Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Milieudefensie t. Shell: een nieuw hoofdstuk in het klimaatrecht met
soft law in de hoofdrol?
Een Dworkiniaans perspectief op het gebruik van soft law in een vordering gegrond op onrechtmatige daad in de klimaatrechtszaak Milieudefensie t. Shell
8 januari 2021
Jeanine Jetten
12926892
jeanine.jetten@student.uva.nl
Mastertrack: privaatrecht (privaatrechtelijke rechtspraktijk)
Scriptiebegeleider: mw. prof. dr. C. Mak
2 ‘At the heart of much of the recent climate change litigation is a call for climate justice. Climate change affects everyone, but it disproportionately affects those who have contributed the least to climate change and those least well placed to respond to the impacts of climate change, including those in developing countries and vulnerable peoples everywhere. In contrast, those who have contributed most to climate change – the enterprises and people with the largest carbon footprints, mostly in the developed countries – are most insulated from climate change and its consequences by their wealth and access to resources.’
- Justice Brian J. Preston Sydney, 19 april 2018
3
Abstract
In deze scriptie wordt aan de hand van de klimaatzaak Milieudefensie t. Shell de vraag behandeld in hoeverre soft law gericht aan ondernemingen op het gebied van mensenrechten en klimaatverandering (UNGP’s, OESO-richtlijnen, en UN Global Compact) van invloed zou moeten zijn bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van onrechtmatige daad vanuit het rechtsfilosofisch perspectief van Dworkin. Door een analyse van de casus en het huidig Nederlands recht middels Dworkins theorie van rechtsvinding over de rol van beginselen in ‘hard cases’ kunnen de voorwaarden worden vastgesteld waaronder een rechter soft law kan meenemen in de belangenafweging om zo een juridische verplichting te construeren op grond van art. 6:162 BW. Om deze voorwaarden te kunnen bepalen, is gekeken naar de standpunten over soft law van beide partijen welke een formeel, materieel, en rechtspolitiek aspect bevatten. In de eerste plaats is het noodzakelijk dat er een sterke mate van consensus bestaat over de morele inhoud van de soft law in kwestie. In dat geval is het namelijk niet de status van de soft law die telt, maar kan de daarin vastgelegde norm doorwerken in de verhoudingen tussen partijen. Hierbij kan het feit dat de soft law in kwestie door Shell zelf publiekelijk wordt erkend een rol spelen. In de tweede plaats is het van belang dat deze norm aansluit bij het geheel van morele beginselen, precedent, en fundamentele waarden in lijn met de constitutionele geschiedenis die aan de rechtsorde ten grondslag ligt. Door de machtspositie van multinationals en het effect van hun bedrijfsactiviteiten op klimaatverandering valt te verdedigen dat het onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke beginselen vervaagt en op die manier de belangen tot uitdrukking gebracht in soft law die zijn terug te voeren op grondrechten een doorslaggevende betekenis kunnen hebben. In zoverre kan de rechter bij de belangenafweging die geschiedt op basis van de open norm van art. 6:162 lid 2 BW rekening houden met argumenten afkomstig uit soft law met betrekking tot mensenrechten en bedrijven, mits voldaan aan de derde voorwaarde. Namelijk dat deze argumenten zijn terug te voeren op beginselen (principle) en niet op beleid (policy). Beide argumenten kunnen in de vordering een rol spelen, maar alleen door zijn oordeel uiteindelijk te baseren op beginselen is de verplichting die een rechter oplegt in een nieuwe zaak een reeds bestaande verplichting en houdt hij zich af van politiek.
4
Inhoudsopgave
Inleiding ... 6
Onderzoeksmethode en verantwoording... 9
Afbakening ... 10
Hoofdstuk I: Milieudefensie t. Shell: een ‘hard case’ ... 12
1.1 De feiten ... 12
1.1.1 Klimaatverandering ... 12
1.1.2 De rol van bedrijven ... 13
1.2 De vordering ... 13
1.2.1 Onrechtmatige daad ... 13
1.2.2 De eis ... 15
1.3 Onrechtmatige daad en klimaatverandering binnen het huidig Nederlands recht 16 1.3.1 Open norm van art. 6:162 lid 2 BW ... 16
1.3.2 Mensenrechten in private verhoudingen ... 17
1.3.3 Objectieve aanknopingspunten ... 19
1.4 Internationale klimaatverplichtingen voor bedrijven in soft law ... 19
1.4.1 Werking soft law ... 19
1.4.2 Doorwerking EVRM en soft law... 20
Hoofdstuk II: Rechtsvinding door de civiele rechter in hard cases volgens Dworkin . 22 2.1 Het rechtsfilosofisch perspectief ... 22
2.1.1 Rechtspositivisme vs. Dworkin’s rechtenthese ... 22
2.1.2 Beginselen als onderdeel van het recht ... 23
2.2 Hard cases ... 24
2.2.1 Principles vs. policies ... 25
2.2.2 Hercules-methode ... 26
2.3 Tussenconclusie ... 27
Hoofdstuk III: Hercules aan zet in Milieudefensie t. Shell ... 28
3.1 Soft law als onderdeel van het recht in een moeilijke zaak ... 29
3.1.1 UNGP’s, OESO-richtlijnen, en UN Global Compact: status vs. inhoud .... 29
3.2 Achtergrond van de open norm van art. 6:162 lid 2 BW... 32
3.2.1 Achterliggende doel en beginselen: publiek vs. privaat ... 32
3.3 Soft law als juridische verplichting in klimaatrechtszaken... 35
5 Conclusie ... 38 Literatuurlijst ... 40 Boeken ... 40 Overige literatuur ... 41 Wetenschappelijk onderzoek ... 42 Internetbronnen ... 43 Parlementaire stukken ... 44 Jurisprudentie ... 44
6
Inleiding
Op 5 april 2019 hebben Milieudefensie c.s. (hierna: Milieudefensie) een dagvaarding aan Royal Dutch Shell (hierna: Shell) uitgebracht, waarin zij Shell aansprakelijk stellen voor het veroorzaken van gevaarlijke klimaatverandering door uitstoot van CO2 en het onvoldoende in
acht nemen van de doelstellingen uit het klimaatakkoord van Parijs op basis van onrechtmatige daad.1 Ter onderbouwing van haar vordering wordt door Milieudefensie naast gevaarzetting een beroep op mensenrechten gedaan dat volgens de dagvaarding steun vindt in soft law instrumenten als de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s).2
De koppeling van klimaatverandering aan mensenrechten is niet nieuw.3 Door wetenschappers is met nagenoeg zekerheid vastgesteld dat de gevolgen van de opwarming van de aarde door de uitstoot van broeikasgassen, waaronder CO2, zullen leiden tot een reeks aan
natuurrampen en zijn daarmee de grootste bedreiging die de mensheid en toekomstige generaties staat te wachten van dit moment.4 De gevolgen van klimaatverandering hebben ook nu al tot ingrijpende veranderingen geleid, waaronder een toename van droogte, overstromingen, en het verlies van biodiversiteit.5 Naast het gegeven dat mensenrechten in het gedrang komen door de schadelijke gevolgen van klimaatverandering, zijn mensenrechten op zichzelf volgens VN Special Rapporteur John Knox ook onlosmakelijk verbonden met het klimaat. Het uitoefenen van de meest fundamentele rechten vereist immers een schone en veilige omgeving om van die rechten gebruik te kunnen maken.6 Wereldwijd is dan ook een toename van klimaatrechtszaken gebaseerd op grondrechten merkbaar.7
Een voorbeeld van een succesvol beroep op mensenrechten ter verkrijging van een rechterlijk bevel met het doel CO2-emissies te verminderen, kennen we van de
Urgenda-uitspraak. Het Hof leidde vanuit art. 2 en 8 EVRM een rechtstreekse positieve verplichting af voor de Nederlandse Staat om passende maatregelen te nemen tegen de dreiging van gevaarlijke klimaatverandering en dit is door de Hoge Raad bevestigd.8
1 Dagvaarding te raadplegen via https://milieudefensie.nl/actueel/volledige-dagvaarding-shell.pdf (hierna: dagvaarding), waarin naast Milieudefensie organisaties als Greenpeace, en 17.379 individuen als mede-eisers optreden.
