DE CONTRACTUELE VERHOUDING INZAKE PORTEFEUILLEBEHEER:
OP DE WIP TUSSEN MiFID EN PRIVAATRECHT
Vergelijking met verwante financiële figuren, juridische kwalificatie
en plichtenpakket van de portefeuillebeheerder
Stine DELAEY
intersentia
Antwerpen - Oxford
Voorwoord v Dankwoord Lx Inleiding 1 DEEL1
CONSTITUTIEVE KENMERKEN VAN DE CONTRACTUELE VERHOUDING INZAKE PORTEFEUILLEBEHEER
Hoofdstuk 1
Begripsontleding 7 Afdeling 1. Contractuele verhouding 7
§ 1. Vrijwillig vs. onvrijwillig beheer 7
§ 2. Totstandkoming 8 I. Partijen 8 A. Portefeuillebeheerder 8 1. Professionele dienstverlening 8 2. Bezoldiging 10 3. Onwettige uitoefening van de dienst portefeuillebeheer... 11 B. Cliënt 12 II. Wilsovereenstemming 14 A. Vorm (en bewijs) 14 1. Minderheidsstelling: vormvereiste ad probationem 15 2. Meerderheidsstelling: vormvereiste ad validitatem 17 3. Voorgestelde oplossing: informatieve vormvereiste 20 B. Essentiële elementen 23 Afdeling 2. Beheeropdracht 24
§ 1. Algemene omschrijving van de beheerfiguur 24
§ 2. Inhoud (en omvang) van de beheerbevoegdheid 25 I. In abstracto: realisatie van een normale groei en/of
vruchtdraging 25 II. In concreto: realisatie van een normale meerwaarde en/of
rendement 27 Afdeling 3. Tot beheer bestemde portefeuille 28
§ 1. Portefeuillebeheer vs. vermogensbeheer sensu lato 28 Intersentia xi
Inhoud
§ 2. Portefeuillebestanddelen 29
Hoofdstuk 2
Vergelijking met verwante financiële figuren 35
Afdeling 1. Portefeuillebeheer vs. instelling voor collectieve belegging (ICB) . 35
§ 1. Begripsomschrijving en categorieën ICB's 35 I. Nationale begripsomschrijving 35 A. België 36 B. Frankrijk 37 C. Luxemburg 37 D. Zwitserland 38 II. Onderscheiden categorieën ICB's 38 A. Naargelang de nationaliteit 40 1. Nationaliteitscriterium 40 2. Verhandeling van de deelnemingsrechten 41 a. Verhandeling door een binnenlandse ICB 41 b. Verhandeling door een buitenlandse ICB 42 B. Naargelang de fondsdeelnemers respectievelijk vennoten/
aandeelhouders 44 C. Naargelang de juridische verschijningsvorm 47 1. Recht van de investeerder in een beleggingsvennootschap 47 2. Recht van de investeerder in een beleggingsfonds 48 a. Gerechtigde(n) in het fondsvermogen 48 b. Rechtsband tussen de fondsdeelnemers onderling 48 D. Naargelang het open of gesloten karakter 56 E. Naargelang het beleggingsvoorwerp 59
1. Instelling voor collectieve belegging met Europees
paspoort 60 2. Instelling voor collectieve belegging in financiële
instrumenten en liquide middelen 62 3. Instelling voor collectieve belegging in vastgoed 63 4. Instelling voor collectieve belegging in schuldvorderingen 63
a. Openbare instelling voor collectieve belegging in
schuldvorderingen 65 b. Institutionele instelling voor collectieve belegging in
schuldvorderingen 65 5. Instelling voor collectieve belegging in niet-genoteerde
vennootschappen (en groeibedrijven) 66 a. Openbare instelling voor collectieve belegging in
niet-genoteerde vennootschappen en groeibedrijven... 66 b. Private instelling voor collectieve belegging in niet-
genoteerde vennootschappen 67
III. Voorgestelde begripsomschrijving 68 A. Collectieve belegging als (hoofd)doel 68
1. Realisatie van een normale meerwaarde en/of
rendement 68 2. Collectief beleggingsbeleid 70 3. Verschillende investeerders 70 B. Professioneel beheer 72 1. Organisatie van het beheer 72 a. Beleggingsfonds 72 b. Beleggingsvennootschap onder zelfbeheer 76 c. Beleggingsvennootschap die een
beheervennootschap heeft aangesteld 81 2. Beheerautonomie 86 C. Belegging in activa volgens het beginsel van de
risicospreiding 87 1. Beleggingsvoorwerp 87 2. Diversificatie 87 a. Begripsomschrijving 88 b. Voordeel van diversificatie 89 c. Nadeel van diversificatie 90
§ 2. Onderscheid met de rechtsverhouding inzake portefeuillebeheer 91 I. Begrenzing van het onderzoek. 91 II. Wezenlijk onderscheid 92 A. Individueel beleggingsbeleid 92 B. Recht van de investeerder 94 1. Enkelvoudige eigendom 94 a. Eigendomsrecht 95 b. Enkelvoudig karakter 95 2. Ongebonden eigendom 96 3. Gevolgen voor de uitoefening van (de attributen van)
