11. Economische benaderingen in het belastingrecht
Deel 2: jurisprudentie over de eigenwoningregeling
DR. MR. C. MAAS
Het ging in deze Hoge Raad-zaken om de reikwijdte van de aftrekbare kosten, in het bijzonder met betrekking tot erfpachtcanons (par. 1), valutaverliezen (par. 2) en rente- derivaten (par. 3). Ik zal bij de behandeling van deze zaken ingaan op de oplossingsrichtingen die voorlagen, de inge- brachte economische argumenten noemen, deze relateren aan de in deel I beschreven economische benaderingen en het gebruik ervan evalueren aan de hand van de in deel I voorgestelde aanpak.1 Tot slot worden de bevindingen van zowel deel I als deel II beknopt gerecapituleerd en in het bredere perspectief van de fiscale rechtsvinding geplaatst (par. 4).
1. Erfpachtconstructies
Op 10 oktober 2014 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak waarin een zogenoemd grondwaardeplan aan de orde was.2 In het voorliggende geval ging het om een structuur waarin de eigen woning werd verkocht aan (een dochter- vennootschap van) een bank, die vervolgens eeuwigdu- rend erfpachtrecht en een daarvan afhankelijk opstalrecht vestigde ten behoeve van de verkoper. Alleen ter zake van het erfpachtrecht was een periodieke betaling verschuldigd.
1 Om de omvang van dit artikel nog enigszins te beperken zal ik niet ingaan op de fraus legis-aspecten van de besproken procedures.
2 HR 10 oktober 2014, nr. 13/02758, ECLI:NL:HR:2014:2927, BNB 2015/38, NTFR 2014/2665.
De eerste tien jaar was de verschuldigde canon relatief hoog, daarna zou deze worden verlaagd. De bank had het recht om het bloot eigendom na tien jaar terug te verko- pen tegen de contante waarde van de resterende betalingen.
Zoals Hof Amsterdam in deze zaak haarfijn uitlegde, was het economische effect van deze constructie wat betreft de kasstromen en de verdeling van de risico’s volkomen vergelijkbaar met dat van een gedeeltelijk aflossingsvrije annuïtaire hypotheeklening. Het hof paste vervolgens een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie toe, met als gevolg dat de aflossingscomponent in de annuïteit sowieso niet aftrekbaar was, en de rentecomponent in dit geval ook niet, omdat belanghebbende de als gevolg van de construc- tie vrijgekomen gelden niet had aangewend ter verwer- ving, verbetering of het onderhoud van de eigen woning.3 Deze aanpak komt sterk overeen met een boekhoudkun- dige benadering waarin verschuldigde betalingen contant gemaakt worden aan de hand van het in de overeenkomst vermelde rentepercentage om aldus de rentecomponent uit de betalingen te destilleren.
A-G Niessen kon zich grotendeels verenigen met het econo- misch geïnspireerde oordeel van het hof en zijn zelfstan- dige fiscaalrechtelijke kwalificatie, maar betoogde dat het rentebestanddeel in de canon aftrekbaar was, omdat de
3 Hof Amsterdam 2 mei 2013, nr. 12/00419, 12/00420 en 12/00421, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA0082, NTFR 2013/1327.
Deze bijdrage is deel II van een tweeluik over de eigenwoningregeling. In deel I, dat verscheen in FTV 2018, nr. 7, deed ik een voorstel voor het gebruik van economische beschouwingswijzen in het belastingrecht. Dat voorstel bestond uit de volgende aanbevelingen. In de eerste plaats stelde ik voor om aan het burgerlijk recht ontleende begrippen als vuistregel uit te leggen conform hun civielrechtelijke betekenis. Uitzonderingen zijn mogelijk, indien doel en strekking van de desbetreffende bepaling – zoals die blijken uit de wetsgeschiedenis – daartoe aanleiding geven. Verder suggereerde ik dat indien een economische benadering wordt gekozen, helder moet worden gespecificeerd wat die benadering precies inhoudt. Naar mijn mening is dit alles een kwestie van wetsuitleg; de kwalificatie van de feiten moet plaatsvinden in het licht van de regel zoals die – al dan niet op basis van een economische beschouwingswijze – is uitgelegd. Voorts betoogde ik dat de doelstelling van de hypotheekrenteaftrek, zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis, ruimte biedt om bij de interpretatie van de begrippen uit art. 3.120 lid 1 Wet IB 2001 economische benaderingen toe te passen die kunnen verhelderen welke kosten bepaaldelijk worden opgeroepen door de financiering van de eigen woning. In dit deel II bespreek ik enige recente arresten van de Hoge Raad, waarin de mogelijkheid bestond
van die ruimte gebruik te maken. \
11. Economische benaderingen in het belastingrecht
Deel 2: jurisprudentie over de eigenwoningregeling
zakelijke rechten wel degelijk tot stand waren gekomen en belanghebbende voor het recht van erfpacht maandelijks een canon voldeed. De A-G achtte dus in een geval als het onderhavige de voor leningen geldende aanwendingseis die het hof had gesteld niet van toepassing.4 De Hoge Raad volgde evenwel een andere benadering (die in dit geval tot hetzelfde fiscale gevolg leidde als de aanpak van het hof).