2 Dagvaarding, ov. 714-715.
3 Peel & Osofsky, 2018, p. 37-67: spreken van ‘a rights turn’ in klimaatzaken. 4 UNEP report ‘Climate change and human rights’ (2015), p. 1; IPCC AR4 (2007). 5 IPCC SR15 (2019), p.35.
6 UN General Assembly, A/HRC/31/52 (2016); AHRC/37/59 (2018); Zie ook Burgers, 2020, p. 55-75: ‘a sound environment is a constitutional value and is therefore a prerequisite for democracy’.
7 O.a.: Leghari v. Federation of Pakistan en Massachusetts v. Environmental Protection Agency. Zie voor een bijgewerkt overzicht: www.climatecasechart.com.
7 Als we de casus van Urgenda en Milieudefensie met elkaar vergelijken, zien we overeenkomsten.9 Zo wordt er in beide zaken een rechterlijk gebod gevorderd voor het aanpassen van het klimaatbeleid op basis van een onrechtmatigedaadsactie. Daarentegen zijn er ook veel – mogelijk onoverkomelijke – verschillen. Anders dan voor de Staat geldt voor Shell geen geschreven reductieplicht vanuit het internationale recht. Shell is geen partij bij klimaatverdragen en het EVRM werkt niet rechtstreeks door in privaatrechtelijke verhoudingen.10 Bindende wetgeving voor bedrijven op het gebied van klimaatverandering is tot op heden uitgebleven. Hetzij wegens uiteenlopende belangen, hetzij wegens onoverkomelijke bestuurlijke uitdagingen. Niet in de minste plaats maakt het gebrek aan een aantoonbaar rechtstreeks causaal verband tussen de uitstoot van broeikasgassen door activiteiten van specifieke bedrijven en de schade die uiteindelijk wordt veroorzaakt door de opwarming van de aarde regulering niet eenvoudiger.
Voor een succesvolle vordering zal de aansprakelijkheid ergens anders uit moeten voortvloeien, zoals uit de open norm van art. 6:162 lid 2 BW. Ondanks het feit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het EVRM een rechtstreekse basis biedt voor het opleggen van een gebod tot klimaatmaatregelen, heeft hij zich nog niet uitgelaten over onrechtmatige daad als juridische basis.11
In deze scriptie behandel ik de vraag in hoeverre soft law gericht aan ondernemingen op het gebied van mensenrechten en klimaatverandering van invloed zou moeten zijn bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Bij het analyseren van de casus en het huidig Nederlands recht ga ik uit van de theorie van rechtsvinding van Amerikaans rechtsfilosoof Ronald Dworkin. Het onderdeel van de vordering waarin een beroep op soft law wordt gedaan stel ik centraal. In de literatuur wordt ook wel de stelling gepretendeerd dat, wegens gebrek aan bindende regelgeving op het gebied van klimaatverandering, bedrijven in een machtsvacuüm – ook wel ‘rechtsvacuüm’– opereren.12 Echter, de vraag die eigenlijk aan deze stelling vooraf dient te gaan, is wat men onder ‘het recht’ verstaat en wanneer men een juridische verplichting heeft.13 Indien men deze vraag bekijkt vanuit Dworkiniaans perspectief kan worden vastgesteld in hoeverre soft law deel uitmaakt van
9 Bleeker, Blog Ucall, 2018. 10 Asser/Hartkamp 3-I 2015/225.
11 De vordering van Urgenda is in eerste aanleg toegewezen op grond van art. 6:162 BW (via gevaarzetting), maar art. 2 en 8 EVRM werden door het Hof een meer gerechtvaardigde grondslag bevonden.
12 Arts & Scheltema 2019/3.6, p. 61. 13 Spier 2019, p. 1605.
8 het recht dat de rechter zal toepassen in de concrete zaak Milieudefensie t. Shell en op die manier tot een juridische verplichting kan leiden.
Op haar website geeft Shell aan vrijwillig soft law te ondersteunen.14 Het feit dat Shell zich publiekelijk aan de soft law in kwestie committeert, draagt volgens Milieudefensie er aan bij dat Shell in rechte ook aan deze normen gehouden kan worden. De rol van de soft law in kwestie wordt dus mogelijk versterkt doordat Shell zichzelf openlijk verenigt met deze normen. Voor het eerst ter wereld speelt soft law al voordat een eerste rechter zich over de vordering buigt een aanzienlijke rol. Hierdoor kan men de vraag stellen of een beroep op beginselen uit soft law een nieuw hoofdstuk in het klimaatrecht inluidt. Mocht de rechter dit deel van de vordering toewijzen, is er naar mijn opvatting in ieder geval sprake van een nieuw hoofdstuk in het klimaatrecht met soft law in de hoofdrol.15
14 Zie https://www.shell.com/sustainability/transparency/external-voluntary-codes.html;
https://www.shell.com/sustainability/transparency/human-rights.html#iframe=L3dlYmFwcHMvU3VzdGFpbmFiaWxpdHlfcmVwb3J0XzIwMTkv, geraadpleegd 14 september 2020.
15 De term ‘nieuw hoofdstuk’ heb ik ontleend aan de beeldspraak van Dworkin, waarin hij de rol van de rechter in complexe nieuwe zaken vergelijkt met die van een mede-auteur van een kettingroman. De vergelijking past binnen zijn theorie van het recht als interpretatief fenomeen met een normatief element. Dworkin 1986, p. 229: ‘they aim jointly to create, so far as they can, a single unified novel that is the best it can be’. De vraag is daarbij niet in hoeverre een rechter mag afwijken van een voorgaande uitspraak, maar hoe hij in zijn uitspraak de algehele lijn van rechtspraak kan weerspiegelen en tegelijkertijd recht doet aan de verhoudingen tussen partijen in de concrete situatie op dat moment.
