Privacy in het strafproces: alleen voor
de vorm?
Een onderzoek naar de wijze waarop vormverzuimen die resulteren in een schending van art. 8 EVRM worden gesanctioneerd in het Nederlands strafrecht en in hoeverre dit in lijn is met de reikwijdte die het EHRM heeft toegekend aan art. 8 EVRM en de daaraan ten grondslag
liggende mensenrechten.
Naam: Romy Miedema
Mastertrack: Publiekrecht – strafrecht Begeleider: Tom Blom
Definitieve inleverdatum: 16 juli 2020 Aantal woorden: 12.981
Abstract
Art. 359a Sv is de rechtsbasis voor het sanctioneren van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek. De Hoge Raad heeft zich, met uitzondering van een schending van het recht op een eerlijk proces, zeer restrictief opgesteld op het gebied van het verbinden van
rechtsgevolgen aan vormverzuimen. In het geval van schendingen van art. 8 EVRM wordt er in de meeste gevallen volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim, zonder daar een rechtsgevolg aan te verbinden. In enkele gevallen mag het gaan om strafvermindering, maar de meer ingrijpende sanctie bewijsuitsluiting komt zelden tot niet voor.
Het EHRM laat de lidstaten op dit gebied veel ruimte, eveneens met uitzondering van het recht op een eerlijk proces. Dit resulteert erin dat het grondrecht privacy, neergelegd in art. 8 EVRM, in het strafrechtelijk vooronderzoek weinig effectieve bescherming geniet.
In het eerste inhoudelijk hoofdstuk wordt de ontwikkeling van het samenspel tussen wetgever en rechter geschetst die uiteindelijk heeft geleid tot de restrictieve toepassing van art. 359a Sv zoals we deze vandaag kennen. Het tweede hoofdstuk zet uiteen op welke wijze
vormverzuimen die resulteren in een schending van art. 8 EVRM vandaag de dag worden gesanctioneerd. In dit hoofdstuk wordt tevens een jurisprudentieanalyse uitgevoerd om te bepalen in welke mate de feitenrechter zich laat ringeloren door de restrictieve aanpak van de Hoge Raad. In het derde hoofdstuk staat art. 8 EVRM centraal; privacy als grondrecht, de reikwijdte die het EHRM aan het artikel toekent en de jurisprudentie van het EHRM over vormverzuimen van art. 8 EVRM wordt behandeld. Het vierde en laatste inhoudelijke
hoofdstuk maakt de eindstand op, behandelt de gevolgen van de huidige aanpak en werpt een blik op de toekomst.
Hoewel de in het Nederlands strafrecht gehanteerde aanpak niet rechtstreeks ingaat tegen de jurisprudentie van het EHRM, doet deze wellicht niet helemaal recht aan de reikwijdte die art. 8 EVRM in het strafrecht behoort te hebben. Er bestaat een leemte in het toezicht op de opsporing; de rechter zet niet voldoende aan tot normconforme opsporing. De strafrechter heeft echter beperkt zicht op de opsporing en is om deze reden wellicht niet de aangewezen persoon om de leemte op te vullen. Bovendien heeft strenge sanctionering door de strafrechter mogelijk nadelige gevolgen, zoals het gedwongen vrijspreken van een schuldige verdachte, omdat bepaald bewijs uitgesloten dient te worden. Een aanbeveling zou kunnen zijn om het
toezicht op de opsporing bij een externe autoriteit neer te leggen. Zo zou er een ‘database vormverzuimen’ gecreëerd kunnen worden om een breder zicht te krijgen op het voorkomen van vormverzuimen. Voldoende onderzoek naar het effect van eventuele alternatieven op het aanzetten tot normconform opsporen is echter nog niet gedaan. Om deze reden is het moeilijk om een concrete mogelijkheid aan te dragen die als reëel alternatief kan functioneren.
Inhoudsopgave
Abstract ...2
Lijst met afkortingen ...6
1. Inleiding...7 1.1. Aanleiding ...7 1.2. Kader ...9 1.3. Wetenschappelijke relevantie ...9 1.4. Maatschappelijke relevantie ...10 1.5. Onderzoeksopzet ...10
2. De totstandkoming van sanctionering van vormverzuimen in het strafproces ...12
2.1. De rechter als mond, vormgever en begrenzer van de wet ...12
2.1.1. Toedeling en begrenzing van bevoegdheden in het strafproces ...12
2.1.2. Niet langer als la bouche de la loi ...12
2.2. De weg naar het heden ...16
2.2.1. Het Afvoerpijparrest ...16
2.2.2. De Onbevoegde Hulpofficier ...17
2.3. Conclusie ...18
3. De sanctionering van vormverzuimen van art. 8 EVRM in het Nederlands strafproces .19 3.1. Art. 359a Sv ...19
3.2. De toepassing van 359a Sv bij schending van art. 8 EVRM ...20
3.2.1. Toepassingsschema...21
3.2.2. Vormen van sanctionering ...21
3.2.3.1. Bij de feitenrechter ... 22
3.2.3.2. Jurisprudentieanalyse ... 23
3.3. De nieuwe wet ...25
3.3.1. Doel van de wetswijziging ...26
3.3.2. De verandering in de praktijk ...27
4. Art. 8 EVRM binnen het strafrecht ...29
4.1. Privacy als grondrecht ...29
4.2.1. Private life, home and correspondence ...30
4.2.1.1. De verplichtingen ... 32
4.2.2.2. Gerechtvaardigde inbreuken ... 33
4.3. Het EHRM over vormverzuimen van art. 8 EVRM ...34
5. De toekomst van art. 8 EVRM binnen het strafproces ...36
5.1. De gevolgen van terughoudendheid in de sanctionering ...36
5.1.1. Leemte in het toezicht ...36
5.1.2. Willekeur in het opsporingsonderzoek ...38
5.1.3. Alternatieve vormen van toezicht ...39
5.2. De zorgen over vormverzuimen van art. 8 EVRM en toekomstperspectief ... 40
6. Conclusie ...44
6.1. De Nederlandse toepassing en de rechtspraak van het EHRM ...44
6.2. De Nederlandse toepassing en de reikwijdte van art. 8 EVRM ...45
6.3. De toekomst van art. 8 EVRM in het strafproces ...47
6.4. Tot slot...47
Literatuurlijst ...49
Bijlage I ... 54
Bijlage II ... 55
Lijst met afkortingen
afl. Aflevering
art. Artikel
diss. Dissertatie
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
nr. Nummer OM Openbaar Ministerie orr. Oratie(s) p. Pagina(‘s) par. Paragraaf Stb. Staatsblad
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
De rechtbank van Rotterdam heeft op 22 januari 2020 uitspraak gedaan in een zaak waar een privacyschending van verdachte werd vastgesteld. Een deel van het bewijs bestond uit
telefoongesprekken, gevoerd door verdachte in een Penitentiaire Inrichting (hierna: PI). Deze telefoongesprekken waren door de directeur van de PI waar verdachte verbleef overgeleverd aan rechercheurs, zonder de daartoe vereiste vordering in de zin van art. 126nd, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Dit is mijns inziens te beschouwen als een veronachtzaming van de privacy van verdachte. De rechtbank Rotterdam constateert logischerwijs een schending van art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De rechtbank heeft met deze constatering echter volstaan. Er was geen sprake van een schending van art. 6 EVRM en door de verdediging was niet voldoende betoogd waarom dit verzuim uitzonderlijk genoeg was om tot een rechtsgevolg te leiden.1 Deze uitspraak is een van de vele uitspraken waar er bij een vormfout die resulteert in een schending van art. 8 EVRM wordt volstaan met de constatering van het vormverzuim, zonder rechtsgevolg.
Art. 8 EVRM ziet op de bescherming van, naar mijn idee, een van de belangrijkste
grondrechten. ‘Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.’2 Het is aan de lidstaten van het verdrag, waarvan Nederland er een is,
om niet alleen deze rechten te beschermen, maar tevens om als staat geen inbreuk te maken op het recht. Inbreuken op een van de in het EVRM beschermde grondrechten zijn enkel
toegelaten indien dit ‘in accordance with the law’ en ‘necessary in a democratic society’ is.3 In het strafrechtelijk onderzoek zijn regelmatig inbreuken op deze rechten vereist, de
autoriteiten moeten immers daadkrachtig en effectief strafbare feiten kunnen opsporen en berechten. Indien er echter sprake is van een vormfout, is deze inbreuk niet langer ‘in accordance with the law’ en is er officieel sprake van een schending van het EVRM. Zo een vormfout kan resulteren in compensatie voor verdachte in de vorm van niet-ontvankelijkheid
1 Rb Rotterdam, 22 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:898. 2 Art. 8 lid 1 EVRM.
van het openbaar ministerie (hierna: OM), bewijsuitsluiting, strafvermindering of de enkele constatering van het verzuim zonder dat er een rechtsgevolg aan wordt verbonden.