Hij stelde voorop dat, zoals ook hiervoor werd uiteenge- zet, in het wettelijke systeem met betrekking tot de eigen woning alleen de kosten die samenhangen met de financie- ring van de aankoop van die eigen woning in aftrek worden toegelaten.5 Vervolgens overwoog hij dat, gelet op de door de wetgever gemaakte economische vergelijking tussen de erfpachter en de eigenaar,6 een erfpachtcanon alleen voor aftrek in aanmerking komt indien deze in economische zin betrekking heeft op het ‘houden en gebruiken’ van de eigen woning (een formulering die lijkt te zijn ontleend aan de definitie van erfpachtrechten in art. 5:85 lid 1 BW). Dat was in casu niet aan de orde.
Hoewel de Hoge Raad aanhaakt bij de ook door het hof vermelde economische argumenten van de wetgever, is de hier gekozen benadering uiteindelijk primair op het burgerlijk recht gestoeld. In het onderhavige geval leidt dat niet tot een onredelijke uitkomst, omdat de betalingen die belanghebbende deed niets met de financiering van de eigen woning te maken hadden. De reeds bestaande eigen- woningschuld was ter gelegenheid van het opzetten van de structuur niet eens afgelost. Enigszins onduidelijk blijft of de Hoge Raad in de betalingen van belanghebbende naar civiel recht geen erfpachtcanon zag, een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie toepaste dan wel in de wet een bijzondere eis las voor de aftrek van erfpachtcanons.7 Voor die laatste optie pleit mijns inziens dat de Hoge Raad in dit arrest telkens verwijst naar art. 3.120 lid 1 letter b Wet IB 2001 (tekst 2005 tot en met 2007), zodat het kenne- lijk gaat om de voorwaarden waaronder een erfpachtcanon aftrekbaar is. Indien de Hoge Raad de rechtsverhouding voor fiscale doeleinden zou aanmerken als een annuïtaire lening, zouden zijn overwegingen over de uitleg van letter b overbodig zijn (rente wordt immers überhaupt niet bestre-
4 Conclusie A-G Niessen van 22 mei 2014, nr. 13/02758,
ECLI:NL:PHR:2014:484, NTFR 2014/1711. Zie voor de opvattingen van A-G Niessen over de voorwaarden voor aftrekbaarheid van erfpacht- canons uitgebreider diens conclusie van 26 april 2016, nr. 15/04315, ECLI:NL:PHR:2016:338, NTFR 2016/1395. Voor een kritisch perspectief op die visie zij verwezen naar de redactionele noot in FutD 2016/1697.
5 NTFR 2014/2665, r.o. 2.4.5.
6 Kamerstukken II, 1970-1971, 10790, nr. 8, p. 32.
7 In de redactionele noot in V-N 2014/54.13 wordt uit de verwijzingen naar doel en strekking van de regeling afgeleid dat de Hoge Raad een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten toepast. Zie voor deze visie ook de redactionele noot in FutD 2017/2326. In onderdeel 4 van zijn noot in BNB 2015/38 komt E.J.W. Heithuis tot de conclusie dat hier sprake is van reguliere wetsuitleg.
ken door die bepaling) en zou mijns inziens aan letter a van de genoemde bepaling moeten worden getoetst.8 Het feit dat de Hoge Raad ’s hofs oordeel dat de overeenkomst qua economisch resultaat overeenkomt met een annuïteitenle- ning in stand laat,9 noopt mijns inziens niet tot een andere visie, aangezien daarmee niet is gezegd dat de overeen- komst voor de toepassing van de eigenwoningregeling ook daadwerkelijk als geldlening moet worden aangemerkt.