het eigendomsrecht 96 Afdeling 2. Portefeuillebeheer vs. beleggingsadvies 97
§ 1. Contractuele verhouding inzake beleggingsadvies 97 I. Begripsomschrijving 97 A. Professionele dienstverlening 99 B. Realisatie van een normale meerwaarde en/of rendement.... 99 C. Gepersonaliseerde aanbeveling 99 D. Transactie in beleggingsinstrumenten 101 II. Kenmerken zonder rechtstreekse betekenis 102 A. Regelmatige dienstverlening 104 B. (Directe) bezoldiging 105 C. Onrechtstreekse betekenis 105
§ 2. Onderscheid met de rechtsverhouding inzake portefeuillebeheer... 106 Intersentia xiii
Inhoud
I. Begrenzing van het onderzoek 106 II. Wezenlijk onderscheid 107 Afdeling 3. Portefeuillebeheer vs. dienstverlening inzake beursorders 112
§ 1. Onderscheiden contractuele verhoudingen inzake beursorders 112 I. Contractuele verhouding tot het doorgeven van een beursorder. 113 A. Begripsomschrijving 113 1. Professionele dienstverlening 113 2. Doorgeven van de gewenste transactie in
beursgenoteerde financiële instrumenten 113 3. Voor rekening van de ordergever 114 4. Eindbestemmeling van het geplaatste order 115 B. Juridische aard van de contractuele verhouding 115
1. Uiteindelijke uitvoerder van het geplaatste order: niet in rekeningverhouding met de ordergever 115 2. Uiteindelijke uitvoerder van het geplaatste order: wel in
rekeningverhouding met de ordergever 116 3. Gevolgen van een lastgevings- respectievelijk
commissiecontract 117 II. Contractuele verhouding tot het uitvoeren van een beursorder.. 118 A. Begripsomschrijving 118 1. Professionele dienstverlening 118 2. Uitvoeren van de gewenste transactie in
beursgenoteerde financiële instrumenten 119 3. Voor rekening van de ordergever 120 B. Juridische aard van de contractuele verhouding 121
§ 2. Onderscheid met de rechtsverhouding inzake portefeuillebeheer... 123 I. Begrenzing van het onderzoek 123 II. Wezenlijk onderscheid 124 Afdeling 4. Portefeuillebeheer vs. effectenbewaarneming 127
§ 1. Onderscheiden contractuele verhoudingen inzake
effectenbewaarneming 127 I. Bewaarneming van toondereffecten 129 A. Begripsomschrijving 129 1. Professionele dienstverlening 129 2. Depositum: geïndividualiseerde toondereffecten 130 3. Materiële (effecten)bewaring 130 4. Juridische (effecten)bewaring 132 5. Teruggave 135 B. Juridische aard van de contractuele verhouding 136 II. Bewaarneming van geïmmobiliseerde effecten 140 A. Begripsomschrijving 140 1. Professionele dienstverlening 141 2. Depositum: geïmmobiliseerde effecten 141
3. Materiële (effecten)bewaring 143 4. Juridische (effecten)bewaring 144 5. Teruggave 144 B. Juridische aard van de contractuele verhouding 145 III. Bewaarneming van gedematerialiseerde effecten 146 A. Begripsomschrijving 146 1. Professionele dienstverlening 148 2. Depositum: gedematerialiseerde effecten 149 3. Materiële (effecten)bewaring 150 4. Juridische (effecten)bewaring 150 5. Teruggave 150 B. Juridische aard van de (contractuele) verhouding 151
§ 2. Onderscheid met de rechtsverhouding inzake portefeuillebeheer... 154 I. Begrenzing van het onderzoek 154 II. Wezenlijk onderscheid 154 Hoofdstuk 3
Synthese - Eigenheid van het (contract van) portefeuillebeheer 159 DEEL 2
JURIDISCHE AARD VAN DE CONTRACTUELE VERHOUDING INZAKE PORTEFEUILLEBEHEER
Hoofdstuk 1
Reeds verdedigde kwalificaties 167 Afdeling 1. Benoemd contract 167 Afdeling 2. Gemengd contract 168
§ 1. Volgens de cumulatie- of combinatietheorie 169
§ 2. Volgens de absorptietheorie 170 Afdeling 3. Contract suigeneris 172 Hoofdstuk 2
Synthese - Voorgestelde kwalificatie 173 DEEL 3
(RECHTEN EN) VERPLICHTINGEN VAN DE PORTEFEUILLEBEHEERDER Hoofdstuk 1
Informatieplicht sensu lato 183 Afdeling 1. Bevragingsplicht - Knowyour customer 183
§ 1. Begripsomschrijving en fundering in het financieel recht 183
Intersentia XV
Inhoud
§ 2. Overeenkomstige gemeenrechtelijke fundering 187 I. Bevragingsplicht 187 II. Verificatieplicht 190 III. Onthoudingsplicht 191