Al geruime tijd laat de Hoge Raad in de lezing van artikel 359a Sv, dat ziet op het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen binnen het vooronderzoek, een steeds restrictievere toets zien.4 Met name voor de rechter die geconfronteerd wordt met vormverzuimen die resulteren in een schending van art. 8 EVRM, hetgeen toch regelmatig voorkomt, wordt de drempel hoog gelegd.
De Nederlandse wetgever begeeft zich inmiddels in het proces van een ingrijpende wijziging van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen tevens een gewijzigd art. 359a Sv zal inhouden. In de nieuwe wetsartikelen staan de rechtsgevolgen strenger geformuleerd; de rechtsgevolgen worden steeds meer een uitzondering.5
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) laat de lidstaten relatief veel ruimte, een ‘margin of appreciation’ om te bepalen hoe er met een vormverzuim om dient te worden gegaan. Het EHRM maakt hierin net als de Nederlandse rechter onderscheid tussen een vormverzuim dat een schending van art. 6 EVRM oplevert en de vormverzuimen die resulteren in een schending van een ander recht of belang.6 In dit verband blijft echter de vraag of de Nederlandse strafrechter niet te ver is gegaan in het restricteren van het opleggen van rechtsgevolgen. Op welke wijze wordt de privacy van burgers binnen het strafrechtelijk vooronderzoek nog effectief beschermd?
In deze masterscriptie zal getracht worden de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: “In hoeverre is de wijze waarop in het Nederlandse strafproces vormverzuimen die een schending van art. 8 EVRM opleveren nu en in de toekomst (zullen) worden gesanctioneerd in lijn met de reikwijdte die het EHRM toekent aan het artikel en wat betekent deze toepassing voor de bescherming die art. 8 EVRM nog kan bieden?”
4 Samadi, Platform Modernisering Strafvordering 2018, p.2. 5 Kamerstukken II, 2017/18, 29279, nr. 402, p.87.
De volgende deelvragen zijn geformuleerd om het onderzoek, dat tot het antwoord van bovenstaande onderzoeksvraag moet leiden, in goede banen te leiden.
1. Hoe is de wijze van sanctionering van vormverzuimen, die een schending van art. 8 EVRM opleveren, in het Nederlands strafproces tot stand gekomen?
2. Op welke wijze worden vormverzuimen, die een schending van art. 8 EVRM opleveren, in het huidige Nederlandse rechtsstelsel gesanctioneerd?
3. Welke bescherming behoort art. 8 EVRM in het strafproces te bieden? 4. Welke bescherming kan art. 8 EVRM binnen het strafproces nog bieden?
1.2 Het gehanteerde kader
Binnen deze masterscriptie worden aan de gebruikte begrippen enkele kaders gesteld.Wat betreft vormverzuimen zal ik mij aansluiten bij de begrenzingen die art. 359a Sv kent. Het
gaat om overheidshandelen binnen het voorbereidend onderzoek,7 verzuimen in kader van het
strafbare feit8 wanneer herstel niet langer mogelijk is. Tevens zal ik in de bespreking van vormverzuimen mij voornamelijk limiteren tot de aanname dat het vormverzuim reeds is vastgesteld.
1.3 Wetenschappelijke relevantie
In de rechtswetenschap is het onderwerp vormverzuimen niet onbesproken gebleven.9
Meerdere voorstaande rechtswetenschappers tonen zich kritisch aan het, door de Hoge Raad
gehanteerde, restrictieve kader waarbinnen vormverzuimen worden gesanctioneerd.10 Mijns
inziens bestaat er echter een leemte in de vorm van uitgebreider onderzoek naar
vormverzuimen in verband met art. 8 EVRM en het verband tussen de Nederlandse praktijk op dit gebied en de rechtspraak van het EHRM.
7 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3 p.24. 8 Borgers, DD 2012/25, p.260.
9 Zie bijvoorbeeld het uitgebreide proefschrift van Kuiper op dit gebied ‘Juridische Consequenties van
Vormverzuimen’, waar ik in deze scriptie veel aan heb gehad.
1.4 Maatschappelijke relevantie
Privacy is voor ons allen een fundamenteel grondrecht. De overheid heeft ten opzichte van de burger een machtspositie die op verschillende wijzen aan banden is gelegd. De overheid heeft getracht dit te doen door zich te laten controleren door onafhankelijke supranationale
machten, zoals het EHRM, en zich te verbinden aan algemene afspraken, zoals het EVRM, om haar burgers te beschermen tegen anderen en haarzelf. Indien deze bescherming niet effectief blijkt, raakt het gevoel van een overheid die gecontroleerd en gehouden wordt aan haar mensenrechtenbeloftes verloren. Indien de overheid niet gehouden is aan de wettelijke voorschriften binnen het strafrechtelijk vooronderzoek worden burgers mogelijk onderworpen aan willekeur.
Er is echter een andere kant van de medaille in dit vraagstuk. Indien de vormverzuimen te streng worden gesanctioneerd heeft dit eveneens nadelige gevolgen voor onze samenleving. Een stelsel waarin elke vormfout de schuldige verdachte excuseert is niet wenselijk.
1.5 Onderzoeksopzet
Om de voornoemde onderzoeksvraag te beantwoorden dient deze mijns inziens opgedeeld te worden in verschillende onderwerpen. Allereerst is het interessant om te weten hoe deze wijze van toepassing tot stand is gekomen: de geschiedenis van de sanctionering van
vormverzuimen binnen het Nederlandse strafproces. Het eerste inhoudelijke hoofdstuk zal de vraag hoe het samenspel van rechter en wetgever zich heeft ontwikkeld tot de toepassing die art. 359a Sv in het heden kent, centraal staan.
Vervolgens, in het tweede hoofdstuk, zal er uitgebreid stil worden gestaan bij de toepassing zoals art. 359a Sv deze kent in het huidige rechtsstelsel. Er wordt tevens een blik vooruit geworpen naar het nieuwe wetboek van strafvordering, aangezien dit de situatie en de toepassing van vormverzuimen van art. 8 EVRM weer enigszins zal veranderen. Dit zal, net als bij het eerste hoofdstuk, gebeuren aan de hand van wetsgeschiedenis, de kamerstukken van de wetsvoorstellen van de huidige en toekomstige wet, en uiteraard de jurisprudentie van de Hoge Raad, alsmede rechtswetenschappelijke literatuur. In het hoofdstuk zal tevens een jurisprudentieanalyse worden gemaakt van de rechtspraak van feitenrechters op dit gebied,
om te bepalen in welke mate de feitenrechter zich daadwerkelijk laat ringeloren door de Hoge Raad.
In het derde hoofdstuk zal art. 8 EVRM en het grondrecht privacy in algemene zin worden besproken. Voorts zal de reikwijdte die het EHRM aan dit grondrecht toekent worden behandeld. Vervolgens zal in dit verband uiteen worden gezet welke rol de lidstaten dienen aan te nemen in de bescherming van dit grondrecht, met name als het gaat om de negatieve verplichting die zij dragen. Om dit hoofdstuk af te sluiten zal behandeld worden wat het EHRM specifiek te zeggen heeft over dit onderwerp. Dit zal gebeuren aan de hand van de rechtspraak van het EHRM en specifiek de Guideline on Article 8 of the European
Convention on Human Rights.
In het vierde en laatste inhoudelijke hoofdstuk wordt de eindstand opgemaakt en naar de toekomst gekeken. Wat betekent hetgeen besproken is in de eerste drie hoofdstukken voor de bescherming die art. 8 EVRM nog biedt in het opsporingsonderzoek? Welke bescherming kan het grondrecht privacy bieden in het strafproces? Zet de strafrechter opsporingsautoriteiten nog voldoende aan tot normconforme opsporing? Er zijn veel juristen die onderzoek hebben gedaan naar een eventueel alternatief, al dan niet binnen het strafproces. Aan deze
2. De totstandkoming van het sanctioneren van vormverzuimen in het strafproces
2.1. De rechter als de mond, de vormer en de begrenzer van de wet
2.1.1. Toedeling en begrenzing van bevoegdheden in het strafproces
Zoals Kuiper in zijn proefschrift aanvoert was de kern van het in 1926 ingevoerde Wetboek van Strafvordering de toedeling en begrenzing van bevoegdheden in het strafproces. Er werd een compromis gezocht tussen de paradox van doelmatige opsporing en vervolging van strafbare feiten en de rechten van verdachte in het garanderen van een eerlijk proces.11
De wetgever oppert dat verzoening in deze paradox op tweeërlei wijzen verkregen kan worden. De eerste mogelijkheid ligt in het sterk begrenzen van de overheid; om haar niet meer macht toe te kennen dan strikt noodzakelijk wordt geacht. Er wordt dan geopereerd uit wantrouwen, om op deze wijze de belangen van de individuen zo min mogelijk te treffen. De tweede mogelijkheid is om het tegenovergestelde te doen: bevoegdheden aan de overheid toekennen vanuit een groot vertrouwen. De overheid krijgt dan alle bevoegdheden die nodig zijn om de burger zo effectief mogelijk te beschermen. De minister van Justitie heeft een compromis gezocht. Aan de opsporende autoriteiten is een groot scala aan bevoegdheden gegeven, doch de rechter en de verdediging krijgen handvatten aangereikt om de uitoefening van die bevoegdheden aan banden te leggen en op deze wijze de rechten van verdachte te beschermen.12
In dit hoofdstuk zal ik, met name aan de hand van de zeer heldere uiteenzetting van Kuiper, trachten de rode draad te schetsen van de rechter als de mond van de wet, vormer van de wet en uiteindelijk als de restrictieve rechter zoals deze nu toepassing geeft aan art. 359a Sv.