Desalniettemin roept de beslissing wel enige vragen op. Wat als de belanghebbende de hier gebruikte structuur reeds bij de verwerving van de woning had ingezet, zodat die daadwerkelijk tot duurzame verkrijging en bewoning van de eigen woning had gestrekt? Was dan de volledige beta- ling, inclusief de economisch daarin aanwezige aflossings- component, aftrekbaar geweest?10 En wat als de erfpacht- structuur was gebruikt voor een reële herfinanciering van de schuld; had belanghebbende dan de rentecomponent of zelfs de gehele canon in aftrek kunnen brengen?11 Die vragen werden deels beantwoord in een volgend arrest, gewezen op 8 juli 2016.12 De Hoge Raad lijkt hier zijn crite- rium enigszins bij te buigen, mogelijk naar aanleiding van de wijze waarop Hof Amsterdam het arrest van 10 oktober 2014 had opgevat.13 Het gaat erom, aldus de Hoge Raad, dat de erfpachtcanon zozeer dient samen te hangen met het behouden en kunnen blijven gebruiken van de eigen woning, dat gelijkstelling met de rente met betrekking tot aankoop, onderhoud of verbetering van de eigen woning gerechtvaardigd is. Daaraan is in het voorliggende geval niet voldaan, omdat het hof heeft vastgesteld dat er geen direct verband bestaat tussen de erfpachtcanon die belang- hebbende bij zijn aangifte heeft vermeld en de aankoop
8 In onderdeel 3.26 van zijn beroepschrift (opgenomen in BNB 2015/38) beroept belanghebbende zich ook op deze bepaling. Dit lijkt een alter- natieve grond te zijn voor het subsidiaire standpunt dat de rentecompo- nent in de periodieke betalingen aftrekbaar is, kennelijk voor het geval dat de kwalificatie van deze betalingen als deels rente, deels aflossing zou worden aangehouden door de Hoge Raad. Vgl. onderdelen 3.18, 3.20 en 3.27 van het beroepschrift, waar belanghebbende zich verzet tegen die kwalificatie.
9 NTFR 2014/2665, r.o. 2.3.1-2.3.2.
10 Vgl. HR 17 februari 2012, nr. 11/00445, ECLI:NL:HR:2012:BV0651, NTFR 2012/476, BNB 2012/201, waarin de verwerving van een erfpacht- en opstalrecht op een woning die in bezit was van de eigen bv wel tot een aftrekbare last leidde.
11 In onderdeel 6 van haar noot in FED 2014/100 beantwoordt W.A.P. van Roij die laatste vraag ontkennend. Zie voor herfinanciering van eigenwo- ningschulden in het algemeen: Kamerstukken II, 1996-1997, 24761, nr. 7, p. 38; Kamerstukken I, 1999-2000, 26727 en 26728, nr. 202a, p. 52; HR 21 september 2007, nr. 41805, ECLI:NL:HR:2007:AY8992, NTFR 2007/1809, BNB 2008/90, r.o. 3.3; besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 juni 2010, nr. DGB2010/921, Stcrt. 2010, 8462, BNB 2010/268, onderdeel 3.5.
12 HR 8 juli 2016, nr. 15/04315, ECLI:NL:HR:2016:1353, NTFR 2016/1850, BNB 2016/203. In de noot van A.J.M. Arends in NTFR 2016/1850 en de redac- tionele noot in V-N 2016/38.17 wordt het bijstellen van de koers door de Hoge Raad bekritiseerd, mijns inziens ten onrechte.
13 Hof Amsterdam 26 augustus 2015, nr. 14/00747,
ECLI:NL:GHAMS:2015:3434, NTFR 2015/3180, r.o. 4.8.3-4.8.4. Als mijn sug- gestie juist is, vormt de hier besproken jurisprudentie een goede illustra- tie van het grote belang van de feitenrechtspraak voor de rechtsvorming door de Hoge Raad.