9 Onderzoeksmethode en verantwoording
Met deze scriptie beoog ik een bijdrage te leveren aan het in kaart brengen van de rol van de soft law in klimaatrechtszaken tegenover bedrijven, waarbij ik mijn juridische analyse uitvoer aan de hand van de zaak Milieudefensie t. Shell. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt: ‘in
hoeverre zou soft law gericht aan ondernemingen op het gebied van mensenrechten en klimaatverandering van invloed moeten zijn op de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW bezien vanuit de theorie van rechtsvinding van Ronald Dworkin?’. Dworkins werk bestaat onder meer uit een theorie van rechtsvinding
bekeken vanuit het perspectief van de rechter. De theorie geeft een ideaalvisie weer op rechtsvinding in moeilijke zaken. Hierdoor leent deze zich goed voor het onderzoek vanuit intern perspectief.
De scriptie is ingedeeld in drie delen, die ieder één deelvraag beslaan. Met de eerste, beschrijvende deelvraag breng ik de aansprakelijkheidsclaim van Milieudefensie in kaart, welke luidt ‘hoe wordt de open norm van art. 6:162 lid 2 BW binnen het huidig Nederlands
recht ingekleed in het licht van de casus Milieudefensie cs. t. Shell?’. In het tweede deel van
het onderzoek bespreek ik het rechtsfilosofisch kader door de vraag ‘hoe moet volgens Dworkin
een open norm bij een zogenaamde ‘hard case’ door de civiele rechter worden ingevuld?’ te
beantwoorden. Vervolgens wordt het kader dat in deel twee is geschetst, toegepast op de casus. De vraag in dit derde deel luidt: ‘zou de rechter, bezien vanuit de theorie van Dworkin, in een
casus zoals Milieudefensie cs. t. Shell bij het bepalen van onrechtmatigheid de open norm van art. 6:162 lid 2 BW kunnen invullen met behulp van soft law?’.
Er is bewust gekozen voor een onderzoeksmethode die voor het overgrote deel uit literatuuronderzoek en voor een kleiner deel uit jurisprudentieonderzoek bestaat, omdat jurisprudentie over de rol van bedrijven bij klimaatverandering tot op heden schaars is en omdat de kennis over het gebruik van soft law bij de invulling van open normen zich tot nu toe voornamelijk in de literatuur heeft ontwikkeld. In de conclusie formuleer ik de voorwaarden waaronder de rechter argumenten ontleend aan normen uit soft law kan laten meewegen in zijn oordeel.
Het normatief kader van waaruit ik de hoofdvraag beantwoord, betreft dat van rechtsfilosoof Ronald Dworkin. Hiervoor heb ik met name de hoofdstukken ‘The Model of Rules I & II’, ‘Hard Cases’ (Taking Rights Seriously, 1977) en ‘What is Law’ (Law’s Empire, 1986) bestudeerd. Hoewel Dworkins theorie als Amerikaans rechtsfilosoof gebaseerd is op het common law-systeem worden zijn bevindingen ook relevant geacht voor een bestudering van het Nederlands recht. Enerzijds vanwege het feit dat, hoewel in Nederland geen
10 precedentwerking bestaat als in common law-systemen, er in de zaak Milieudefensie t. Shell grote nadruk wordt gelegd op de Urgenda-uitspraak. Anderzijds vanwege de nadruk die Dworkin legt op de rol van beginselen in moeilijke gevallen en het feit dat ook de Nederlandse civiele rechter zich in het kader van een vordering gegrond op de open norm van art. 6:162 lid 2 BW bezig houdt met het formuleren van zelfstandige rechtmatigheidscriteria.16
Daarnaast leent de Dworkiniaanse methode zich bij uitstek voor de casus die in deze scriptie centraal staat, vanwege het politiek beladen onderwerp en het schrijven van Dworkin over de verhouding tussen politiek en rechtspraak. In de literatuur wordt gediscussieerd of, bezien vanuit het belang van democratische legitimatie en de scheiding der machten, de civiele rechter wel over klimaatverandering moet oordelen.17 Volgens Dworkin is de (civiele) rechter juist de aangewezen persoon om over lastige thema’s te beslissen zonder dat de rechter zich daardoor bezig houdt met politiek, mits de rechterlijke belangenafweging in een individueel geval plaatsvindt aan de hand van argumenten gebaseerd op principiële overwegingen, ook wel beginselen (arguments of principle), en niet zozeer op argumenten van beleid (arguments of
policy).18 Voor beslissingen op basis van argumenten van beleid is in beginsel enkel plaats binnen het wetgevingsproces.
Afbakening
Zoals hiervoor kort aangekaart, speelt naast de vraag of bepaald gedrag van multinationals met het oog op klimaatverandering onrechtmatig is, de voorvraag of de civiele rechter überhaupt moet oordelen over vorderingen volgend uit klimaatproblematiek, vanwege de botsing met de taak van de wetgever. Hoewel dit een relevante vraag is, die ook zeker aan bod zal komen in de behandeling van de vordering van Milieudefensie t. Shell, gaat de bespreking hiervan het bestek van deze scriptie te buiten. Ik richt mij dan ook op het gebruik van soft law in de zaak Milieudefensie t. Shell.
Voorts richt ik mij bij de behandeling van aansprakelijkheid op basis van onrechtmatig gedrag enkel op één van de vijf elementen van onrechtmatige daad, namelijk onrechtmatigheid. De overige vier materiële vereisten (schade, toerekening, causaliteit, en relativiteit) vallen buiten het bereik van de onderzoeksvraag.19 Zodoende houd ik mij af van een oordeel over wat
een rechtvaardige of juiste uitkomst in de zaak zou zijn.
16 Maris & Jacobs 2011, p. 20.
17Bergkamp 2015; Boogaard 2016. Zie daarentegen ook: van Gestel & Loth 2015 en Burgers 2020.
18 Dworkin 1977, p. 82-90.
19 Dit voor zover de relativiteit nog een zelfstandige benadering behoeft. Bij de open norm bestaat voor de relativiteit geen aparte toets, omdat deze al onderdeel uitmaakt van het onrechtmatigheidsoordeel.
11 Tot slot wil ik benadrukken dat ik dit onderzoek uitvoer vanuit juridisch wetenschappelijk oogpunt. Persoonlijk hecht ik veel waarde aan de bescherming van mens en dier. Hoewel ik het daarom zelf belangrijk vind dat er actie wordt ondernomen om de dreigende gevolgen van gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan en ik mij in die zin aansluit bij de motieven van Milieudefensie achter deze rechtszaak, tracht ik met het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag zo objectief mogelijk na te gaan tot welke juridische conclusie een analyse van het recht en de rechtstheorie leidt, los van mijn eigen opvattingen. Het normatief kader waarbinnen ik deze analyse uitvoer, wordt gevormd door de theorie van Dworkin.