2.1.2. Niet langer als la bouche de la loi
In de toepassing van bovenstaande wet bleef de rechter aanvankelijk de ‘bouche de la loi’. De Hoge Raad paste wetten op een legistische wijze toe. Het was aan de wetgever om het gevolg van niet-naleving van voorschriften door de autoriteiten te sanctioneren, de wet voorzag in de
11 Kuiper 2014, p.22.
situaties waarin de rechter rechtsgevolgen kon verbinden. Er bestond tevens een harde grens tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting.13
Allengs kwam er meer kritiek op deze ‘legistische’ benadering van de Hoge Raad. De opstelling van de Hoge Raad heeft in de tweede helft van de negentiende eeuw en het begin van de twintigste eeuw een metamorfose ondergaan. Onder invloed van deze
maatschappelijke kritiek zijn zij zichzelf meer vrijheid gaan veroorloven, om rechtspraak en rechtvaardigheid meer in vereniging te brengen.14
In de rechterlijke beoordeling van vormverzuimen heeft nog een ontwikkeling
plaatsgevonden. De rechter is vanaf de zeventiger jaren in toenemende mate gaan toetsen aan verdragsbepalingen en beginselen van behoorlijke procesorde. De zittingsrechter heeft destijds de niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting geïntroduceerd als reacties op
onrechtmatig optreden van politie en OM in het voorbereidend onderzoek. Dit werd in ruime mate toegepast. De overschrijding van de redelijke termijn leidde bijvoorbeeld telkens tot niet-ontvankelijkheid, zoals onrechtmatige vergaring van bewijs telkens resulteerde in bewijsuitsluiting.15
Inmiddels drong het besef in de samenleving door dat het verbinden van rechtsgevolgen aan elke vormfout ingrijpende gevolgen had voor de uitkomst van de strafzaak. In de rechtspraak kwam eind jaren tachtig om deze reden een restrictievere beweging op gang. De drempel voor niet-ontvankelijkheid kwam daarmee zeer hoog te liggen, er werd steeds meer gecompenseerd met strafvermindering. In deze tijd kwam tevens binnen de bewijsuitsluiting het
Schutznormvereiste16 op.17
De rechter heeft destijds een eigen sanctiearsenaal ontwikkeld.18 Bij het opstellen van art. 359a Sv in 1993/94 merkte de wetgever op dat het artikel diende als codificatie van de sancties die in jurisprudentie in de loop der tijd waren ontwikkeld.19 Art. 359a Sv dwingt er
13 Kuiper 2014, p.23. 14 Kuiper 2014, p.25. 15 Kuiper 2014, p.8-9.
16 Het Schutznormvereiste houdt in dat de verdachte enkel een beroep kan doen op schending van een norm
indien deze norm ziet op de bescherming van zijn belang en op deze belangen daadwerkelijk zijn geschonden. Zie hiervoor: Kuiper 2014, p.268.
17 Kuiper 2014, p.8-9.
18 Bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid is geïntroduceerd door de zittingsrechter. Zie bovenstaande alinea’s. 19 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p.25.
telkens toe om te motiveren waarom een bepaald rechtsgevolg noodzakelijk moet worden geacht. De rechter dient uitgebreider te motiveren dan voorheen dat het verzuim compenseren met een rechtsgevolg geen onevenredig nadeel in het leven roept, zoals het vrijspreken van een schuldige verdachte. Het rechtsgevolg ter compensatie, dient tevens evenredig te zijn aan het door verdachte geleden nadeel.20
In de Memorie van Toelichting wordt uitgelegd dat bewijsuitsluiting enkel geboden is indien het bewijs is voortgekomen uit het vormverzuim. Als voorbeeld noemde de wetgever dat indien een aanhouding op grond van een onrechtmatige doorzoeking wordt gevolgd door een rechtmatig verkregen verklaring van verdachte, de verklaring als bewijs niet dient te worden uitgesloten.21
Strafvermindering zal worden toegepast indien het door het vormverzuim ontstane nadeel redelijkerwijs kan worden vereffend door dit rechtsgevolg, de wetgever noemde als voorbeeld het overschrijden van de redelijke termijn. Een aantasting van het eerlijk proces kan niet
worden gecompenseerd middels de weg van strafvermindering.22
Niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg zal ik niet te uitgebreid bespreken, aangezien dit enkel in verband met een vormverzuim dat een schending van art. 6 EVRM oplevert tot toepassing wordt gebracht.
In de Memorie van Toelichting van art. 359a Sv wordt tevens de mogelijkheid tot
schadevergoeding besproken. De wetgever wenste destijds dat deze sanctie geen onderdeel van het strafproces zou worden. Als bezwaar noemde de wetgever de rolwisseling die plaats kan vinden. De verdachte kan tijdens de zitting de hoedanigheid van slachtoffer aannemen. Het gevolg daarvan is dat in plaats van het strafbare feit dat aan verdachte ten laste wordt gelegd, de gedragingen van de overheid centraal komen te staan.23
20 Kuiper 2014, p.11.
21 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p.26. 22 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25. 23 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p.26.
Het streven van het vaststellen van art. 359a Sv was niet het overnemen van de taak van de rechter, maar het stellen van een wettelijk kader waarbinnen de rechter rechtsgevolgen kan verbinden aan vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek.24
2.2. De weg naar het heden
2.2.1. Het Afvoerpijp-arrest
In 2004 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest opgesteld wat betreft de toepassing van art. 359a Sv, het zogenaamde Afvoerpijp-arrest. De gevolgen van het arrest voor de toepassing van art. 359a Sv in de rechtszaal zullen volgend hoofdstuk uitgebreid aan bod komen. In dit hoofdstuk wordt met name de ontwikkeling belicht, zonder al te veel stil te staan bij de inhoudelijke toepassing.
Allereerst benoemt de Hoge Raad de begrenzingen van de toepassing van art. 359a Sv.
Vervolgens behandelt de Hoge Raad de drie opties, niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering. Voor elk van de vormen stellen zij een soort behandelingsschema op met criteria die de feitenrechter kan toepassen, aan de hand van de in het tweede lid genoemde factoren: het belang, de ernst en het nadeel. De criteria die de Hoge Raad heeft opgesteld zijn redelijk restrictief. Het is niet onbegrijpelijk dat voor toepassing van het ingrijpende
rechtsgevolg niet-ontvankelijkheid een hoge drempel wordt geworpen. Niet-ontvankelijkheid is gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen; het vormverzuim moet bestaan uit een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.25 Uit deze formulering blijkt duidelijk dat niet-ontvankelijkheid niet zal volgen op een vormverzuim dat een schending van art. 8 EVRM oplevert, zonder tevens een schending van art. 6 EVRM te zijn.
De Hoge Raad legt met dit arrest de controle van de rechter van het vooronderzoek en de opsporingsautoriteiten aan banden. Het risico op al te grote rechtsongelijkheid - dat volgens sommigen in het leven werd geroepen met de ruimte die de wetgever in art. 359a Sv aan de rechter bood - is ingeperkt. Volgens Buruma, die bij bovengenoemd arrest een kritische noot heeft geschreven, is het echter zelden het geval dat er te streng wordt gecontroleerd en gesanctioneerd door de feitenrechter. De Hoge Raad biedt de feitenrechter met dit arrest de mogelijkheid om fouten binnen het vooronderzoek in het strafproces voorbij te laten gaan. Er bestaat nooit een plicht tot het toepassen van een rechtsgevolg. De verdachte dient immers
niet al te veel bevoordeeld te worden door slordig of zelfs opzettelijk wederrechtelijk politiewerk. Hoewel het niet de primaire taak van de strafrechter is om de politie te controleren, rest de vraag wel onder wiens verantwoording deze taak wel moet vallen.26
2.2.2. De onbevoegde hulpofficier
Lange tijd heeft het bovenstaande Afvoerpijp-arrest betrekkelijk veel duidelijkheid geboden inzake de toepassing van art. 359a Sv. Het volgende arrest dat wordt besproken is gewezen in 2013: “de Onbevoegde Hulpofficier.” Dit arrest ziet met name op de toepassing van
bewijsuitsluiting.