DR. MR. C. MAAS
Deze bijdrage is deel II van een tweeluik over de eigenwoningregeling. In deel I, dat verscheen in FTV 2018, nr. 7, deed ik een voorstel voor het gebruik van economische beschouwingswijzen in het belastingrecht. Dat voorstel bestond uit de volgende aanbevelingen. In de eerste plaats stelde ik voor om aan het burgerlijk recht ontleende begrippen als vuistregel uit te leggen conform hun civielrechtelijke betekenis. Uitzonderingen zijn mogelijk, indien doel en strekking van de desbetreffende bepaling – zoals die blijken uit de wetsgeschiedenis – daartoe aanleiding geven. Verder suggereerde ik dat indien een economische benadering wordt gekozen, helder moet worden gespecificeerd wat die benadering precies inhoudt. Naar mijn mening is dit alles een kwestie van wetsuitleg; de kwalificatie van de feiten moet plaatsvinden in het licht van de regel zoals die – al dan niet op basis van een economische beschouwingswijze – is uitgelegd. Voorts betoogde ik dat de doelstelling van de hypotheekrenteaftrek, zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis, ruimte biedt om bij de interpretatie van de begrippen uit art. 3.120 lid 1 Wet IB 2001 economische benaderingen toe te passen die kunnen verhelderen welke kosten bepaaldelijk worden opgeroepen door de financiering van de eigen woning. In dit deel II bespreek ik enige recente arresten van de Hoge Raad, waarin de mogelijkheid bestond
van die ruimte gebruik te maken. \
(dan wel het onderhoud of de verbetering) van een eigen woning.
Het voorgaande doet vermoeden dat een belastingplichtige die kiest voor een grondwaardeplan of een vergelijkbare erfpachtconstructie om daadwerkelijk zijn eigen woning te financieren (en dus niet om bijvoorbeeld liquiditeiten vrij te maken of een schenking te verrichten), in beginsel de erfpachtcanon in aftrek kan brengen. Maar geldt dat ook voor de aflossingscomponent in de betalingen? Dat zou mijns inziens in strijd komen met de bedoeling van de wetgever om alleen financieringskosten in aftrek toe te laten en met de door hem getrokken economische paral- lel tussen reguliere erfpachtbetalingen (doorgaans een percentage van de grondwaarde) en hypotheekrente. Ook komt aftrek in zoverre in strijd met de wettelijke systema- tiek waarin de afkoopsom van een erfpachtrecht zelf niet in aftrek komt, maar wel gefinancierd mag worden met een eigenwoningschuld (art. 3.119a lid 2 aanhef en letter b Wet IB 2001). Daarom zou ik denken dat betalingen die in mindering komen op het uiteindelijk voor verkrijging van de volle eigendom of eeuwigdurende afkoop van de erfpachtcanon verschuldigde bedrag niet in aftrek kunnen worden gebracht.14
Daarmee zouden we terug zijn bij de economische syste- matiek die Hof Amsterdam in eerste instantie had uitge- werkt. Die benadering spoort goed met de economische overwegingen van de wetgever omtrent de aftrekbaarheid van erfpachtcanons en kan nader worden gepreciseerd en onderbouwd aan de hand van wijdverbreide boekhoudkun- dige benaderingen van het begrip rente, zoals beschreven in deel I van dit tweeluik. Als ik de arresten van de Hoge Raad goed begrijp, moet deze benadering worden beschouwd als een interpretatie van art. 3.120 lid 1 letter b Wet IB 2001 en niet als een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in het individuele geval. Die benadering is alsdan op hoofdlijnen in overeenstemming met mijn suggesties in deel I, zij het dat de Hoge Raad niet buitengewoon concreet is over de aard van de (door de wetgever getrokken) econo- mische vergelijking tussen rentevergoedingen en erfpacht- canons.
2. Valutaresultaten
Het volgende geval betreft de valutaresultaten op de eigen- woningschuld, indien de hoofdsom daarvan in vreemde valuta luidt. Het betrof een situatie waarin de belangheb- bende zijn eigenwoningschuld had omgezet van euro’s in Zwitserse francs, met het oogmerk de rente te verlagen.
Kennelijk achtte de schuldeiser zich aldus minder bloot- gesteld aan valutarisico’s en was deze daarom bereid een lagere opslag voor die risico’s te accepteren. Die inschatting werd bewaarheid, want de Zwitserse franc steeg in waarde ten opzichte van de euro, en belanghebbende leed dus een
14 In onderdeel 4 van zijn noot in BNB 2016/203 stelt E.J.W. Heithuis dat men aldus wel de thans geldende verplichting tot aflossen van de eigenwo- ningschuld kan ontgaan.
valutaverlies op zijn hypotheekschuld toen hij die drie jaar na de omzetting in francs weer liet converteren naar euro’s.