§ 3. Bewijsproblematiek 193 Afdeling 2. Mededelingsplicht - Inform your customer 195
§ 1. Begripsomschrijving 195
§ 2. Fundering in het financieel recht 196 I. Voorwerp van de informatieverstrekking 196 II. Karakteristieken van de informatieverstrekking 199 III. Tijdstip van de informatieverstrekking 200 IV. Vorm van de informatieverstrekking 201
§ 3. Overeenkomstige gemeenrechtelijke fundering 203 I. Voorwerp en tijdstip van de informatieverstrekking 203 A. Precontractuele mededelingsplicht 203 1. Voorwerp van de informatieverstrekking: principe 203 a. Formuleren van inlichtingen en/of waarschuwingen.. 203 b. Formuleren van adviezen 207 2. Voorwerp van de informatieverstrekking: relativering... 208 3. Tussenbesluit 212 B. Contractuele mededelingsplicht 213 II. Karakteristieken van de informatieverstrekking 216 III. Vorm van de informatieverstrekking 217 Afdeling 3. Tussenbesluit 220 Hoofdstuk 2
Plicht tot het volbrengen van de beloofde dienst 221 Afdeling 1. Uitvoeren van de beheeropdracht 221 Afdeling 2. (In persona) uitvoeren van de beheeropdracht: delegatie 223 Afdeling 3. Tussenbesluit 229 Hoofdstuk 3
Plicht tot het respecteren van de instructies van de cliënt 231 Afdeling 1. Instructies omtrent de omvang van de beheeropdracht 231
§ 1. Beleggersprofiel van de cliënt 232
§ 2. Specifieke wensen van de cliënt 235
§ 3. Gevolgen van een handelen buiten beheeropdracht 236 Afdeling 2. Instructies omtrent de uitvoering van de beheeropdracht 238 Afdeling 3. Tussenbesluit 242
Hoofdstuk 4
Zorgvuldigheidsplicht 243 Afdeling 1. Principe 243 Afdeling 2. Toepassingen 248
§ 1. Plicht tot accurate beleggingskeuzes 248 I. Begripsomschrijving 248 II. Juridische fundering 252
§ 2. Diversificatieplicht 253 I. Begripsomschrijving en juridische fundering 253 II. Voordeel van diversificatie 254 III. Nadeel van diversificatie 256 Afdeling 3. Tussenbesluit 257 Hoofdstuk 5
Loyaliteitsplicht 259 Afdeling 1. Principe 259 Afdeling 2. Toepassingen 261
§ 1. Patrimoniale belangentegenstelling) - Inducements 261 I. Begripsomschrijving en fundering in het financieel recht 261 A. Principe 261 B. Uitzondering 264 II. Overeenkomstige gemeenrechtelijke fundering 266 A. Principe 266 B. Uitzondering 270
§ 2. Functionele belangentegenstelling 272 I. Begripsomschrijving 272 II. Juridische fundering 273 III. Voorbeelden 278 Afdeling 3. Tussenbesluit 281 Hoofdstuk 6
Rapporteringsplicht 283 Afdeling 1. Begripsomschrijving 283 Afdeling 2. Fundering in het financieel recht 284
§ 1. Voorwerp van de rapportering 284
§ 2. Karakteristieken van de rapportering 287
§ 3. Regelmaat van de rapportering 287
§ 4. Vorm van de rapportering 288
Intersentia XVll
Inhoud
Afdeling 3. Overeenkomstige gemeenrechtelijke fundering 289
§ 1. Voorwerp van de rapportering 289
§ 2. Karakteristieken van de rapportering 291
§ 3. Regelmaat van de rapportering 292
§ 4. Vorm van de rapportering 293 Afdeling 4. Nazicht- en protestplicht van de cliënt 295
§ 1. Problematiek 295
§ 2. Gevolgen van een gebrek aan tijdig protest van de cliënt 298 I. Rechtstreeks gevolg: stilzwijgende aanvaarding van het
beheerverslag of bevestigingsborderel 299 II. Onrechtstreeks gevolg: juridische betekenis van het
(stilzwijgend) aanvaarde beheerverslag of bevestigingsborderel. 301 A. Ontvankelijkheid van de vordering 302 1. Bewijs van afstand van recht of kwijting 302 2. Bewijs van goedkeuring van afrekening 304 3. Verwezenlijking van rechtsverval 306 B. Gegrondheid van de vordering 308 1. Bewijs van bekrachtiging 308 2. Bewijs van realisatie van een zorgvuldig en loyaal
beheer, binnen de objectieve grenzen van de
beheeropdracht 309 C. Tussenbesluit 311 III. Supplementair gevolg: foutieve gedraging van de cliënt 311 Afdeling 5. Tussenbesluit 313 Hoofdstuk 7
Teruggaveplicht 315 DEEL 4
SLOTBESCHOUWINGEN DE LEGE FERENDA 317 Lijst van wetsafkortingen (in brede zin) 325 Lijst van tijdschriftafkortingen 331 Bibliografie 335 Trefwoordenregister 363
