afschaffing Wet Hillen. Is dit het werk van een onnozele?’, NLF Opinie 2017/0024. Hierbij wordt het uitvoerige overgangsrecht van hfd. 10bis Wet IB 2001 nog niet eens in de beschou- wing betrokken. De annuïtaire formule is te vinden in art. 3.119c lid 1 Wet IB 2001.

22 Vóór 1 januari 2013 waren de renten en kosten samen onder letter a opgenomen en stonden de periodieke betalingen onder letter b. In het vervolg besteed ik verder geen aandacht aan rechten van beklemming, aangezien dit een historisch relict is dat in de praktijk niet veel voorkomt.

Voor dat verschijnsel zij verwezen naar A.C. Wibbens-de Jong, ‘Beklem- recht en NBW’, WPNR 1991/6015 en 6016. Een beklemrecht kwam overi- gens recent aan de orde in de Woz-zaak HR 3 maart 2017, nr. 16/03134, ECLI:NL:HR:2017:352, NTFR 2017/623, BNB 2017/104.

de eigenwoningregeling bijzonder geschikt om de toepas- sing van economische benaderingen in het belastingrecht te illustreren.

4.2 Civielrechtelijke en economische rentebegrippen Interessant is met name het rentebegrip. Hoewel de term

‘rente’ in het Burgerlijk Wetboek regelmatig voorkomt, wordt in de wet geen definitie gegeven. In de Asser-serie wordt de term omschreven als “een geldelijke vergoeding die evenredig is aan de hoogte van de hoofdsom en de duur van het verleende krediet”.²³ Of ter zake van een geldlening rente verschuldigd is, en hoe hoog deze is, wordt bij over- eenkomst bepaald. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen die niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen en professionele partijen.

Bij een lening tussen particulieren is slechts rente verschul- digd indien dat uitdrukkelijk is overeengekomen; indien de schuldeiser en/of schuldenaar een professionele partij is, is wel rente verschuldigd, tenzij anders wordt overeengeko- men (art. 7:129c BW). In alle gevallen geldt dat indien is overeengekomen dat rente is verschuldigd, maar de hoogte niet is bepaald, de wettelijke rente verschuldigd is (art.

7:129d BW).²⁴ Het kan voorkomen dat onduidelijk is hoe een betaling door een schuldenaar is opgebouwd, omdat die kan strekken tot voldoening van meerdere (al dan niet samenhangende) verbintenissen. In dat geval schrijft art.

6:44 BW voor dat de betaling in de eerste plaats in minde- ring van de kosten strekt, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofd- som en de lopende rente. De overeenkomst fungeert hier telkens als uitgangspunt; de genoemde wettelijke bepalin- gen zijn van aanvullend recht. Wat zich wel aan de bedoe- ling van partijen onttrekt, is het zogenaamde nominaliteits- beginsel, dat wil zeggen: de verplichting van de lener om evenveel terug te geven als hij van de uitlener heeft ontvan- gen. Voor zover het bedrag dat moet worden terugbetaald het bedrag dat is ontvangen in nominale zin overstijgt, is sprake van een vergoeding.²⁵

Gelet op het veelvuldige gebruik van aan het burgerlijk recht ontleende begrippen in het belastingrecht ligt het voor de hand dat ook dit civielrechtelijke rentebegrip in het daarin opduikt. Met name in de inkomstenbelasting staat de overeenkomst naar burgerlijk recht volgens vaste juris- prudentie centraal bij de beantwoording van de vraag of in een bepaalde rechtsverhouding sprake is van een verplich- ting om rente te betalen. De Hoge Raad definieert daar rente als “hetgeen de geldgever en de geldnemer overeenko-

23 Asser-Van Schaick 7-VIII* 2012/253.

24 De regeling van titel 2c van boek 7 BW geldt sinds 1 januari 2017.

Voordien werd de verschuldigdheid van rente geregeld in art. 7A:1804 en 7A:1805 BW. De verschillen worden beknopt besproken in Kamerstukken II, 2015-2016, 34442, nr. 3, p. 44-45.