Rechtbank, hof en advocaat-generaal waren eensluidend in hun opvatting over deze zaak: het valutaverlies is niet aftrekbaar.15 De gedachtegang was telkens dat de aftrek- bare kosten ter zake van de eigen woning limitatief zijn opgesomd en dat een valutaverlies niet kan worden onder- gebracht onder de opgesomde posten. In het bijzonder werd ingegaan op het begrip ‘kosten van geldleningen’. Daarover had de Hoge Raad reeds in 1982 beslist dat een rechtstreeks verband met het opnemen, verlengen of aflossen van de geldlening vereist is.16 Eenstemmig oordeelden rechtbank en hof dat daarvan bij de onderhavige koersverliezen geen sprake was en zij wezen de aftrek af. De Hoge Raad sloot zich, in navolging van A-G Niessen, daarbij aan.17
Had een economische benadering tot een andere uitkomst kunnen leiden? Zoals in deel I van dit tweeluik is uiteenge- zet, wordt in de corporate finance-literatuur erop gewezen dat bij de prijsstelling van een financiering rekening wordt gehouden met de valutarisico’s die de crediteur loopt.
Belanghebbende beriep zich dan ook erop dat de hoogte van de rente ter zake van een lening in een bepaalde valuta verband houdt met het risico van waardestijgingen of -dalingen van de desbetreffende munt. A-G Niessen leek te betwijfelen of dit verband in het voorliggende geval über- haupt bestond en merkte op dat het valutaresultaat niet tot uitdrukking komt in de verhouding tussen de debiteur en de crediteur, aangezien die in de gekozen valuta afreke- nen.18 Dat de betaalde rente in gevallen als de onderhavige een opslag bevat voor door de crediteur gelopen valutari- sico’s lijkt echter vanuit een corporate finance-perspectief niet zo’n verwonderlijke gedachte. In zoverre is het bestaan van een verband tussen de betaalde hypotheekrente en het geleden koersverlies wat mij betreft voldoende aanneme- lijk.19 Dat het valutarisico zich niet manifesteert in de relatie tussen schuldenaar en schuldeiser lijkt mij niet zonder meer doorslaggevend, omdat de debiteur wiens overige vermo- gensbestanddelen, inkomsten en uitgaven in een andere valuta luiden, wel degelijk met een valutaresultaat op de schuld wordt geconfronteerd. Maar maakt dat de valuta- resultaten tot een vorm van rente of financieringskosten in economische zin? De in deel I van dit tweeluik beschreven benaderingen bieden daarvoor in ieder geval weinig steun.
15 Voor het procesverloop en de visie van de A-G zij verwezen naar de conclusie van A-G Niessen van 30 juni 2016, nr. 16/00934, ECLI:NL:PHR:2016:738, NTFR 2016/2198.
16 HR 19 mei 1982, nr. 20.985, ECLI:NL:HR:1982:AW9407, BNB 1982/175.
17 HR 23 september 2016, nr. 16/00934, ECLI:NL:HR:2016:2136, NTFR 2016/2370, BNB 2017/24. Overigens oordeelde de Hoge Raad niet onder verwijzing naar het arrest uit 1982, maar in overeenstemming met de eis van art. 3.119a Wet IB 2001 dat de eigenwoningschuld moet zijn aan- gegaan voor het verwerven, verbeteren of onderhouden van de eigen woning.
18 NTFR 2016/2198, onderdeel 6.7.
19 Zie ook onderdeel 1 van de noot van E.J.W. Huithuis in BNB 2017/24 en onderdeel 14 van de noot van J.P. Boer in BNB 2017/189.
Met de gedachte dat nu de opslag voor valutarisico’s in aftrek kan worden gebracht in box 1 (aangezien die in de rente is verdisconteerd), het belasten van de valutaresulta- ten in box 1 in zekere zin consistent zou zijn, kan ik overi- gens wel meegaan. Ook dat leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat de wet aldus moet worden uitgelegd.