12
Hoofdstuk I: Milieudefensie t. Shell: een ‘hard case’
In dit hoofdstuk staat de invulling van het begrip ‘onrechtmatigheid’ centraal. Eerst bespreek ik welke feiten er in de casus aan de orde zijn (par. 1.1) en hoe Milieudefensie haar vordering heeft opgezet (par. 1.2). Vervolgens beschrijf ik hoe vordering omtrent klimaatverandering past binnen onrechtmatige daad (par. 1.3) met de nadruk op de rol van soft law (par. 1.4).
1.1 De feiten
1.1.1 Klimaatverandering
Als gezegd heeft de casus betrekking op het bijdragen aan, zoals door Milieudefensie aangeduid, gevaarlijke klimaatverandering door een bedrijf. In casu fossiele brandstofproducent Shell. Met gevaarlijke klimaatverandering wordt gedoeld op de opwarming van de aarde en de schadelijke gevolgen hiervan voor mens en milieu. Dat de opwarming van de aarde het gevolg is van menselijk handelen, is door de wetenschap met zo goed als zekerheid aangetoond. Door uitstoot van broeikasgassen, waarvan de belangrijkste koolstofdioxide (CO2),
is de temperatuur inmiddels met 1,1℃ gestegen vergeleken met het pre-industriële niveau. De wetenschappelijke inzichten waar Milieudefensie en ook Urgenda hun stellingen op hebben gebaseerd, zijn voortgekomen uit onderzoek gedaan door het International Panel on Climate Change (IPCC), dat onderzoek doet naar klimaatverandering en de VN hierover van advies voorziet. Door het IPCC is vastgesteld dat de aarde met niet meer dan 2°C – bij voorkeur 1,5°C – mag opwarmen.20 Bij een stijging van boven de 2°C worden zogenaamde ‘dangerous tipping
points’ bereikt, waarmee een reeks aan onomkeerbare schadelijke gevolgen in gang wordt gezet.21 Naast het bestaan van deze tipping points (ov. 436), wordt ook gewezen op het vertraagde en het cumulatieve effect van klimaatschade (ov. 343 respectievelijk 346-347). Samengevat houdt dit in dat uitstoot van CO2 niet van het ene tot op het andere moment tot
schade leidt, maar geleidelijk toeneemt en dat na afname van CO2 de effecten hiervan eerst nog
zullen doorwerken voordat er een afbouw plaatsvindt.22 Milieudefensie betoogt daarom dat een
bijzonder risico wordt gecreëerd indien niet per direct tot inperkende maatregelen wordt overgegaan door zowel overheden als bedrijven.23 Met haar vordering jegens Shell wordt door
Milieudefensie niet alleen ingezet op het bereiken van een gewijzigde bedrijfsstrategie in het belang van het klimaat, maar ook op de macro-effecten die een succesvolle
20 IPCC 2014, AR5, p.1079. 21 Ibid.
22 IPCC, SR15 (2019), summary p. 5-6. 23 Dagvaarding ov. 16-25.
13 aansprakelijkstelling kan hebben.24 Dat zijn de effecten die een rechtszaak op de maatschappij, en mogelijk zo ook op de wetgever heeft.25 Het mag vanzelfsprekend zijn dat de uitspraak, of de aansprakelijkstelling nu slaagt of juist niet, effecten op de maatschappij zal hebben.
1.1.2 De rol van bedrijven
Door olie-, kolen-, en gaswinning en de verbranding hiervan komen broeikasgassen vrij, waarvan de meest schadelijke CO2. Samen met multinationals als Chevron en BP staat Shell
als producent en verkoper van fossiele brandstof aan het begin van een keten die verantwoordelijk is voor een relatief groot deel van de totale werelduitstoot van CO2. In een in
2017 uitgekomen rapport is aangetoond dat 71% van de werelduitstoot van broeikasgassen sinds 1988 gelinkt kan worden aan de activiteiten van slechts honderd bedrijven, die daarom wel de ‘carbon majors’ worden genoemd.26 Om de opwarming van de aarde effectief te
mitigeren, moeten deze bedrijven hun werkzaamheden aanpassen en de uitstoot van broeikasgassen omlaag brengen.27 Dit geldt des te meer nu deze bedrijven een essentiële rol hebben in de wereldwijde energietransitie.
De totale bijdrage van Shell wordt door Milieudefensie gesteld op 1,7% van de totale industriële broeikasgasuitstoot tussen 1988 en 2015.28 Milieudefensie betoogt dat de huidige bedrijfsstrategie van Shell niet is toegerust op het terugbrengen van CO2 naar een niveau dat in
overeenstemming is met de 1,5 tot 2℃ doelstelling. Voorts wordt door Milieudefensie gesteld dat Shell zich bewust is dat door haar huidige beleid klimaatdoelstellingen niet zullen worden gehaald, en dat zij op de hoogte is van de wetenschappelijke inzichten omtrent het verband tussen haar handelen en de opwarming van de aarde en de natuurrampen.29 Dit alles leidt er naar stellingname van Milieudefensie toe dat Shell jegens haar onrechtmatig handelt.
1.2 De vordering
1.2.1 Onrechtmatige daad
Milieudefensie kan als rechtspersoon in de zin van art. 3:305a BW krachtens collectieve actie in rechte opkomen voor de belangen die zij ingevolge haar statuten behartigt. Deze belangen
24 https://milieudefensie.nl/klimaatzaakshell/veelgestelde-vragen#14--wat-is-het-belang-van-een-klimaatzaak-als-deze-, nr. 12, geraadpleegd 1 september 2020.
25 De Jong 2020.
26 Dagvaarding ov. 552; Giffin 2017, p. 7.
27 Giffin 2017, p. 12; McGlade & Ekins 2015, p. 187-190. 28 Dagvaarding ov. 552 met verwijzing naar: Griffin 2017, p.14. 29 Dagvaarding ov. 548-574.
14 bestaan uit het beschermen van milieu en natuur in binnen- en buitenland.30 Naast het feit dat Shell één van de grootste multinationals ter wereld betreft, is de reden waarom Milieudefensie juist Shell gedagvaard heeft, gezien de regels van internationaal privaatrecht, mede van praktische aard.31
De onrechtmatigheid van Shells handelen volgt naar verluid van de dagvaarding uit de in art. 6:162 lid 2 BW laatstgenoemde grond ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt’. Om invulling te geven aan deze open norm draagt
Milieudefensie de volgende manieren aan: 1.) het leerstuk gevaarzetting via de kelderluikfactoren; 2.) indirecte horizontale werking32 van art. 2 en 8 EVRM; en 3.) soft law met betrekking bedrijven en mensenrechten.33
In deze scriptie beperk ik mij hoofdzakelijk tot dit laatste punt. Toch is het voor de bespreking van soft law van belang om ook de achtergrond van het beroep op art. 2 en 8 EVRM tot op zekere hoogte te behandelen. Zoals in hoofdstuk drie nader besproken vormen bestaande grondrechten het uitgangspunt van de normen terug te vinden in soft law inzake bedrijven en mensenrechten.34 Ik benoem daarom voor de volledigheid dat art. 2 EVRM het recht op leven behelst en art. 8 EVRM het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven, waaronder blijkens de jurisprudentie van het EHRM het recht op bescherming van de leefomgeving en het milieu wordt gerekend.35 Deze bepalingen vormen niet alleen een verbod, maar bevatten ook de positieve verplichting voor lidstaten om effectieve bescherming van deze rechten te waarborgen.36 Ook wanneer een schending dreigt plaats te vinden tussen burgers onderling is de Staat tot op redelijke hoogte verantwoordelijk adequate maatregelen te treffen.37 Deze rechten hebben dus een zekere preventieve werking.38 In de Urgenda-zaak hebben deze
30 Dagvaarding ov. 129-130.
31 Gezien Shell een in Nederland gevestigde vennootschap is, heeft de Nederlandse rechter hierover jurisdictie (art. 4 jo 63 Brussel I bis-Verordening). Daarnaast is gesteld dat de onrechtmatige daad is begaan in Nederland, het land waar Shell haar beleid vaststelt, wat maakt dat het Nederlands recht van toepassing is (art. 4 jo 7 Rome II-Verordening).