25 Asser-Van Schaick 7-VIII* 2012/252.

men als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom”. Ook een disconto kan onder die definitie vallen.²⁶ Het toereke- ningsvoorschrift van art. 6:44 BW wordt in fiscalibus even- eens toegepast.²⁷

Naast dit civielrechtelijke rentebegrip kunnen diverse economische invullingen van de term ‘rente’ worden onder- scheiden. Zonder uitputtend te willen zijn, bespreek ik drie benaderingen, die overigens sterk in elkaar overlopen en dus niet scherp afgebakend kunnen worden. In de eerste plaats kan men rente macro-economisch beschouwen. Een dergelijke benadering richt zich op de rol van rente in de economie van een land als geheel. Vanuit dit perspectief wordt benadrukt dat rente de tijdswaarde van geld is, ofte- wel de beloning voor het uitstellen van uitgaven. De hoogte van de (nominale) rente wordt bepaald door diverse facto- ren. Inflatie is één daarvan: de crediteur wil worden gecom- penseerd voor de verwachte geldontwaarding. De rente waaruit de inflatiecomponent is geëlimineerd wordt ‘reële rente’ genoemd. De hoogte van deze rente wordt beïnvloed door (soms onderling afhankelijke) factoren als het rende- ment dat eigenvermogensverschaffers behalen, de ontwik- keling van het bruto nationaal product, de werkloosheid, belastingen, overheidsuitgaven enzovoorts.²⁸ Dit macro- economische rentebegrip is voor de fiscale rechtsvinding en rechtsvorming van beperkt belang. Het speelt ongetwijfeld een rol in de beleidsvorming door de wetgevende macht, maar mij zijn uit de jurisprudentie geen gevallen bekend waarin het zichtbaar wordt.

Rente kan niet alleen op macroniveau worden bestudeerd, maar ook op het niveau van financieringsbeslissingen door individuele ondernemingen. Dit gebeurt bijvoorbeeld in de sfeer van de corporate finance. Wanneer rente vanuit dit perspectief wordt beschreven, is vooral de samenstelling van de vergoeding voor vreemdvermogensverschaffing van belang. Behalve aan de reële rente en de inflatie (samen ‘de risicovrije rentevoet’ genoemd) wordt daarbij aandacht besteed aan de risico’s van de individuele geldverstrekking.

Rekening moet worden gehouden met risico’s in de sfeer van de solvabiliteit van de debiteur (die overigens mede wordt beïnvloed door de fiscale aftrekbaarheid van rente), de branche waarin die werkzaam is en de valuta waarin de

26 HR 3 mei 1995, nr. 28.582, ECLI:NL:HR:1995:AA1595, BNB 1995/224, r.o. 3.4.1 en HR 3 mei 1995, nr. 30.054, ECLI:NL:HR:1995:AA1588, BNB 1995/225, r.o. 3.4.1. Deze arresten staan overigens in een lange traditie.

Zie daarover A.C. Rijkers, Rente, regel en realisme (serie Belastingadviseurs- dagen 41), Deventer: FED 1996, p. 17-18. Zie verder C. Oranje, ‘Rente is rente als er rente op staat?’, in: Gielebundel. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.F.M. Giele, Deventer: Kluwer 1990, p. 475-484; L.G.M. Stevens,

‘Herbezinning op rente’, WFR 1997/307, par. 2.1.

27 Zie bijvoorbeeld HR 22 februari 1989, nr. 25.930, ECLI:NL:HR:1989:BH7741, BNB 1989/123, r.o. 5.2; HR 11 november 1998, nr. 33.564,

ECLI:NL:HR:1998:AA2568, BNB 1999/85, r.o. 3.7; HR 19 april 2000, nr.

34.972, ECLI:NL:HR:2000:AA5542, NTFR 2000/575, BNB 2000/184, r.o. 3.6.

28 Zie hierover bijvoorbeeld Rijkers, Rente, regel en realisme, p. 13-14. Een ouder, maar bekend voorbeeld van deze benadering is te vinden in J.M.

Keynes, The general theory of employment, interest, and money, New York:

Harcourt, Brace & World 1936, p. 167.

hoofdsom zal worden terugbetaald.²⁹ Deze ontleding van de rentevoet komt men een enkele keer tegen in het fiscaal- rechtelijke domein, met name in de sfeer van de totaal- winstbepaling. Bij de vaststelling van verrekenprijzen ter zake van leningen tussen gelieerde lichamen kan op basis van een dergelijke benadering een zakelijke rente worden gereconstrueerd.³⁰ De Hoge Raad gaat overigens op verge- lijkbare wijze te werk bij de beantwoording van de vraag of in het bedingen van een lage rente een schenking beslo- ten ligt.³¹ Daarnaast heeft de Hoge Raad met betrekking tot de rente-imputatie bij onzakelijke leningen expliciet een oplossing afgewezen waarin de winst werd geschoond van het met het oog op de aandeelhoudersrelatie aanvaarde debiteurenrisico door slechts een risicovrije rente te impu- teren.³²

Voorts kan men rente op het niveau van de individuele schuldeiser of schuldenaar benaderen vanuit een bedrijfs- economisch –  of preciezer gezegd: boekhoudkundig  – perspectief. De nadruk komt dan te liggen op de vraag welke kasstromen samenhangen met financieringstransacties, hoe die worden gerubriceerd in de financiële verslaglegging en in welke periode ze boekhoudkundig worden verantwoord.