Het feit dat de rente eveneens een opslag bevat voor het debiteurenrisico en de verwachte inflatie (zie deel I van dit tweeluik) brengt immers in de (asymmetrische) systema- tiek van de wet evenmin mee dat een kwijtschelding van een eigenwoningschuld of – in een iets verder verwijderd verband met de schuld – een inflatiewinst op de eigen woning in de heffing wordt betrokken. De Hoge Raad ziet in dit geval dus naar mijn mening terecht geen aanleiding voor het honoreren van economische argumenten. Dat de Hoge Raad die argumenten niet expliciet bespreekt, is wat mij betreft niet problematisch, gelet op de voorgestelde vuistregel dat aan het burgerlijke recht ontleende begrippen in beginsel conform hun civielrechtelijke betekenis dienen te worden opgevat.
3. Rentederivaten
De derde casus die ik hier zou willen bespreken, betreft een geval waarin de belanghebbende eigenwoningschul- den met een variabele rente had gecombineerd met swaps.
Dat waren derivaten op grond waarvan belanghebbende premies moest betalen om het risico van rentestijging af te kopen. Keerzijde was dat belanghebbende ook niet langer kon profiteren van een rentedaling.20 Het lijkt erop dat de bank met deze vormgeving van de overeenkomsten een hogere winstmarge kon realiseren.21 Vervolgens deed zich de vraag voor of de premies en betalingen uit hoofde van de swap-overeenkomsten in aftrek konden worden gebracht als renten of kosten van geldleningen.
Rechtbank Den Haag zag in de swaps een afzonderlijk financieel product, dat niet strekt tot vergoeding voor het lenen van geld, en oordeelde dat de ter zake gemaakte kosten niet rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld. Hof Den Haag bezag de overeenkomsten van geldlening en de swaps echter in onderling verband. De swaps bewerkstelligen naar het oordeel van het hof dat belanghebbende ter zake van de geldleningen jaarlijks een vaste rente is verschuldigd. Op die grond oordeelde het hof dat de betalingen wel aftrek- baar waren. Die gedachtegang werd gevolgd door A-G Wattel, die meende dat als de swaps en de geldleningen economisch als één geheel kunnen worden beschouwd en het ook de bedoeling van de contractanten was om met de swaps een vaste rente te bewerkstelligen, de combinatie van
20 Zie voor een uitgebreidere beschrijving van dit financiële product J.H.
Asma & L.H. Storm van ’s Gravesande, “De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen”, WFR 2015/15, par. 2.
21 Zie de conclusie van A-G Wattel van 7 maart 2017, nr. 16/05026, ECLI:NL:PHR:2017:201, NTFR 2017/839, onderdeel 8.1.
een variabele rente met een swap fiscaal hetzelfde dient te worden behandeld als een vaste rente.22
De Hoge Raad hanteerde echter een strikt juridische lijn.23 De swaps kunnen niet worden aangemerkt als rente, omdat daartoe slechts kan worden gerekend hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoe- ding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van een hoofdsom.24 Daarmee greep hij terug op de vaste jurisprudentie in de inkomstenbelasting voor de invulling van het begrip rente, waar ik in deel I van dit tweeluik reeds over sprak. Ook is geen sprake van kosten van geldleningen, omdat daarvoor is vereist dat de kosten rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlen- gen of aflossen van de eigenwoningschuld. Dat was hier kennelijk niet aan de orde.
Vanuit de ratio van de hypotheekrenteaftrek vind ik deze beslissing moeilijk te begrijpen. Er bestaan ongetwijfeld veel belastingplichtigen die het risico van een stijgende rente- stand moeten afdekken. Logischerwijs is daarom niet alleen een variabele rente, maar ook de in de regel hogere vaste rente aftrekbaar. Het lijkt dan voor de hand liggend om ook een separate premie om het risico van rentestijging af te dekken en de aanvullende betalingen om die vaste rente ook te effectueren fiscaal in aanmerking te nemen. Uiter- aard moet dan wel worden vastgesteld dat het desbetref- fende rentederivaat inderdaad dient tot afdekking van dat risico en bijvoorbeeld niet tot speculatie. Bij die vaststelling zouden de boekhoudkundige regels voor de verwerking van derivaten in de jaarrekening dienstig kunnen zijn.25 In het onderhavige geval is het overigens de vraag wat daarvan de uitkomst zou zijn, aangezien tot in cassatie discussie bestond over de vraag of de hoofdsom van de derivaten wel samenviel met die van de geldleningen; voor de looptijd van de producten was dat in ieder geval niet zo.26
Op grond van het voorgaande moge duidelijk zijn dat een meer economisch georiënteerde benadering van de swaps wat mij betreft meer in de rede had gelegen dan de sterk op het civiele recht geënte benadering die de Hoge Raad heeft gekozen.27 De precedenten die de Hoge Raad noemt, overtuigen mij ook niet zonder meer, met name waar het gaat om de invulling van het begrip ‘rente’. Het arrest waar de Hoge Raad naar verwijst, betreft de behandeling van de inkomsten uit vermogen onder de Wet IB 1964.28 Het gaat dus om het algemene rentebegrip in de inkomstenbelasting.