32 Naast het indirect effect van grondrechten op de open zorgvuldigheidsnorm, doet Milieudefensie ook rechtstreeks een beroep op mensenrechten. Het toekennen van zogenaamde directe werking aan grondrechten is een leerstuk dat nog niet is uitgekristalliseerd. Wat betreft deze scriptie beperk ik mij daarom tot indirecte werking. 33 De drie genoemde punten betreffen de hoofdlijnen van de claim. Daarnaast wordt verwezen naar beginselen van (inter)nationaal recht, waaronder het voorzorgsbeginsel, en jurisprudentie, met name Urgenda.
34 UNGP’s 2011, te raadplegen via https://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/BusinessIndex.aspx, , nr. 12: ‘refers to internationally recognized human rights’.
35 EHRM, nr. 16798/90 (Lopez Ostra/Spanje); EHRM, nr. 38342/05 (Jugheli e.a./Georgie); EHRM, nr. 30499/03 (Dubetska c.s./Oekraine).
36 Gerards, 2011, p. 241; Asser/Hartkamp 3-I 2019/200.
37 HR 20 december 2019 (Urgenda), ov. 43: ‘zeker als sprake is van industriële activiteiten die naar hun aard gevaarlijk zijn’.
38 EHRM, nr. 23452/94 (Osman/Turkije); EHRM, nr. 23413/94 (L.C.B./Verenigd Koninkrijk), par 36; EHRM, nr. 48939/99 (Öneryildiz/Turkije)
15 positieve verplichtingen van art. 2 en 8 EVRM in samenhang met het voorzorgsbeginsel ertoe geleid dat op de Nederlandse Staat de zorgplicht rust om maatregelen te nemen om de aantasting van die rechten door gevaarlijke klimaatverandering zoveel mogelijk te voorkomen.39 De Hoge Raad bepaalde daarover dat ‘van een toekomstige aantasting van een of meer van die belangen
sprake is, indien het desbetreffende belang nog niet daadwerkelijk wordt aangetast maar wel aangetast dreigt te worden als gevolg van een handeling/activiteit of natuurlijke gebeurtenis’.
Gestaafd door de huidige wetenschappelijke inzichten rondom klimaatverandering is vastgesteld dat van een acute dreiging voor een ernstig gevaar inderdaad sprake is, waardoor het niet nemen van deze voorzorgsmaatregelen (het mínimaal te hanteren klimaatbeleid) een schending van de positieve verplichtingen volgend uit art. 2 en 8 EVRM oplevert.
In beginsel hebben grondrechten, zoals de rechten uit het EVRM, alleen verticale werking. Dat wil zeggen dat zij enkel kunnen worden ingeroepen door een burger tegenover een overheid. Toch kunnen de bepalingen uit het EVRM private verhoudingen (indirect) beïnvloeden, waaronder via de open norm in onrechtmatige daad.40 Op de behandeling van
grondrechten tussen private partijen kom ik in subparagraaf 1.3.2 terug.
1.2.2 De eis
Milieudefensie eist, anders dan in voorgaande milieurechtelijke zaken tegen bedrijven, geen schadevergoeding, maar een rechterlijk gebod. Dit kan op basis van art. 3:296 BW dat zegt dat indien de een jegens een ander tot een doen of nalaten verplicht is, zij op vordering van de ander daartoe door de rechter tot wordt veroordeeld.
Het gevraagde gebod in casu ziet er op toe Shell te bevelen het gezamenlijk volume van alle aan haar bedrijfsactiviteiten en fossiele producten verbonden CO2-emissies zodanig te
(doen) beperken dat het volume van die emissies trapsgewijs in 2050 uiteindelijk is verminderd met 100% ten opzichte van het niveau van 2010 en heeft zodoende niet alleen betrekking op de activiteiten van Shell zelf, maar ook op de activiteiten van haar (toe)leveranciers en verbruikers.41
De keuze voor een rechterlijk gebod of verbod verschilt bewijstechnisch gezien van een (reguliere) schadevergoedingsactie, hetgeen met name bij milieu- en klimaataansprakelijkheid een voordeel kan bieden. Enerzijds vanwege het feit dat deze zaken zijn gebaseerd op toekomstige schade. Anderzijds gezien onzekerheid over het conditio sine qua non-verband
39 Hof Den Haag, 9 oktober 2018 (Urgenda), r.o. 40-44. 40 Asser/Hartkamp 3-I, 2019/221.
16 tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.42 In een vordering gestoeld op nakoming hoeft namelijk, anders dan bij schadevergoeding, enkel te worden aangetoond dat de eiser een concreet belang heeft bij de vordering, en dat er sprake is van een reëel gevaar op (toekomstig) onrechtmatig handelen jegens die eiser, ongeacht de mate van schuld zijdens gedaagde.43 In de Urgenda-zaak heeft dit aspect van de vordering eveneens een rol gespeeld. Ook hier was niet vereist dat door Urgenda reeds schade was geleden of dat zij deze door de onrechtmatige daad van de Nederlandse Staat daadwerkelijk zal lijden. Voldoende was hier dat werd aangetoond dat het gevoerde klimaatbeleid niet voldeed aan de internationale norm, terwijl de Nederlandse staat hiervoor de rechtsplicht had tegenover Urgenda en de door haar vertegenwoordigde personen. Aldus stond niet de aansprakelijkheid voor klimaatschade centraal, maar de vraag welke klimaatverplichtingen de Nederlandse Staat op basis van het Nederlands recht heeft.44
1.3 Onrechtmatige daad en klimaatverandering binnen het huidig Nederlands
recht
1.3.1 Open norm van art. 6:162 lid 2 BW
Een beroep op het ongeschreven recht ingevuld aan de hand van de maatschappelijke betamelijkheid, ook wel zorgvuldigheidsnorm genoemd, veronderstelt dat hoewel er geen sprake is van de schending van een wettelijke plicht of een inbreuk op een recht, er toch sprake kan zijn van onrechtmatigheid wegens onzorgvuldig handelen.45 Dit betreft een objectieve
maatstaf die aangeeft dat bepaald gedrag dat in de maatschappij als onbehoorlijk of onzorgvuldig wordt gezien, naargelang de omstandigheden van het geval tot zulks aanleiding geven, onrechtmatig is.46 De wetgever heeft hiermee willen bewerkstelligen dat de open
geformuleerde wettekst voldoende mogelijkheid biedt voor de toekomstige ontwikkeling van dit leerstuk.47 De maatschappelijke verhoudingen in de samenleving zijn immers aan verandering onderhevig. Hetgeen als onzorgvuldig wordt bevonden is geen vast begrip. Jansen spreekt in dit verband van het ‘contextgebonden karakter’ van de zorgvuldigheidsnorm.48
In de rechtspraak, onder andere in het leerstuk van gevaarzetting, is uitgemaakt dat voor het bestaan van onrechtmatigheid op basis van deze categorie een bepaalde mate van
42 Bleeker 2018, p. 8-11.
43 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/153. 44 Bleeker 2018, p. 11.