Daarbij wordt om de kosten van verschillende schuldfinan- cieringen goed te kunnen vergelijken gebruikgemaakt van de effectieve-rentemethode. Die houdt in dat een schuld bij de eerste waardering op de balans wordt opgenomen tegen de contante waarde van alle kasstromen die samenhangen met de schuld. De kasstromen worden contant gemaakt tegen een zodanige rentevoet dat de contante waarde van de kasstromen overeenstemt met de bij aanvang van de finan- ciering netto ontvangen geldsom. De gekozen rentevoet is de effectieve rente, waartegen de schuld jaarlijks oprent.³³ De hoogte van de jaarlijks verantwoorde rentelast hangt

29 Zie in de fiscale literatuur bijvoorbeeld Rijkers, Rente, regel en realisme, p. 15-16; V.L. Meijerman, Transfer pricing mismatches in internationaal verband. Artikel 10b Wet VPB 1969 en verder, van repressie naar preventie, van lening naar transactie, Deventer: Kluwer 2014, p. 66-67. Voor een corporate finance-handboek, zie bijvoorbeeld J. Berk en P. DeMarzo, Corporate finance: Global Edition, Harlow: Pearson 2016, p. 181-193, zie p. 551-560 voor het effect van de fiscale aftrekbaarheid van rente op de financieringskosten in brede zin (de interest tax shield).

30 HR 9 september 2016, nr. 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036, NTFR 2016/2377, BNB 2016/214, r.o. 2.6.2; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, V-N 2013/62.2, onderdeel 12;

J.T. van Egdom, Verrekenprijzen; de verdeling van een winst van een multi- national, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 10.2.

31 Zie met name HR 20 mei 1981, nr. 20.335, ECLI:NL:HR:1981:AW9635, BNB 1981/198.

32 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, NTFR 2011/2722, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4.

33 Zie voor een uitvoeriger beschrijving van deze systematiek P.H.J. Essers e.a., Goed koopmansgebruik Quo vadis? De mogelijke invloed van IFRS en CCCTB op GKG (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap 254), Rotterdam: Vereniging voor Belastingwetenschap 2015, p. 223-225.

dus niet alleen af van het contractueel overeengekomen rentepercentage, maar ook van de hoogte van eventuele bijkomende kosten, en van het tijdstip waarop rente, finan- cieringskosten en aflossingen betaald moeten worden.³⁴ Voor rentederivaten geldt dat ze in beginsel zelfstandig tot uitdrukking worden gebracht in de balans en de winst-en- verliesrekening. Voor hedge accounting, waarbij de verant- woording van de waarde en resultaten van het derivaat worden gekoppeld aan die van het vermogensbestanddeel waarop het derivaat betrekking heeft, is wel plaats indien het formele en economische verband tussen beide vermo- gensbestanddelen sterk genoeg is.³⁵

Elementen van deze benadering komt men in de fiscale jurisprudentie wel tegen in de sfeer van goed koopmans- gebruik.³⁶ Indien de contante waarde van een schuld aanmerkelijk hoger is dan de nominale waarde ervan, zal de schuld op contante waarde moeten worden gewaar- deerd.³⁷ In geval van een koop van een activum op afbe- taling kan dat ertoe leiden dat dat activum op de fiscale balans moet worden geactiveerd tegen een lagere waarde dan de overeengekomen koopprijs, en dat het verschil in de jaren waarin de afbetaling plaatsvindt als rente moet worden verantwoord in de fiscale winst-en-verliesrekening, ook als tussen partijen is overeengekomen dat ter zake van de schuldig gebleven koopsom geen rente is verschuldigd.

De jurisprudentie over de behandeling van transactiekosten is niet geheel eenduidig, maar staat in ieder geval toe dat de transactiekosten door de debiteur worden geactiveerd en afgeschreven over de looptijd van de geldlening.³⁸ Ten slotte moet in dit verband worden gewezen op de jurisprudentie

34 Op grond van art. 7:120 lid 2 BW gelezen in samenhang met art. 11 lid 2 letter e Richtlijn 2014/17/ЕU moeten consumenten in reclame voor hypotheekleningen overigens worden gewezen op de effectieve rente (het ‘jaarlijks kostenpercentage’).