De Hoge Raad haalt tevens twee rechtsregels aan die op art. 8 EVRM zien. De eerste is dat schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert van het eerlijk proces, ofwel art. 6 EVRM. De tweede is dat aan een
schending van art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces, ofwel art. 6 EVRM, wordt gewaarborgd. Dit betekent dat een vormverzuim dat enkel een schending van art. 8 EVRM oplevert niet behoeft te worden gesanctioneerd. Hetgeen niet inhoudt dat er niet mag worden gesanctioneerd.
Bewijsuitsluiting is voornamelijk geboden bij schendingen van art. 6 EVRM. De Hoge Raad benoemt drie situaties waarin bewijsuitsluiting toegepast kan worden, waarbij een daarvan ziet op een schending van andere belangrijke voorschriften dan art. 6 EVRM. Dit is waar de feitenrechter meer ruimte krijgt om de in art. 8 EVRM gewaarborgde rechten te beschermen in het strafproces.27
Borgers noemt ten gunste van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuim drie argumenten: het reparatieargument (tot op zekere hoogte wegnemen van de gevolgen van het verzuim), het demonstratieargument (demonstreren dat de overheid zich aan regels heeft te houden) en tenslotte het effectiviteitsargument (een prikkel om in de toekomst minder vormverzuimen te doen bestaan).28 Ten nadele van het verbinden van rechtsgevolgen aan
26 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, r.o. 3-7. 27 Daar zal het volgende hoofdstuk verder op in gaan.
vormverzuimen is uiteraard de nadelige wijze waarop het strafproces kan uitvallen, het gedwongen vrijspreken van een schuldige verdachte.
Keulen noemt in de noot bij dit arrest voorgenoemde argumenten. De gekozen formulering van de Hoge Raad duidt er, volgens Keulen, op dat enkel het effectiviteitsargument reden tot bewijsuitsluiting mag vormen in de in Afvoerpijp genoemde gevallen.29 De rechter blijft daarin beperkt tot het geven van een stimulans aan de overheid wanneer dit noodzakelijk wordt geacht voor het beschermen van het eerlijk proces van verdachte. De overige rechten van verdachten vallen daarmee niet meer onder bescherming van de strafrechter, tenzij de opsporingsautoriteiten het zo bont maken dat de rechter zich genoodzaakt voelt beloning van onrechtmatigheid af te nemen als sterke stimulans. Demonstratie van rechtmatigheid en een legitieme, aan wetten en beginselen gebonden, overheid aan de maatschappij is daarmee uit handen van de feitenrechter genomen. Net als de reparatie van door de overheid begane fouten, de rechter dient niet langer te herstellen.
Het feit dat de Hoge Raad lange tijd niet heeft laten blijken wat zij het doel achtten dat wordt gediend met het sanctioneren van vormverzuimen, waardoor de effectiviteit en efficiëntie niet konden worden getoetst, heeft volgens Kuiper met name gevolgen gehad voor de schendingen van art. 8 EVRM.30
2.3 Conclusie
In dit hoofdstuk is getracht een rode draad te schetsen van de wisselwerking tussen de wetgever en de rechter in het sanctioneren van vormverzuimen. De rechter heeft in de
geschiedenis verschillende rollen aangenomen en gekregen van de wetgever. De Nederlandse rechter heeft afstand gedaan van de rol als ‘la bouche de la loi’ en is steeds meer
rechtsvormend gaan optreden. Opvallend is dat hoewel de wetgever de rechter veel ruimte heeft gelaten om naar feiten en omstandigheden van het specifieke geval te bepalen of een vormverzuim gesanctioneerd dient te worden, deze vrijheid toch is omgezet in restricties door de Hoge Raad.31
29 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, m.nt. Keulen. 30 Kuiper 2014, p.12.
3. De sanctionering van vormverzuimen van art. 8 EVRM in het Nederlands strafproces
3.1. Art. 359a Sv
De toepassing van art. 359a Sv kent enkele begrenzingen, benoemd door de wetgever bij invoering en aangescherpt door de Hoge Raad in 2004.32 Het in art. 359a Sv genoemde ‘voorbereidend onderzoek’ heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek dat verricht wordt terzake verdachte en het tenlastegelegde feit. Art. 359a Sv kent geen toepassing voor de vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake toepassing van
vrijheidsbenemende dwangmiddelen waarvan de rechter-commissaris met het toezicht belast is. De rechter verbindt enkel een rechtsgevolg aan het verzuim, indien het verzuim
onherstelbaar is, indien het verzuim herstelbaar is hoeft er geen sanctie te volgen. Het uitgangspunt hierin is dat wanneer herstel mogelijk is, dit ook geboden is en daarmee de noodzaak voor sanctionering komt te vervallen.33
Art. 359a Sv
“1.
De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken,
bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2.
Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
32 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma. 33 De Graaf & Kesteloo, DD 2006/21, p.257.
3.
Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”34
Een belangrijk woord in dit wetsartikel, is “kan”. De rechtbank heeft in de sanctionering van vormverzuimen geen verplichting, maar een mogelijkheid gekregen. De mogelijkheid tot het verlagen van de straf, uitsluiten van bewijs of zelfs het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie. De wetgever heeft, zoals uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken, de rechter in deze keuze bewust veel ruimte gelaten.35
3.2. De toepassing van art. 359a Sv bij schending van art. 8 EVRM
3.2.1. Toepassingsschema
In de loop der tijd is er uit jurisprudentie een soort toepassingsschema van sanctionering voor vormverzuimen gebleken. De Hoge Raad heeft de feitenrechter in het verbinden van
rechtsgevolgen aan vormverzuimen steeds meer restricties opgelegd.36 Bij het belang dat het geschonden voorschrift dient gaat het om het gewicht dat het voorschrift draagt. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, moet tevens een belang zijn van verdachte zelf.37 De rechter reageert enkel op ernstige verzuimen.38 De ernst van het verzuim moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan, waarbij de mate van verwijtbaarheid tevens een belangrijke rol speelt.39 Om te beoordelen of verdachte nadeel heeft ondervonden van het verzuim is het belangrijk om te bepalen hoe het belang daadwerkelijk is geschaad. Het is vereist dat verdachte een direct nadeel heeft ondervonden door het vormverzuim. Het belang van verdachte tot het niet ontdekken van het strafbare feit is geen rechtens te respecteren belang en telt dus niet als nadeel.40
Bezijden de in de bovengenoemde begrenzingen van art. 359a Sv wordt het toepassingsbereik tevens begrensd door het strikte causaal verband dat wordt vereist tussen het vormverzuim en
34 Artikel 359a Wetboek van Strafvordering. 35 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p.25. 36 Borgers, DD 2012/25, p.257.
37 De Graaf, Kesteloo, DD 2006/21, p.262.
38 HR 19 februari 2013, nr. 11/03711 (De onbevoegde hulpofficier), onder r.o.2.4.1. 39 HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574.
het verkregen bewijsmateriaal.41 De Hoge Raad legt nadruk op het relativiteitsvereiste, er moet sprake zijn van een aantasting van het belang dat de wet probeert te beschermen.42
De feitenrechter dient de eerdergenoemde factoren mee te nemen in de afweging en moet daarvan blijk geven in de motivering, indien hij komt tot een sanctie voor een vormfout. De verdediging moet dit eveneens genoemd hebben in het verzoek dat aan de sanctie ten grondslag ligt.43
3.2.2. Vormen van sanctionering
Bij de sanctionering van vormverzuimen die een schending van art. 8 EVRM opleveren wordt niet-ontvankelijkheid van het OM vrijwel nooit toegepast.44 Niet-ontvankelijkheid is enkel aan de orde indien er een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van de behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan,45 dus waarbij art. 6 EVRM in het geding is gekomen. Praktisch gezien is het mogelijk dat een schending van art. 8 EVRM tevens een schending van art. 6 EVRM oplevert, indien dit in niet-ontvankelijkheid zou resulteren is het desalniettemin de schending van art. 6 EVRM die leidt tot niet-ontvankelijkheid.