45 Jansen 2019, GS Onrechtmatige daad, aant. 6.1.1; HR 31 januari 1919, (Lindenbaum/Cohen). 46 Parl. Gesch. BW boek 6, 1981, p. 615-616.
47 Parl. Gesch. BW boek 6, 1981, p. 604.
17 voorzienbaarheid is vereist. De kans op schade moet dermate aannemelijk zijn, dat de dader zich had behoren te onthouden van de gedraging of omissie.49 Hierbij speelt het reeds bestaan van een concrete norm, althans op basis van het ongeschreven recht, een rol. De kennis en ervaring die gezien de dader zijn maatschappelijke positie aanwezig is of aanwezig wordt geacht, is bepalend voor de inhoud en reikwijdte van deze norm.50 In de Urgenda-uitspraak achtte het Hof het in dat verband relevant dat de Staat op de hoogte was van de wetenschappelijke inzichten uit rapporten van het IPCC en bovendien zelf de eerder vastgestelde minimale reductie noodzakelijk achtte.51
Juist omdat er in de zaak van Milieudefensie t. Shell geen schadevergoeding wordt gevorderd, maar een rechterlijk gebod is het belang van een concrete, voor de verweerder voorzienbare norm cruciaal. De relativiteitseis ligt in een vordering zoals in casu aan de orde besloten in het onrechtmatigheidsoordeel van art. 6:162 BW in samenhang met de zinsnede ‘hij die jegens een ander verplicht is’ uit art. 3:296 BW.52 Dit in overweging nemende moet er, om te kunnen oordelen dat er sprake is van onrechtmatig gedrag op grond van deze derde onrechtmatigheidscategorie, reeds voor het plegen van de onrechtmatige daad voor de aangesproken partij een ongeschreven plicht hebben bestaan om zich van die gedraging te onthouden jegens die partij.53
1.3.2 Mensenrechten in private verhoudingen
Grondrechten uit het EVRM werken rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde.54 Tussen private partijen onderling hebben zij echter geen rechtstreekse toepassing. Milieudefensie stelt dat op Shell een reeds bestaande wettelijke plicht rust om de mensenrechten te eerbiedigen.55 Hiermee doelt zij op een indirecte werking van grondrechten die zich uitstrekt tot de zorgplicht van Shell als onderneming met betrekking tot de risico’s op aantasting van die grondrechten ten gevolge van aan Shell verbonden bovenmatige CO2-uitstoot. Indirecte werking van
grondrechten via privaatrechtelijke doctrines – zoals de open norm van art. 6:162 BW – maakt het mogelijk om recht te doen aan de individuele situatie waarin een beroep op grondrechten
49 HR 9 december 1996 (Zwiepende tak); HR 12 mei 2000, (Verhuizende zussen). 50 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/74.
51 Hof Den Haag 9 oktober 2018, (Urgenda), ro. 51-53. 52 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/153; Nuninga 2018, p. 152-162.
53 Door Milieudefensie wordt in dat verband aangekaart dat Shell sinds eind jaren 80 op de hoogte was het broeikaseffect en de gevolgen daarvan.
54 Art. 93 Gw.
55 Aansprakelijkstelling 4 april 2018, p. 3-4. Niet te verwarren met ‘in strijd met een wettelijke plicht’ als grondslag voor onrechtmatigheid.
18 wordt gedaan, terwijl privaatrechtelijke waarden in stand worden gelaten.56 Naast indirecte werking van grondrechten via open normen in het privaatrecht, bestaat ook directe werking. Kritiek op de directe werking van grondrechten in het privaatrecht is dat er geen ruimte meer is voor een rechterlijke belangenafweging, omdat de enkele constatering dat een grondrecht is geschonden al tot het bestaan van een onrechtmatige daad zou leiden. Directe werking van grondrechten uit het EVRM is door het EHRM tot op heden niet aangenomen.57 De heersende leer in Nederland is daarom dat grondrechten een indirecte invloed kunnen uitoefenen in horizontale verhoudingen.58 Zoals door Smits verwoord is de overblijvende vraag: ‘wanneer en met welke intensiteit werken grondrechten door in private verhoudingen?’.59 Deze vraag valt op twee manieren te beantwoorden. De eerste is dat grondrechten zwaarder kunnen wegen in de rechterlijke belangenafweging op basis van de open norm, omdat zij ten grondslag liggen aan het rechtssysteem als geheel, dus mede aan het privaatrecht.60 De tweede manier is dat de
domeinen van publiek en privaat van elkaar gescheiden zijn en dat grondrechten slechts mee kunnen wegen in privaatrechtelijke belangenafweging op gelijke manier als ieder ander subjectief recht. Los daarvan kunnen beide manieren tot dezelfde uitkomst leiden, afhankelijk van hoe de rechterlijke belangenafweging uitpakt.
Er bestaat ook kritiek op de doorwerking van grondrechten in private verhoudingen. Ik benoem hier de twee meest gehoorde bezwaren. Namelijk ten eerste dat het oordelen over grondrechten een politiekgevoelige kwestie is die moet worden overgelaten aan de wetgever in plaats van aan een niet-democratisch gekozen rechter.61 Ten tweede zou de toepassing van grondrechten via open normen in het privaatrecht rechtsonzekerheid in de hand wekken.62 Op de vraag welke rol deze aspecten bij de vordering van Milieudefensie spelen bij het bepalen tot in hoeverre de rechter klimaatverplichtingen voor een bedrijf kan aannemen op basis van soft law, met Dworkin in ons achterhoofd, kom ik in hoofdstuk drie uitvoerig terug.
56 Smits 2003, p. 8.
57 Asser/Hartkamp 3-I 2019/221. Ik behandel in deze scriptie alleen indirecte werking, omdat ik de rol van soft law ter inkleuring van de open norm bespreek. Deze soft law is terug te voeren op grondenrechten, welke dus in dat geval per definitie indirect werken via de open norm.