35 Zie daarover uitgebreider Essers e.a., Goed koopmansgebruik Quo vadis?, p. 252-256; J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15, par. 3.

36 Dat spreekt overigens voor zich, aangezien goed koopmansgebruik nadrukkelijk is georiënteerd op de bedrijfseconomie: HR 8 mei 1957, nr. 12.931, ECLI:NL:HR:1957:AY2274, BNB 1957/208. Deze lijn is recent nog bevestigd in HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, ECLI:NL:HR:2015:1780, NTFR 2015/2065, BNB 2015/180, r.o. 3.4.3. Over deze thematiek bestaat een zeer uitgebreide literatuur. Zie recentelijk met name M.A. van Hoepen, ‘Goed koopmansgebruik en IFRS’, MBB 2007/291; C. Bruijsten, ‘De toekomst van het fiscale jaarwinstbegrip’, WFR 2009/823; themanummer

‘Invloed IFRS op fiscale winstberekening’, TFO 2010, afl. 111; A.O. Lubbers,

‘De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit’, NTFR 2011/1; Bruins Slot, ‘De bedrijfseconomische benadering in de fiscaliteit (2)’; G.W.J.M.

Kampschöer, R.W. Tieskens en H. Vermeulen, ‘De nieuwe IFRS-regels en de fiscale jaarwinstbepaling’, WFR 2011/621; R.H.J. Aelen, ‘De invloed van IFRS op de fiscale winstbepaling’, WFR 2013/4; Essers e.a., Goed koopmans- gebruik Quo vadis, p. 215-262 van deze laatste publicatie betreft specifiek de behandeling van financiële instrumenten.

37 Zie met name HR 19 februari 1969, nr. 16.063, ECLI:NL:HR:1969:AX5886, BNB 1969/142; HR 24 april 1991, nr. 27.141, ECLI:NL:HR:1991:BJ3864, BNB 1991/185; HR 6 december 2000, nr. 35.997, ECLI:NL:HR:2000:AA8866, NTFR 2000/1859, BNB 2001/85.

38 S.F.M. Niekel, ‘De fiscale jaarwinst en de behandeling van transactiekosten bij het aantrekken van vreemd vermogen’, WFR 2011/452; A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik (Fiscale geschriften 19), Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, par. 6.2.3.

over de samenhangende waardering van derivaten en de vermogensbestanddelen waarvan zij de risico’s afdekken.³⁹ 4.3 Ruimte voor economische benaderingen?

In hoeverre bestaat er in de eigenwoningregeling ruimte voor meer economisch geïnspireerde benaderingen van de aftrekbare kosten zoals beschreven in de vorige para- graaf? Vooropgesteld moet worden dat, zoals hiervoor al werd opgemerkt, de Hoge Raad in de inkomstenbelasting als algemene regel heeft voorgeschreven dat ‘rente’ moet worden opgevat in de civielrechtelijke zin (voor zover goed koopmansgebruik niet van toepassing is, althans). Als uitgangspunt spoort dat uitstekend met de werkwijze die ik hiervoor heb beschreven, aangezien de belastingplich- tige daarin als hoofdregel ervan mag uitgaan dat aan het burgerlijk recht ontleende begrippen in hun civielrechtelijke betekenis zullen worden uitgelegd. Hoofdregels kennen in de regel echter uitzonderingen, en de vraag is natuurlijk of bij de uitleg van de bepalingen op het gebied van de hypo- theekrenteaftrek aanleiding bestaat voor dergelijke excep- ties, met name voor zover die gebaseerd zijn op economisch geïnspireerde invalshoeken.

Daarbij zij in de eerste plaats opgemerkt dat de vormge- ving van het regime zelf de indruk wekt dat financierings- lasten in ruime zin aftrekbaar worden gesteld. Immers, niet alleen renten van schulden, maar ook kosten van geldle- ningen, erfpachtcanons en retributies behoren zoals gezegd tot de aftrekbare kosten in de zin van art. 3.120 lid 1 Wet IB 2001. Voor de uitleg van de term ‘rente’ zegt dat echter niet zo veel. Enerzijds kan worden beargumenteerd dat de opsomming kennelijk gebaseerd is op een ruim, economisch begrip van de lasten die worden opgeroepen door de finan- ciering van de eigen woning. De afzonderlijk opgesomde begrippen zouden vervolgens kunnen worden geïnterpre- teerd met inachtneming van die ruime notie, als waren zij slechts illustraties daarvan (een benadering die gelijkt op het principe van noscitur a sociis). Met evenveel recht zou men evenwel kunnen stellen dat de wetgever dat brede (en misschien ook vage) begrip heeft willen benaderen en afba- kenen met behulp van bekende civielrechtelijke concepten.

Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat alles wat niet uitdrukkelijk is opgesomd niet tot de aftrekbare kosten behoort (expressio unius est exclusio alterius). De woorden en systematiek van de wet bieden dus weinig steun.

De doelstelling die met de regeling wordt gediend, biedt mijns inziens meer houvast. De mogelijkheid om rente op een schuld die is aangetrokken om de eigen woning te financieren in aftrek te brengen, bestaat al sinds de 19de

39 Het boekhoudkundig perspectief is het meest nadrukkelijk aanwezig in HR 10 april 2009, nr. 42.916, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, NTFR 2009/821, BNB 2009/271. Zie daarover S.F.M. Niekel, ‘Een multidisciplinaire analyse naar aanleiding van het cacaobonenarrest’, WFR 2010/576.

eeuw.⁴⁰ De huidige vormgeving, waarin een relatief laag eigenwoningforfait staat tegenover een volledige renteaf- trek, stamt uit 1971. De regeling werd bij die gelegenheid voornamelijk besproken als de uitkomst van een weging van de beleggings- en bestedingsaspecten van de eigen woning.⁴¹ Daarbij heeft het bestedingsaspect betrekking op de financieringskosten.⁴² Andere kosten, en met name regu- liere onderhoudslasten, worden geacht te zijn verdiscon- teerd in het lage forfait.⁴³ Wegens de stelselmatige discre- pantie tussen het verloop van het bijtellingspercentage en dat van de rentestand kan zij echter moeilijk anders worden begrepen dan als stimuleringsmaatregel voor het eigenwo- ningbezit. In de parlementaire geschiedenis werd dat laatste aspect aanvankelijk eufemistisch aangeduid als een ‘gunstig neveneffect’ en een ‘bijkomend voordeel’.⁴⁴ Gaandeweg is dit ‘neveneffect’ steeds meer op de voorgrond komen te staan.⁴⁵ In recente jaren beschouwde de regering de hypo- theekrenteaftrek zelfs als “een wezenlijk onderdeel van het beleid om het eigenwoningbezit te bevorderen”.⁴⁶

Ik zou menen dat de algemene doelstelling om het eigen- woningbezit te bevorderen door de financieringskosten van de eigen woning fiscaal aftrekbaar te maken (zonder dat daartegenover een reële heffing over de waarde van of het fictieve inkomen uit de woning staat) een argument vormt om in beginsel alle lasten die bepaaldelijk worden opge- roepen door de financiering van de eigen woning fiscaal in aanmerking te nemen. Al die lasten kunnen de belasting- plichtige die over onvoldoende liquide middelen beschikt immers van het verwerven van een eigen woning afhouden doordat hij de financiering daarvan niet rond kan krijgen.

Het lijkt mij aannemelijk dat een economisch geïnspi- reerde uitleg van de begrippen in art. 3.120 lid 1 Wet IB 2001 in voorkomende gevallen geschikter kan zijn dan een zuiver civielrechtelijke benadering om vast te stellen of een

40 De geschiedenis van de hypotheekrenteaftrek wordt onder meer be- schreven in Kamerstukken I, 2011-2012, 33000, nr. V, p. 8-9; C. Bruijsten en M.L.A. van Rij, ‘Hypotheekrenteaftrek: verleden, heden en toekomst’, WFR 2007/119, par. 2; W. Scholten, ‘De eigenaar-zelfbewoner en de inkomsten- belasting’, WFR 1963/876.

41 Zie met name Kamerstukken II, 1969-1970, 10790, nr. 3, p. 9-10; Kamer- stukken II, 1969-1970, 10790, nr. 5, p. 24-25; Kamerstukken II, 1970-1971, 10790, nr. 7, p. 18-20.

42 Kamerstukken II, 1969-1970, 10790, nr. 3, p. 10; Kamerstukken II, 1970- 1971, 10790, nr. 7, p. 22; Kamerstukken II, 1970-1971, 10790, nr. 8, p. 30.