22 NTFR 2017/389.
23 HR 14 juli 2017, nr. 16/05026, ECLI:NL:HR:2017:1327, NTFR 2017/1783, BNB 2017/189.
24 NTFR 2017/1783.
25 Vgl. de noot van W. Bruins Slot in NTFR 2017/1783 en onderdeel 12 van de noot van J.P. Boer in BNB 2017/189.
26 NTFR 2017/389, onderdeel 8.6.
27 Die kritiek klinkt in de literatuur overigens wel meer. Zie bijvoorbeeld de onderdelen 7 tot en met 13 van de noot van J.P. Boer in BNB 2017/189 en de noot van W. Bruins Slot in NTFR 2017/1783.
28 HR 16 februari 2000, nr. 33.795, ECLI:NL:HR:2000:AA4799, NTFR 2000/267, BNB 2001/173.
Nog afgezien van de vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad van dergelijke jurisprudentie kan terugko- men (‘omgaan’),29 was het wat mij betreft niet ondenkbaar geweest dat voor de eigenwoningregeling een uitzondering op die jurisprudentie zou worden gemaakt. Dat onder- scheid had kunnen worden gerechtvaardigd op basis van doel en strekking van de regeling. Nu daarvoor wél – en uitvoerig met redenen omkleed – was gekozen door Hof Den Haag en A-G Wattel, had het ten slotte misschien op de weg van de Hoge Raad gelegen om zijn daarvan afwijkende oordeel iets uitgebreider te motiveren.
4. Conclusie
Ik ben in dit deel II van het tweeluik ingegaan op de rol van economische benaderingen in het belastingrecht. Daar- bij heb ik in deel I uiteengezet wat dergelijke benaderingen inhouden en wat daarvan de voor- en nadelen zijn. Vervol- gens heb ik betoogd dat het aanbeveling verdient om het gebruik van economische beschouwingswijzen in te bedden in het rechtsvindingsproces (en dus niet in de kwalificatie van de feiten), daarbij in beginsel niet af te wijken van een bestaande civielrechtelijke invulling van een uit te leggen begrip, het gebruik van een economische benadering te rechtvaardigen aan de hand van doel en strekking van de wettelijke regeling die wordt toegepast (met name indien wordt afgeweken van een civielrechtelijke betekenis) en de gekozen economische benadering nauwkeurig te omschrij- ven. Die aanpak heb ik vervolgens geïllustreerd aan de hand van de hypotheekrenteaftrek in de inkomstenbelasting.
Naast het civielrechtelijke rentebegrip heb ik renteconcep- ten uit drie deelgebieden van de economische wetenschap beschreven. Doel en strekking van de eigenwoningregeling bieden mijns inziens voldoende ruimte dergelijke benade- ringen, en vooral de boekhoudkundige, toe te passen. In dit deel II heb ik recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van die regeling op erfpachtstructuren, valu- taresultaten en rentederivaten geanalyseerd. Daaruit blijkt dat de Hoge Raad in het eerste geval inderdaad kiest voor een economische beschouwingswijze, maar daarvan afziet in de andere gevallen. Hoewel de Hoge Raad in geen van de genoemde gevallen erg specifiek de aangedragen economi- sche benaderingen karakteriseert, passen de arresten over de erfpachtstructuren en valutaresultaten voor het overige goed in deel I van dit tweeluik ontworpen kader, het arrest over de rentederivaten veel minder goed.
Bij die observatie past tot slot een kanttekening. Rechts- vinding is een proces waarin vele factoren een rol spelen.