Indien er door een vormverzuim een schending van art. 6 EVRM is ontstaan, is
bewijsuitsluiting genoodzaakt. In het geval van een schending van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel wordt er slechts overgegaan op bewijsuitsluiting als een rechtsstatelijke waarborg en middel tot het voorkomen van vergelijkbaar onrechtmatig optreden in de toekomst. Voorts is de volgende - zeer uitzonderlijke - situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspannen om de situatie te voorkomen.46 Om vast te stellen dat er sprake is van een ‘structureel karakter’ zal de verdediging op basis van reeds bekende ‘objectieve
41 Borgers, DD 2012/25, p.259. 42 Borgers, DD 2012/25, p.262. 43 Bektesevic & Nan, DD 2017/22, p.4. 44 Brinkhoff, DD 2016/8, p.4.
45 HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775, onder r.o.2.3.
gegevens’ aannemelijk moeten maken dat het verzuim een structureel karakter heeft. Pas wanneer dit is gebeurd zal de rechter een onderzoek in dienen te stellen en eventueel later tot bewijsuitsluiting besluiten.47
Bij de twee laatstgenoemde mogelijkheden voor het toepassen van bewijsuitsluiting zal de rechter tevens moeten overwegen “of in de gegeven omstandigheden bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op
onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan van zwaarwegende belangen als de
waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen en effectieve bestraffing.”48
In zeldzame gevallen mag het bij een schending van art. 8 EVRM gaan om sanctioneren middels bewijsuitsluiting, veelal is strafvermindering het gekozen rechtsgevolg, maar verreweg het vaakst wordt er volstaan met een constatering van de schending, zonder een verder rechtsgevolg aan het vormverzuim te verbinden. Strafvermindering is enkel mogelijk indien aannemelijk is geworden dat, de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, en strafvermindering in licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim ook gerechtvaardigd is.49 Het nadeel moet tevens geschikt zijn om door middel van strafvermindering te compenseren.50
3.2.3.1 Bij de feitenrechter
De wijze waarop het sanctioneren van vormfouten door de feitenrechter wordt getoetst door de Hoge Raad, is door Kooijmans helder afgelezen aan de wijze waarop dit is gedaan bij het doorlaatverbod, vastgelegd in art. 126ff Sv. De Hoge Raad stelde vast dat het doorlaatverbod niet is opgesteld in het belang van verdachte, hetgeen betekent dat verdediging zich niet ten overstaan van de strafrechter kan beroepen op de wel of niet juiste naleving van het verbod.51 Het gevolg aan dit einde van rechterlijke toetsing van het doorlaatverbod is dat bepaalde
47 Schalken, NJB 2013/1301, p.1302.
48 Geciteerd uit HR 4 oktober 2016, nr. 15/05329, onder r.o. 2.4.5. 49 HR 22 september 1998, NJ 1999, 104.
50 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:ECLI:AM2533. NJ 2004/376, m.nt. Buruma, r.o. 3.6.3. 51 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601 en HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602, m.n.t. Buruma.
vormverzuimen die zich in het strafrechtelijke vooronderzoek voordoen binnen de strafrechtelijke procedure niet worden gesanctioneerd.52
Alvorens de feitenrechter bewijsuitsluiting als rechtsgevolg toepast dient er uitgebreid gemotiveerd te worden dat dit rechtsgevolg noodzakelijk was.53 Bovendien dient de feitenrechter nog rekening te houden met bijkomende negatieve gevolgen van het
rechtsgevolg. Er wordt niet makkelijk aangenomen dat er sprake is van een gerechtvaardigd nadeel voor verdachte. Daarmee is de drempel voor het toepassen van bewijsuitsluiting bijzonder hoog komen te liggen, hetgeen resulteert in grote terughoudendheid van de rechter in controle op het opsporingsonderzoek.54
3.2.3.2. Jurisprudentieanalyse
Hoewel de Hoge Raad zich de laatste jaren zeer restrictief heeft getoond in het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, hoeft dit niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat de feitenrechter zich altijd laat begrenzen door de Hoge Raad. Het is interessant om stil te staan bij de verhouding tussen de feitenrechter en de Hoge Raad. De mate waarin de feitenrechter zit laat ringeloren door de Hoge Raad is bepalend voor hoe nijpend het probleem is dat de Hoge Raad zich zo restrictief opstelt. Om te bepalen in hoeverre dit het geval is, is een jurisprudentieonderzoek uitgevoerd. De gepubliceerde uitspraken over dit onderwerp, gedaan door de feitenrechter, van de laatste vier jaar zijn uiteengezet.55
Uit dit onderzoek is het volgende naar voren gekomen, van de 24 relevant geachte uitspraken, waarin er een schending van art. 8 EVRM werd geconstateerd, is er in 18 gevallen volstaan met de constatering van het verzuim, in 2 gevallen heeft de rechter strafvermindering
toegepast en in 4 gevallen heeft de rechter bewijs uitgesloten. In drie van de gevallen waarin bewijsuitsluiting werd toegepast werd echter tevens een schending van art. 6 EVRM
geconstateerd. Dit betekent dat wanneer enkel een schending van art. 8 EVRM ofwel de privacy van verdachte werd geconstateerd, slechts in 1 van de 24 gevallen bewijs werd uitgesloten.56
52 Kooijmans, DD 2011/9, p. 1098. 53 Schalken, NJB 2013/1301, p.1302. 54 Samadi, DD 2016/37, p.410.
55 Zie voor een volledige weergave en verantwoording de bijlagen I, II en III. 56 Zie bijlage III.
De rechtbank Den Haag toonde zich recalcitrant toen zij werden geconfronteerd met een zeer ernstige schending van art. 8 EVRM. Zonder dat zij een schending van art. 6 EVRM of een structureel verzuim constateerden, kozen zij voor bewijsuitsluiting. In deze zaak werd verdachte staande gehouden zonder kenbare reden en meegenomen naar het bureau om openstaande boetes te voldoen. Terwijl verdachte op het bureau was, is zijn auto onderzocht op grond van zaakwaarneming. Bij deze doorzoeking werden Kamagra pillen aangetroffen, waarna verdachte werd aangehouden. Nu verdachte in de eerste plaats niet had mogen worden aangemerkt als verdachte, er geen strafrechtelijke grond was voor doorzoeking van de auto en evenmin een redelijke grond voor zaakwaarneming is het bewijs onrechtmatig verkregen. De rechtbank kiest voor bewijsuitsluiting in het belang van de rechtsstaat. Er wordt betoogd dat de burger beschermd dient te worden tegen willekeurig optreden door politie.57
De voorgenoemde uitspraak is naar mijn mening een mooi voorbeeld van een creatieve feitenrechter.58 De feitenrechter laat zich in het geval van een ernstige schending niet altijd begrenzen door de Hoge Raad. Toch is de terughoudendheid van de Hoge Raad nog altijd van grote invloed. De feitenrechter moet de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting zoeken in art. 6 EVRM of andere belangrijke beginselen.
De feitenrechter laat zich niet compleet begrenzen door de Hoge Raad, maar voegt zich wel in het kader dat de Hoge Raad schetst. Aan art. 8 EVRM wordt geen ander rechtsgevolg
verbonden dan strafvermindering in een ernstig geval, tenzij er via een omweg dus een ander belang wordt geraakt. Aan de resultaten van de jurisprudentieanalyse valt te zien dat er in de meeste gevallen wordt volstaan met de enkele constatering met het vormverzuim, aan
vormverzuimen die niet resulteren in een schending van art. 6 EVRM worden, behoudens de uitzonderlijke gevallen, nog steeds geen rechtsgevolgen verbonden.59
57 Rb. Den Haag 5 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA,2018:3319, r.o.3.3.
58 Zie hiervoor tevens deze uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 4 augustus 2016, eveneens opgenomen in de
tabel in bijlage III, ECLI:NL:GHSHE:2016:3514, daarin beschermen zij het huisrecht in een (weliswaar uitzonderlijk) ernstig geval van schending van dit recht.
3.3. De nieuwe wet
Artikel 3.1.8 [artikel 359a, eerste lid, onderdeel a, en nieuw]
1. Het openbaar ministerie verliest het recht om de verdachte te vervolgen indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde.
2. De vervolging doet in ieder geval ernstig afbreuk aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, tot het ten laste gelegde strafbare feit is gebracht, terwijl zijn opzet daarop tevoren niet was gericht.
3. De vervolging van de verdachte is, behoudens zwaarwegende omstandigheden, niet te verenigen met een goede procesorde indien in de processtukken onjuist of onvolledig verslag wordt gedaan van ernstig onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren dat met het ten laste gelegde strafbare feit verband houdt en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet.60
Artikel 4.3.2.6 [artikel 359a, eerste lid, onderdeel b, en nieuw]
1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daartegen verzet.
2. Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren
onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen.
60 Artikel 3.1.8 Sv [nieuw]
3. Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te
bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld.61
Artikel 44b Wetboek van Strafrecht [nieuw]
Onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of een opsporingsambtenaar leidt tot vermindering van de opgelegde straf indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede
rechtsbedeling.62
3.3.1. Doel van de wetswijziging
Anders dan in het thans geldend recht zijn de sancties op vormverzuimen niet verenigd in één artikel, maar opgesplitst in verschillende artikelen op verschillende plaatsen in de wet. In bovenstaande constructie zou bewijsuitsluiting onderdeel zijn van de bewijsregeling in boek 4, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bij de bepalingen inzake vervolging in boek 3 en strafvermindering in het wetboek van strafrecht. Op deze wijze poogt de wetgever niet enkel systematisch logischer in te delen, maar tevens een signaal af te geven van de wezenlijke verschillen tussen de mogelijke rechtsgevolgen die de rechter aan vormfouten kan verbinden. Er wordt niet beoogd de onderlinge verhouding van de rechtsgevolgen te
veranderen. Wel wordt er getracht het beeld weg te nemen dat dit de primaire toevlucht is voor de rechter wanneer er een vormfout heeft plaatsgevonden. De primaire sanctie voor onrechtmatig strafrechtelijk overheidshandelen is schadevergoeding en zal elders in het wetboek worden opgenomen. Een andere mogelijkheid – die overigens altijd al heeft bestaan – om gevolgen te verbinden aan vormfouten die de wetgever noemt in de Memorie van Toelichting zijn disciplinaire maatregelen voor de desbetreffende opsporingsambtenaar,63 waarmee de wetgever de verantwoordelijkheid voor het sanctioneren van onrechtmatigheden in het vooronderzoek lijkt weg te willen nemen van de strafrechter.
61 Artikel 4.3.2.6 Sv [nieuw] 62 Artikel 44b Sr [nieuw]
3.3.2. De verandering in de praktijk
De bovenstaande wetsvoorstellen zijn meer dan een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 359a Sv. De wetgever heeft afstand gedaan van de term vormfout, de term die in de nieuwe wetsbepalingen wordt gebruikt is onrechtmatig handelen. Voorts heeft de wetgever de focus op de term herstel weggenomen, het onrechtmatig
handelen is immers vaak niet geschikt voor geheel herstel, hoogstens compensatie.64
Wat betreft de niet-ontvankelijkheid zal er niet veel veranderen voor vormverzuimen die verband houden met art. 8 EVRM. Met name in bewijsuitsluiting worden de duimschroeven strak aangedraaid voor de feitenrechter. Het centrale begrip is, volgens de wetgever, ‘het belang van een goede rechtsbedeling’. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bijdragen aan het bewijs tenzij het belang van een goede rechtsbedeling daaraan in de weg staat.65 Dit ziet er voor toekomstige verdachten niet rooskleurig uit. Bewijsmiddelen zijn in principe altijd toelaatbaar, tenzij. Hiermee wordt bewijsuitsluiting als hoogste uitzondering geformuleerd. Normen waarvan schending zonder afweging van de belangen tot bewijsuitsluiting leidt houden hoofdzakelijk verband met het recht om in vrijheid te verklaren, het recht om een raadsman te consulteren en het functioneel
verschoningsrecht, aldus de wetgever.66 Bovengenoemde normen houden alle verband met
art. 6 EVRM. Het tweede en derde lid van artikel 4.3.2.6 bevatten een codificatie van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en houden tevens verband met het eerlijk proces van
verdachte.
Toepassing van bewijsuitsluiting als weergegeven in artikel 4.3.2.6. vereist dat alle belangen en argumenten die voor bewijsuitsluiting pleiten worden afgewogen tegen alle belangen en argumenten die tegen bewijsuitsluiting pleiten, met als richtsnoer het belang van de goede rechtsbedeling. Daarmede noemt de wetgever het beeld dat de uitspraak zal achterlaten bij de burger. Verliezen zij de hoop in het eerlijk proces indien er geen bewijsuitsluiting zou worden toegepast of is het voor hen juist onbegrijpelijk dat een misdadiger vrijuit zal gaan om een
64 Samadi, Platform Modernisering Strafvordering 2018, p.7. 65 Kamerstukken II, 2017/18, 29279, nr. 402, p.90.
formele fout? De wetgever refereert zich hier aan de overtuiging van Borgers67 dat de feitenrechter in dezeoverweging enige ruimte wordt gelaten.68
Voor het toepassen van strafvermindering werd reeds vereist dat het geleden nadeel zich langs deze weg liet compenseren. In art. 44b Sr [nieuw] wordt nu echter tevens het belang van een goede rechtsbedeling genoemd. De strafvermindering moet niet alleen mogelijk, maar tevens geboden zijn. Het is de vraag wanneer strafvermindering in het belang van een goede
rechtsbedeling zal zijn, hierbij zal de feitenrechter eveneens het gezonde verstand moeten gebruiken en is de kans groot dat de Hoge Raad in de jaren dat de wet van toepassing is de feitenrechter zal blijven begrenzen.
Een andere belangrijke wijziging is het vervallen van de factoren genoemd in het tweede lid. De rechter is niet langer verplicht rechtsgevolgen te motiveren aan de hand van het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Impliciet zullen deze factoren een rol blijven spelen bij de overweging van de rechter.69
67 HR 4 november 2014, NJ 2015/288, m.n.t. Borgers. 68 Kamerstukken II, 2017/18, 29279, nr. 402, p.92.
4. Art. 8 EVRM in het strafrecht
In dit hoofdstuk zal art. 8 EVRM onder de loep worden genomen. In de conclusie van deze scriptie zal er tot een oordeel worden gekomen, niet alleen op basis van de jurisprudentie van het EHRM betreffende het sanctioneren van vormverzuimen in verband met art. 8 EVRM, maar tevens op basis van de reikwijdte en grondslagen van art. 8 EVRM in zijn algemeenheid. De jurisprudentie van het EHRM, de reikwijdte en het belang van art. 8 EVRM en het daaraan ten grondslag liggende grondrecht privacy, zal in dit hoofdstuk worden behandeld.
4.1. Privacy als grondrecht in het strafproces
Het denken over de veiligheid in de vorm van bescherming tegen criminaliteit en geweld in de publieke ruimte is een eeuwenoud thema. Het gedeeltelijk opgeven van vrijheden in ruil voor bescherming stamt af van de theorie van het sociale contract. De Nederlandse burger heeft volgens het Wetboek van Strafrecht recht op bescherming van de zeden, het openbaar gezag, de persoonlijke vrijheid, het menselijk leven, het eigendom en de openbare orde. Het sociale contract als fundament voor de samenleving vereist echter wel dat de vrijheden slechts onder voorwaarden kunnen worden opgeofferd.70
In het geval van een vormverzuim heeft de overheid zich niet aan de eigen gestelde voorwaarden gehouden en daarop volgt - zoals in deze scriptie langzaam duidelijk wordt - lang niet altijd een effectieve remedie. Koops en de Hert betogen om deze reden dat privacy het grondrechtelijk karakter heeft verloren.71 De groei van de informatiemaatschappij heeft mogelijk tot gevolg dat het beginsel verder onder druk komt te staan. Er ligt tevens in de verhouding tussen veiligheid en vrijheid steeds meer nadruk op de veiligheid. Cleiren bespreekt in haar artikel, dat reeds stamt uit 2009, het veranderende veiligheidslandschap. Volgens haar is er in de controle en waarborg van de vrijheden van de burger in het
strafproces een groeiend ingewikkelde, maar belangrijke rol weggelegd voor de verdediging en de strafrechter.72 Vandaag de dag is de complexiteit en het belang van deze rol mijns inziens enkel gegroeid.
70 Cleiren, Strafblad 2009/7, p.113.
71 Koops & de Hert, AA 2001/12, p. 974-975. 72 Cleiren, Strafblad 2009/7, p.121.
4.2. De reikwijdte en verplichtingen van art. 8 EVRM binnen het strafrecht
Om een beroep te doen op art. 8 EVRM moet de, in dit geval, verdachte aantonen dat de klacht valt binnen een van de vier beschermde belangen van het artikel: family life, private life, home and correspondence.73 Binnen het strafrechtelijk vooronderzoek zijn met name de laatste drie categorieën van belang. Zonder al te veel in te gaan op de details van een
schending van art. 8 EVRM is het van belang om de reikwijdte die het EHRM toekent aan dit artikel uiteen te zetten, opdat het belang van het artikel binnen het strafproces goed kan worden weergegeven. Het EHRM heeft voor art. 8 EVRM een richtlijn opgesteld, waarin de reikwijdte van het artikel en de verplichtingen van de lidstaten worden weergegeven. In deze paragraaf zal ik de, voor deze scriptie relevante, overwegingen uiteenzetten.