43 Zie met name Kamerstukken II, 1970-1971, 10790, nr. 11, p. 8; Kamerstuk- ken II, 1973-1974, 12601, nr. 6, p. 11.

44 Kamerstukken II, 1969-1970, 10790, nr. 3, p. 10; Kamerstukken II, 1970- 1971, 10790, nr. 7, p. 22; Kamerstukken II, 1970-1971, 10790, nr. 8, p. 26, 30.

Zie ook Kamerstukken II, 1973-1974, 12601, nr. 6, p. 11.

45 Kamerstukken II, 1973-1974, 12601, nr. 6, p. 11-13; Kamerstukken II, 1980-1981, 16668, nr. 2, p. 33-34; Kamerstukken II, 1998-1999, 26727, nr. 3, p. 31; Kamerstukken II, 2000-2001, 27559, nr. 2, p. 58; Kamerstukken II, 2003-2004, 29210, nr. 22, p. 53. Zie hierover ook A.C. Rijkers, ‘Eigen

woning, bijleenregeling en implementatie Hillen’, NTFR 2003/2049; C.B.

Bavinck, ‘Voorstel voor overheveling van de eigen woning naar box 3’, WFR 2006/879, par. 1; R.P. van den Dool, ‘De eigenwoningregeling in het regeerakkoord’, WFR 2017/226, par. 2.1.

46 Kamerstukken I, 2011-2012, 33000, nr. V, p. 4; bijlage bij Kamerstukken II, 2011-2012, 33280, nr. 4, p. 2.

bepaalde last inderdaad een dergelijke financieringsfunctie heeft. De economische (en met name de boekhoudkundige) benaderingen van het begrip ‘rente’ die ik hiervoor ik para- graaf 4.2 schetste, differentiëren kosten immers naar de functies die zij hebben bij transacties tussen verschillende spelers op de geldmarkt.

5. Tussenconclusie

In dit eerste deel van mijn tweeluik heb ik in de eerste plaats de rol van economische beschouwingswijzen in het belastingrecht besproken. Het betreft aan de economische wetenschap ontleende benaderingen, die veelal dienen onbillijkheden te voorkomen die kunnen voortvloeien uit een al te nauwe aansluiting van fiscale rechtsgevolgen bij civielrechtelijke vormen. Omdat de economische weten- schap het belastingrecht vele alternatieve perspectieven aanreikt, die bij gebruik binnen het fiscale domein lang niet altijd even scherp worden omschreven, brengt het gebruik van dergelijke invalshoeken in het belastingrecht risico’s van gebrekkige motivering, rechtsonzekerheid of zelfs manipulatie mee. Om dat zo goed mogelijk te ondervan- gen heb ik voorgesteld om het gebruik van economische beschouwingswijzen in te bedden in het rechtsvindingspro- ces (en dus niet in de kwalificatie van de feiten), daarbij in beginsel niet af te wijken van een bestaande civielrechte- lijke invulling van een uit te leggen begrip, het gebruik van een economische benadering te rechtvaardigen aan de hand

van doel en strekking van de toepasselijke regeling zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis (met name indien wordt afgeweken van een civielrechtelijke betekenis) en de gekozen economische benadering nauwkeurig te omschrij- ven. Ik heb vervolgens die benadering geïllustreerd aan de hand van de eigenwoningregeling in de inkomstenbelasting.

Daarbij heb ik betoogd dat de algemene doelstelling van die regeling om het eigenwoningbezit te stimuleren door de financieringskosten daarvan aftrekbaar te maken ruimte biedt voor economische beschouwingswijzen, en met name boekhoudkundige benaderingen. Die differentiëren immers kosten naar de functies die zij hebben bij transacties tussen verschillende spelers op de geldmarkt en kunnen dus van dienst zijn om te bepalen of bepaalde typen kosten inder- daad een financieringsfunctie hebben die aftrekbaarheid in overeenstemming zou brengen met de ratio van de eigen- woningregeling. Aan de hand van de observaties en aanbe- velingen uit dit artikel zal in het tweede deel van dit twee- luik enige recente jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van de eigenwoningregeling worden geanalyseerd, waarbij specifiek zal worden ingegaan op de behandeling van erfpachtconstructies, valutaverliezen en rentederivaten.

Over de auteur Mr. dr. C. Maas

Verbonden aan het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden en de afdeling Belastingrecht van de Universi- teit Leiden.

8. Het fideicommis en de

verhoogde schenkvrijstelling

MR. DR. R.E. BRINKMAN