De keuze tussen civielrechtelijk en economisch ingestoken benaderingen van het belastingrecht, die centraal stond in
29 Zie daarover bijvoorbeeld R.E.C.M. Niessen, Rechtsvinding in belastingza- ken. Legitimatie en motivering, Sdu Uitgevers, Amersfoort 2009, par. 3.7;
M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Fiscale monografieën 142, Kluwer, Deventer 2014, par. 13.4.3.2.m; A.O. Lubbers, Belastingarres- ten lezen en analyseren, Fiscale Geschriften 5, derde druk, Sdu Uitgevers, Den Haag 2015, par. 7.5.
dit artikel, is daarbij bepaald niet de enige afweging die moet worden gemaakt. Fiscale rechtsvinding kan en mag dan ook niet worden gereduceerd tot die keuze. In het geval van de eigenwoningregeling is bijvoorbeeld goed denkbaar dat maatschappelijke opvattingen een belangrijke rol spelen bij de rechtsvinding.30 De eigenwoningregeling wordt immers toegepast door een zeer brede groep particulieren,31 bij wie diepgaande kennis van het belastingrecht en van financiële producten niet mag worden verondersteld. Het is dan goed voorstelbaar dat overwegingen van eenvoud een belang- rijke rol spelen in de rechtsvinding door de rechter. Daar- naast is het zo dat speculatieve transacties, en met name het speculatieve gebruik van complexe financiële produc- ten zoals derivaten, sinds de boekhoudschandalen van de jaren negentig en het uitbreken van kredietcrisis bepaald niet in een gunstig daglicht staan.32 Dat is een argument voor voorzichtigheid bij het toepassen van de eigenwoning- regeling met betrekking tot transacties die een speculatief karakter kunnen dragen, zoals het omzetten van de eigen- woningschuld in een vreemde valuta of het gebruik van rentederivaten die niet (geheel) strekken tot het afdekken van renterisico’s, in het bijzonder nu het gaat om een rege- ling voor particulieren die de gevolgen daarvan allicht niet altijd volledig doorzien.33 Het is wat mij betreft geenszins bezwaarlijk dat dergelijke overwegingen van maatschappe- lijke aard voorrang krijgen boven een theoretisch misschien voor de hand liggende toepassing van economische model- len. Het zou de overtuigingskracht van dergelijke beslissin- gen wel ten goede komen als de achterliggende overwegin- gen ook daadwerkelijk te boek werden gesteld.34
Over de auteur Mr. dr. C. Maas
Verbonden aan het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden en de afdeling Belastingrecht van de Universi- teit Leiden.
30 Zie daarover in algemene zin J.W. van den Berge, “Maatschappelijke aspecten van beslissingen als factor van rechtsvinding”, FED 2016/98;
M.W.C. Feteris, “Cassatie in belastingzaken over 25 jaar”, WFR 2016/71, par. 2.5.5. Vgl. Niessen, “Rechtsvinding in belastingzaken”, par. 2.7. Zie voorts R.H. Happé, “Belastingrechter, belastingontwijking en maatschap- pelijke opvattingen”, in: L.J.A. Pieterse & R. van Scharrenburg, Springende punten. Van Amersfoort-bundel. Opstellen aangeboden aan mr. P.J. van Amersfoort, ter gelegenheid van zijn afscheidssymposium, gehouden op vrijdag 29 september 2017 te Leiden, Wolters Kluwer, Deventer 2017, p.
143-153.
31 Zie bijvoorbeeld J.E. van den Berg & E.G. Hoepelman, De eigen woning, vierde druk, Kluwer, Deventer 2013, par. 1.1; M.J.J.R. van Mourik, De eigen woning in de Wet IB 2001, Fiscale geschriften 21, tweede druk, Sdu Uitge- vers, Den Haag 2015, par. 1.1.
32 Zie voor de rol van derivaten in het recente verleden en de daaruit voortvloeiende ‘derivafobie’ bijvoorbeeld J.F. Haas, Corporate Finance, St.
Paul, Minnesota: West Academic Publishing 2014, p. 138-151. Voor de rol van derivaten in de kredietcrisis, zie bijvoorbeeld T.V. Somanathan & V.
Anantha Nageswaran, The Economics of Derivatives, Cambridge University Press, Cambridge 2015, p. 107-121.
33 Ik lees een vergelijkbare gedachte in onderdeel 14 van de noot van J.P.
Boer in BNB 2017/189.
34 Zo ook J.W. van den Berge, “Maatschappelijke aspecten van beslissingen als factor van rechtsvinding”, FED 2016/98, par. 8.
12. Het fidei-commis en de
dwingende bepalingen van titel 3.8 BW
MR. DR. R.E. BRINKMAN