4.2.1. Private life, home and correspondence.
Elke strafzaak heeft consequenties voor het privéleven van verdachte. Deze inbreuken op het privéleven van verdachte hoeven niet onverenigbaar te zijn met art. 8 EVRM, zolang de
gevolgen noodzakelijk en onvermijdbaar worden geacht.74 De woning geniet afzonderlijke
bescherming, maar het recht op privéleven van een individu kan tevens in het geding zijn door overheidsmaatregelen die zich afspelen buiten de privésfeer van de woning. Indien het
individu zich begeeft in een gelegenheid waar hij zich ervan bewust moet of kan zijn dat deze opgenomen of weergegeven worden op een publieke wijze, valt deze gelegenheid niet onder het door het EVRM beschermde privéleven.75 Dit kan echter wel het geval zijn indien op systematische of permanente wijze informatie wordt vastgelegd, zelfs wanneer de informatie niet op een indringende wijze is vastgelegd. Deze vastgelegde informatie valt onder de bescherming van art. 8 EVRM.76
Dezelfde vuistregel geldt voor de gedragingen van het individu die zich digitaal, ofwel online, afspelen. Gedragingen die niet zichtbaar zijn voor anderen en waarvan niet hoeft te worden verwacht dat deze openbaar zijn, vallen onder de bescherming van art. 8 EVRM.77 Het verzamelen van gegevens in de publieke database is tevens beschermd onder art. 8 EVRM.
73 Guideline on art. 8 ECHR, p.7. 74 Guideline on art. 8 ECHR, p.23.
75 Guideline on art. 8 ECHR, p.33. Zie ook: EHRM Benedik t. Slovenië, r.o.101.
76 Guideline on art. 8 ECHR, p.33. Zie ook: EHRM P.G. en J.H. t. Verenigd Koninkrijk, r.o.57. 77 Guideline on art. 8 ECHR, p.33. Zie ook: EHRM Benedik t. Slovenië, r.o.107-108.
Neem bijvoorbeeld het verzamelen en opslaan van DNA-gegevens, hoewel dit valt onder de toegestane inbreuk van het tweede lid, moet er wel aan de voorwaarde zijn voldaan dat bovenstaande inbreuken wettelijk zijn vastgelegd.78
Voor het bepalen van de toelaatbaarheid van inbreuken in de vorm van heimelijke observatie genieten de lidstaten een zekere margin of appreciation; dit betekent dat de lidstaten zelf een inschatting mogen maken welke mate van heimelijke observatie binnen het strafrechtelijk vooronderzoek noodzakelijk wordt geacht. Het betekent wel dat de staat moet bepalen dat er een legitiem doel wordt gediend, er moet een zekere balans worden gezocht tussen de ernst van de inbreuk, het recht van een individu op privacy en het belang van nationale veiligheid.79
Bij de zogenaamde stop and search situaties moet er volgens het EHRM voldoende
verdenking bestaan, fouillering in het openbaar, zonder enige redelijke verdenking van een strafbaar feit is een schending van het privéleven, art. 8 EVRM.80 Hetzelfde heeft het EHRM gezegd over de situatie waarin een woning werd betreden terwijl verdachte niet thuis was en er geen redelijke verdenking bestond. Een soortgelijke situatie resulteert automatisch in een
schending van art. 8 EVRM.81
Het huisrecht wordt tevens expliciet beschermd door art. 8 EVRM. In het strafrecht wordt er met name inbreuk gemaakt op dit recht door doorzoekingen van de woning. Het doorzoeken van een huis moet geschieden in overeenstemming met de wet, dit houdt tevens in dat er geleefd moet worden naar de vastgestelde juridische procedure die daaraan verbonden is. Het verzamelen van bewijs in een strafzaak is vastgesteld als legitiem doel, in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM. In het beoordelen van de rechtmatigheid van een inbreuk op het huisrecht neemt het Hof de relevantie en proportionaliteit in overeenstemming met het gestelde doel en de in de wet gestelde maatregelen met betrekking tot de veiligheid in overweging. Het Hof is waakzaam wanneer er doorzoekingen plaatsvinden zonder machtiging.82
78 Guidelines on art. 8 ECHR, p.39. Zie ook: EHRM Van der Velden t. Nederland en EHRM W. t. Nederland. 79 Guidelines on art. 8 ECHR, p.43-44.
80 Guidelines on art. 8 ECHR, p.45. Zie ook: Gillian en Quinton t. Verenigd Koninkrijk r.o.61 en 87.
81 Guidelines on art. 8 ECHR, p.45. Zie ook: McLeod t. Verenigd Koninkrijk r.o.58, EHRM Funke t. Frankrijk
r.o.48.
Correspondentie wordt eveneens expliciet beschermd door art. 8 EVRM. Zoals in de inleiding als voorbeeld wordt genomen. Het Hof heeft van de verschillende gevallen waarin mag
worden onderschept een opsomming gemaakt. Bij deze inbreuk is het tevens noodzakelijk dat het voor de burger duidelijk is in welk geval de overheid mag overgaan tot het onderscheppen van correspondentie.83
4.2.2.1. De verplichtingen
Het EHRM benadrukt dat het belang van art. 8 EVRM voornamelijk gelegen is in de negatieve verplichting van de lidstaten, waarmee wordt bedoeld dat de lidstaten zich
onthouden van inbreuken op de privacy van de burger.84 De staat moet in het verzekeren van de positieve en negatieve verplichtingen in het beschermen van de privacy telkens een afweging maken tussen de tegenstrijdige belangen van het individu en de belangen van de samenleving als geheel, waarin zij zich moeten laten leiden door de in het tweede lid gestelde maatstaven.85 De margin of appreciation van de lidstaat is breed in het afwegen van
tegenstrijdig individueel en publiek belang van in het verdrag vastgelegde rechten.86
Hoewel de lidstaten van het EHRM voldoende ruimte krijgen in het maken van bovenstaande afweging hebben zij zich ook te houden aan gestelde positieve verplichtingen. Art. 3 en 8 EVRM roepen op tot een positieve verplichting van de lidstaten om in het geval van ernstige misdrijven, waar fundamentele waarden en essentiële aspecten van het privéleven in het geding raken, effectieve opsporing en vervolging mogelijk te maken. Het Hof maakt duidelijk dat om het nalaten van een positieve verplichting door een lidstaat te constateren, er sprake moet zijn van een ernstige schending of nalatigheid door de lidstaat.87
Het Hof heeft tevens procedurele verplichtingen vastgesteld voor de lidstaten, welke relevant zijn voor de invulling van de margin of appreciation. “Whenever discretion capable of interfering with enjoyment of a Convention right is conferred on national authorities, the
83 Guideline on art. 8 ECHR, p.90-111. 84 Guideline on art. ECHR, p.8.
85 Guideline on art. 8 ECHR, p.8. Zie ook: EHRM Hämäläinen t. Finland, r.o.65, EHRM Gaskin t. Verenigd
Koninkrijk r.o.42 en EHRM Roche t. Verenigd Koninkrijk r.o.157.
86 Guideline on art. 8 ECHR, p.9. Zie ook: EHRM Frétte t. Frankrijk r.o.42, EHRM Odièvre t. Frankrijk,
r.o.44-49, EHRM Evans t. Verenigd Koninkrijk, r.o.77, EHRM Dickson t. Verenigd Koninkrijk, r.o.78, EHRM S.H. en anderen t. Oostenrijk, r.o.94.
procedural safeguards available to the individual will be especially material in determining whether the respondent State has, when fixing the regulatory framework, remained within its margin of appreciation. Indeed it is settled case-law that, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8.”88
4.2.2.2. Gerechtvaardigde inbreuken
Het tweede lid van art. 8 EVRM stelt dat bepaalde inbreuken op het grondrecht
gerechtvaardigd kunnen zijn. Lidstaten maken een gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM wanneer dit in accordance with the law, met een legitimate aim is, en de interference
necessary in a democratic society is.