58 Ibid.
59 Smits 2003, p. 12.
60 Cherednychenko 2008: die onderscheid maakt tussen een sterke indirecte leer (ondergeschiktheidsleer) en een zwakke indirecte leer (complementaire leer). Mak spreekt in dit verband van een nuancering tussen directe en indirecte werking van grondrechten, Mak 2004, p. 127.
61 Smits 2003, p 12.
19 1.3.3 Objectieve aanknopingspunten
Om invulling te geven aan het begrip maatschappelijke zorgvuldigheid, zal uitgemaakt moeten worden welke norm van toepassing is. Een rechter zal hiervoor mogelijk aansluiten bij objectieve aanknopingspunten.63 Naar uitleg van Sieburgh bestaan deze punten uit: ‘aanverwante verdrags-, richtlijn- en wetsbepalingen, algemene rechtsbeginselen, gebruiken die in een bepaalde sector van het maatschappelijk verkeer gelding hebben en de vergelijking met verwante gevallen, waarover in jurisprudentie reeds is beslist, of die aan de verbeelding van de rechter ontspruiten’.64 Ook door Smeehuijzen worden onder andere inzichten van deskundigen en maatschappelijke normvorming – waaronder soft law – als aanknopingspunten onderscheiden.65
Bij uitstek in klimaatzaken wordt naast maatschappelijke normvorming ook aan de normering die uitgaat van soft law betekenis toegekend.66 Bij het invullen van de verplichtingen rustend op de Staat in de Urgenda-zaak is bij zowel de mensenrechtelijke benadering als de redenering op basis van onrechtmatige daad een belangrijke rol toegekend aan normen en beginselen van internationaal recht en niet-bindende instrumenten uit het internationaal klimaatbeleid, oftewel soft law.67 Als gezegd kan de vordering van Milieudefensie qua opbouw met die van Urgenda vergeleken worden. Een kanttekening daarbij verdient wel het feit dat het in die kwestie ging om de verplichtingen van een Staat jegens haar onderdanen, terwijl het in de zaak Milieudefensie t. Shell twee private partijen betreft en de connectie met volkenrechtelijke verplichtingen daardoor minder sterk is.
1.4 Internationale klimaatverplichtingen voor bedrijven in soft law
1.4.1 Werking soft law
Als bindende wetgeving niet haalbaar of niet wenselijk is, kan regelgeving worden opgesteld in de vorm van soft law. Het voordeel daarvan is dat er een concrete normstelling plaatsvindt, door richtlijnen als aanknopingspunten voor betrokken partijen te creëren, zonder dat hier een tijdrovend wetgevingsproces voor nodig is. Regulering wordt zo enigszins mogelijk gemaakt inzake onderwerpen waarover de wetenschap (nog) niet volledig is uitgekristalliseerd of
63 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/76. 64 Ibid.
65 Smeehuijzen 2017, p. 351.
66 Waarover uitvoerig Spier als grondlegger van ‘The Principles on Climate Obligations of Enterprises’ in ULR 2018, p. 319-335; PHR 13 september 2019 (Urgenda), par. 2.30e.v; Fleurke & Smeehuijzen, 2018, p. 2238; Arts & Scheltema 2019, p. 97-98.
20 waarvan de gevolgen nog niet volledig inzichtelijk zijn. Te meer in het geval van klimaatveranderingsbeperkende maatregelen, waarbij het gaat om internationale afspraken voor een wereldwijd probleem. Afspraken kunnen sneller worden gemaakt en de betrokken partijen zullen eerder overstag gaan om doelen vast te leggen nu zij er juridisch niet aan gebonden zijn. Tegelijkertijd vormt dit ook het grootste obstakel om bedrijven aan de naleving van deze regels te houden. Aangesproken bedrijven zullen zich verweren dat zij juridisch niet zijn gebonden. De kritiek is dat als in de rechtspraak immers aan soft law wél rechtstreeks bindende werking zou worden toegekend, worden partijen feitelijk toch gebonden aan regels waarvan de grondleggers juist níet hebben beoogd dat daaraan (reeds) bindende werking kleeft. Dit betekent daarentegen niet dat soft law nutteloos is. Erkend is dat soft law als contextuele maatstaf kan dienen bij de invulling van algemeen geformuleerde volkenrechtelijke verplichtingen en via rechterlijke interpretatie van open normen in het nationale recht.68 Milieu- en klimaatrecht
wordt in de literatuur genoemd als een voorbeeld van een rechtsgebied waarin soft law zich in de loop der jaren kan ontwikkelen tot ‘hard law’.69 Soft law is daarnaast terug te vinden als
maatstaf in de interpretatiewijze van het EHRM.
1.4.2 Doorwerking EVRM en soft law
De rechtspraak van het EHRM is als hoogste rechterlijke macht bepalend voor de interpretatie en reikwijdte van art. 2 en 8 EVRM. Verwijzingen door het EHRM naar soft law instrumenten kunnen op die manier gevolgen hebben voor de bindende kracht van die soft law instrumenten.70 In dat kader wordt door Milieudefensie aangegeven dat het EHRM ook gebruik maakt van soft law om invulling te geven aan de verplichtingen die uit deze artikelen volgen.71 Door het EHRM is verwezen naar juridisch niet-bindende WHO-normen met betrekking tot geluidsstandaarden voor het vaststellen van een schending van art. 8 EVRM.72
Dat deze manier van interpretatie op identieke wijze kan worden toegepast in de Milieudefensie t. Shell zaak, staat daarmee nog niet ontegenzeggelijk vast. Het EHRM heeft zich niet uitgelaten over de vraag wanneer er gebruik moet worden gemaakt van in soft law vastgelegde normen en wanneer niet. Bovendien oordeelt het EHRM enkel over klachten tegenover lidstaten en niet over een beroep op grondrechten in horizontale verhoudingen. Wel lijkt het aannemelijk dat het iets zegt over de doorwerking van soft law via de open norm van
68 Ibid.; Spier, M&R 2018, p. 105 en 112. 69 Dupuy 1991, p. 431.
70 Barkhuysen & Van Emmerik 2010, p. 827-835. 71 Dagvaarding, ov. 715.
21 art. 6:162 lid 2 BW nu deze soft law afkomstig is van de VN en ook in Nederland breed wordt erkend, onder meer door Shell zelf. Relevant is hier dat het EHRM zelf gebruik maakt van de zogenaamde ‘common ground-methode’. Als de toepassing van internationale instrumenten gebruikelijk is in het internationaal recht of in het nationale recht van een meerderheid van de EU lidstaten op een bepaald terrein, kan worden gezegd dat deze instrumenten zich hebben ontwikkeld als ‘communis opinio’.73 Hieronder rekent het Hof onder meer instrumenten van soft law. De vraag of is deze verwijzingspraktijk zich ook heeft ontwikkeld tot communis opinio als zodanig.