Elke inbreuk op art. 8 EVRM moet in overeenstemming met de wet zijn. Dit houdt niet enkel in dat de wet moet bestaan, maar tevens dat de kwaliteit van deze wet kan worden beoordeeld volgens de rule of law.89 De wet moet duidelijk, voorzienbaar en toegankelijk zijn. Heimelijke surveillance wordt als voorbeeld genomen, de voorwaarden en omstandigheden waaronder het de overheid is toegelaten om te surveilleren en/of data te verzamelen moeten vaststaan zodat de burger daarop kan anticiperen. Naarmate het gaat om ernstiger inbreuken op de privacy, worden aan de wettelijke regelingen hogere eisen gesteld.90
Met de inbreuk moet tevens een legitiem doel gediend zijn. Onder deze legitieme doelen kan worden verstaan: nationale of publieke veiligheid, economische welvaart, preventie van wanorde of misdaad, bescherming van gezondheid of ethische moralen of bescherming van rechten en vrijheden van anderen.91
De inbreuk moet tevens noodzakelijk worden geacht in een democratische samenleving. Het Hof maakt duidelijk dat noodzakelijk in deze context niet ziet op nuttigheid, redelijkheid en wenselijkheid, maar er moet worden gesproken van een hoogst noodzakelijke sociale
behoefte. De lidstaten krijgen initieel in het vaststellen van de sociale behoeftes een redelijke
88 Geciteerd uit de Guideline on art. 8 ECHR, p.10, onder 14.
89 Guideline on art. 8 ECHR, p.10. Zie ook: EHRM Halford t. Verenigd Koninkrijk, r.o.49. 90 Kuiper 2014, p.33.
margin of appreciation. Het Hof blijft echter bepalen of er daadwerkelijk sprake was van deze noodzakelijke, sociale behoefte en om te toetsen of er is voldaan aan de subsidiariteit- en proportionaliteitsvereisten.92
4.3. Het EHRM over vormverzuimen van art. 8 EVRM
Zoals reeds uiteengezet heeft de rechter in het reageren op vormverzuimen veel speling. Deze is ruimer bij een vormverzuim van art. 8 EVRM, dan bij een verzuim van art. 6 EVRM. Art. 8 EVRM noodzaakt volgens het EHRM niet tot bewijsuitsluiting, tenzij er tevens een schending van art. 6 EVRM bestaat. Het gebruiken van bewijs dat is verkregen door het begaan van een schending van art. 8 EVRM leidt niet automatisch tot een schending van het eerlijk proces.93
Het EHRM heeft eerder bepaald dat de vaststelling van een schending van een
verdragsbepaling tevens een vorm van genoegdoening is.94
De eerder beschreven conclusies, getrokken in de uitspraken in de zaken Khan en P.G. en J.H., doen vermoeden dat het EHRM de relatie tussen art. 6 en 8 EVRM vrijwel heeft verbroken.95 Dit is volgens Schalken echter niet met zekerheid te zeggen. In Khan heeft het EHRM benadrukt dat de schending destijds niet wederrechtelijk was met het Engels geldend recht. In P.G. en J.H. werd tevens benadrukt dat de schending enkel bestond uit het mondeling geven van akkoord, dat schriftelijk had moeten geschieden. Het EHRM achtte deze schending niet dusdanig ernstig dat er noodzaak bestond voor de lidstaat om rechtsgevolgen te verbinden aan het verzuim.96
Het EHRM heeft zich vooralsnog niet uitgelaten over eventuele noodzaak van een
alternatieve compensatie, zoals strafvermindering. Mijns inziens sluit het EHRM niet uit dat wanneer opsporingsautoriteiten in het vooronderzoek een zeer ernstige schending van art. 8 EVRM begaan, er mogelijk wel noodzaak bestaat tot een verdergaand rechtsgevolg dan de enkele constatering van het verzuim. Wel maakt het EHRM duidelijk dat een schending van
92 Guideline on art. 8 ECHR, p.12.
93 EHRM 12 mei 2000, Khan t. Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:2000:AE1368, m.nt. Schalken.
94 EHRM 24 april 1990, Kruslin en Huvig t. Frankrijk, ECLI:NL:XX:1990:AD5851, m.nt. E.J. Dommering,
r.o.39.
95 EHRM 12 mei 2000, Khan t. Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:2000:AE1368, m.nt. Schalken, EHRM 25
september 2001, P.G. en J.H. t. Verenigd Koninkrijk.
art. 8 EVRM lichtzinniger mag worden opgevat dan een schending van art. 6 EVRM en dat de lidstaten in het sanctioneren van verzuimen die een schending van art. 8 EVRM opleveren
meer ruimte mogen nemen om te volstaan met een constatering.97
5. De toekomst van de bescherming van art. 8 EVRM binnen het strafproces
In dit hoofdstuk wordt getracht de eindstand op te maken en een blik te werpen op de toekomst. Allereerst zullen de gevolgen die de huidige toepassing heeft in het
opsporingsonderzoek worden besproken. Het aanzetten tot normconforme opsporing laat te wensen over, hetgeen mogelijk gevolgen heeft voor de wijze waarop opsporingsambtenaren handelen in het opsporingsonderzoek. In dit hoofdstuk zullen tevens de alternatieve vormen van toezicht worden besproken en zal er worden gekeken naar de toekomst van het
sanctioneren van vormverzuimen van art. 8 EVRM.
5.1 De gevolgen van terughoudendheid in sanctionering
5.1.1. Leemte in het toezicht
Samadi haalt in haar artikel dat ziet op toezicht op de opsporing de argumenten van het sanctioneren van vormverzuim aan die eerder in deze scriptie zijn besproken. Met name het effectiviteits- en demonstratieargument zijn in het aanzetten tot normconforme opsporing van belang.98 Het demonstratieargument is inmiddels enigszins uit de gratie geraakt. Hoewel de restrictieve jurisprudentie van de Hoge Raad nog steeds als - weliswaar een beperkte vorm van - toezicht mag worden beschouwd,99 verbindt de rechter zelden rechtsgevolgen aan vormverzuimen met als doel het demonstreren van een norm.
In de eerder aangehaalde noot van Keulen bij het Onbevoegde Hulpofficier-arrest, bespreekt hij de kritiek die de Hoge Raad kreeg na het Afvoerpijparrest. Er zou te weinig worden aangezet tot normconforme opsporing. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat toezicht houden binnen het vooronderzoek niet de primaire taak is van de strafrechter.100 Het is echter niet vanzelfsprekend dat een andere instantie deze taak overneemt.101 Buruma besprak dit destijds tevens in de noot van het Afvoerpijparrest.102 Deze rechtswetenschappers zijn niet de enigen met deze zorg; Keulen verwijst in de noot tevens naar de artikelen van Borgers en Kooijmans.
98 Samadi, DD 2016/37, p.410-411. 99 Samadi, DD 2016/37, p.418.
100 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, m.nt. Keulen. 101 Samadi, DD 2016/37, p.414.
In theorie heeft de rechter, met art. 8 EVRM als grondslag, omvangrijke bevoegdheden ter beschikking om controle uit te oefenen op politie en justitie in voorbereidend onderzoek. Kooijmans komt al snel tot de conclusie dat dit enkel de theorie is en niet de praktijk.103 Borgers komt tot dezelfde conclusie en sluit zijn artikel af met een pessimistische noot. Hoewel de verdedigingsrechten in het strafproces nog steeds zeer serieus worden genomen, genieten andere rechten van verdachte minder bescherming. Het beschermen van andere rechten van verdachte of het afkeuren van laakbaar overheidsoptreden laat te wensen over, volgens Borgers.104
Samadi en Pitcher bespreken het integriteitsperspectief bij de rechterlijke reactie op
vormverzuimen. Dit perspectief houdt in dat wanneer er geen sprake is van een schending van art. 6 EVRM, waarbij de betrouwbaarheid van het bewijs in het geding raakt, de vervolging van verdachte door dient te gaan. De auteurs passen het perspectief toe in de afweging die wordt gemaakt in het al dan niet verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Het distantiëren van onrechtmatig overheidsoptreden hoeft volgens hen niet zonder meer te betekenen dat verdachte niet berecht wordt op grond van de aanwezige betrouwbare bewijsmiddelen.105 Het één hoeft het ander niet uit te sluiten.
Samadi en Pitcher achten de visie van de Hoge Raad op de controlerende taak van de rechter te beperkt. Het meenemen van het integriteitsperspectief zal ertoe moeten leiden dat er in gevallen die dit vereisen niet enkel de verdedigingsrechten beschermd worden, maar tevens rechtsgevolgen worden verbonden om aan te zetten tot toekomstig rechtmatig
overheidsoptreden. Het integriteitsperspectief noopt volgens hen tot nadere bezinning op de mogelijke implicaties van een terughoudende rechter bij onrechtmatig strafvorderlijk overheidshandelen.106
De minister richt zich voor de invulling van het toezicht duidelijk op andere autoriteiten dan de rechter. Er kan echter niet aan voorbij worden gegaan dat indien de rechter deze
terughoudende opvatting blijft hanteren - en misschien zelfs als de rechter het toezicht
103 Kooijmans, DD 2011/9, p.1099. 104 Borgers, DD 2012/25, p.272. 105 Samadi & Pitcher, DD 2018/59, p.7. 106 Samadi, DD 2016/37, p.418.