22
Hoofdstuk II: Rechtsvinding door de civiele rechter in hard cases
volgens Dworkin
Zoals in het vorige hoofdstuk geconstateerd, draait het gezien de aard en grondslag van de vordering van Milieudefensie om de vraag welke verplichtingen Shell als bedrijf heeft ten aanzien van het voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering op basis van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. In dit hoofdstuk staat centraal hoe volgens Dworkin een open norm moet worden ingevuld door de civiele rechter, wanneer sprake is van een zogenaamde ‘hard case’ en is als volgt in gedeeld. Eerst beschrijf ik wat volgens Dworkin moet worden verstaan onder ‘het recht’ (par. 2.1). Vervolgens illustreer ik hoe de rechter dit recht toepast aan de hand van de theorie van rechtsvinding in ‘hard cases’ (par. 2.2). Daarna besteed ik aandacht aan de vraag hoe een rechter het rechtens juiste oordeel dient te construeren uit het geheel van het geldend recht (par. 2.3). Nadien kan in hoofdstuk drie op grond van het in hoofdstuk twee geschetste kader en de wijze van rechtsvinding worden vastgesteld in hoeverre soft law deel uitmaakt van het recht dat de rechter zal toepassen in de onderhevige zaak.
2.1 Het rechtsfilosofisch perspectief
2.1.1 Rechtspositivisme vs. Dworkin’s rechtenthese
Binnen het rechtsfilosofische debat geldt het Dworkiniaans gedachtegoed als tegenhanger van het rechtspositivisme zoals beschreven door Hart.74 In het kort gaat het rechtspositivisme er van uit dat het ‘positieve’ recht in de eerste plaats is wat de juridische autoriteiten als zodanig beschouwen.75 Volgens Harts rechtspositivisme dient de vraag of een regel wel of niet tot het positieve recht behoort, en daarmee de bindende kracht die van een regel uitgaat, los te worden gezien van de morele inhoud van de regel. Men leeft volgens Harts theorie een regel na omdát het nu eenmaal een regel die hen een juridische verplichting oplegt is en niet zozeer omdat men daadwerkelijk gelooft dat zij die verplichting hebben die de regel voorschrijft.76 Doordat de geldigheid van regels afhangt van hoe zij tot stand zijn gekomen, zal soft law – dat wordt gekenmerkt door het feit dat het juist niet door de wetgever tot stand is gebracht en geen bindend karakter heeft – binnen het rechtspositivisme per definitie geen deel kunnen uitmaken van ‘het recht’ dat een rechter toepast.
74 Hart, ‘The concept of law’ (1961). 75 Maris 2011, p. 19.
23 Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een casus die zich nog niet eerder heeft voorgedaan en het positieve recht in zo’n geval geen antwoord biedt of onduidelijk is, past de rechter volgens Hart discretie toe. De rechter schept met zijn beslissing in zo’n moeilijk geval nieuw recht dat zijn geldigheid ontleent aan de wijze van totstandkoming.77 De rechter kan zich in zijn uitspraak wel door morele waarden laten leiden, maar dit is volgens Hart niet noodzakelijkerwijs het geval, omdat morele waarden geen deel van het recht uit maken.78
2.1.2 Beginselen als onderdeel van het recht
Het is op deze twee zojuist beschreven punten waar Dworkins theorie een ander standpunt inneemt. Dit standpunt wordt gekenmerkt door de rol die wordt toegekend aan beginselen als onderdeel van het recht. Ten eerste meent Dworkin dat de geldigheid van een regel niet afhangt van de vraag hoe die regel tot stand is gekomen of in hoeverre men erkent dat het een regel is en die daarom opvolgt. Een regel is bindend omdat men vanuit (morele) beginselen die aan de rechtsorde in z’n geheel ten grondslag liggen en in de maatschappij geldende politieke waarden die verplichting heeft die de regel voorschrijft.79 De vraag of een bepaalde regel tot ‘het recht’ behoort, kan dus nooit los worden gezien van de morele inhoud van die regel. Een regel kan volgen uit een materiële wet of regel van lagere wetgeving, zoals ‘de snelheidslimiet binnen de bebouwde kom is 50 km p/u’. Het kan ook een beginsel zijn dat voortvloeit uit het ongeschreven recht, zoals ‘men mag niet profiteren van zijn eigen onrechtmatige daad’. Beginselen hebben in tegenstelling tot regels geen alles-of-niets-karakter. Met andere woorden: beginselen zijn nooit absoluut. Zij hebben in een rechterlijke belangenafweging een bepaald gewicht.80 De vraag of een regel bindend is, is niet afhankelijk van een ‘ultieme test’ die dicteert welke regels onder het recht vallen en welke niet, omdat het recht een onuitputtelijk, levend fenomeen is.81 Beginselen spelen niet alleen een rol bij het bepalen van een juridische verplichting, maar ook bij de uitleg en interpretatie van wetsbepalingen zelf. Het recht heeft een interpretatief karakter en beweegt mee met de morele en politieke waarden die in een bepaalde rechtsorde gelden.82 Het resultaat hiervan is dat het recht volgens Dworkin niet bestaat uit een kader van
wet- en regelgeving, maar uit het geheel van wetten, regels, precedent, politieke rechten en (morele) beginselen van de democratische rechtstaat. Open normen in wetgeving zoals
77 Maris 2011, p. 19, p. 87. 78 Ibid., p. 87.
79 Dworkin 1977, p. 40-44. 80 Ibid., p. 26.
81 Hart spreekt van ‘the rule of recognition’ als ultieme test om vast te stellen of een regel tot het recht behoort. 82 Dworkin 1986, p. 255.
24 ‘redelijk’ of ‘oneerlijk’ geven ruimte voor de toepassing van beginselen of beleid achter die wetsbepaling.83 Ten tweede is tekenend voor zijn theorie dat een rechter, ook in moeilijke gevallen, niet over discretie beschikt, waarover par. 2.2 gaat.
2.2 Hard cases
‘Judges do not decide hard cases in two stages, first checking to see where the institutional constraints end, and then setting the books aside to stride off on their own. The institutional constraints they sense are pervasive and endure to the decision itself’, aldus Dworkin.84 Ook in moeilijke gevallen, waar er geen regel bestaat die een bepaalde uitkomst dicteert, heeft de rechter geen discretie, maar is hij gehouden het recht toe te passen.
Als een rechter geen discretie heeft en er geen vaste regel of rechtspraak is die houvast biedt, hoe komt hij dan tot zijn oordeel? Volgens Dworkins rechtenthese moet een rechter zich in deze gevallen in zijn oordeel laten leiden door beginselen, precedent, constitutionele geschiedenis, en morele en politieke waarden die tezamen de achterliggende geest van het recht vormen. Niet de rechter zijn eigen politieke ideeën en morele waarden tellen, maar die van de rechtsorde waarin hij rechtspreekt. Het is met name in zogenaamde ‘hard cases’ waar beginselen het zwaarst wegen.85 Zij bieden als het ware de bouwstenen zijn voor een gerechtvaardigde uitkomst. Beginselen ontlenen hun geldigheid aan de morele inhoud daarvan en de in de maatschappij en rechtsorde levende opvattingen. Hun aanhoudende waarde is dus afhankelijk van hetgeen er in de maatschappij en rechtsorde als passend wordt beschouwd.86
Hard cases, oftewel moeilijke zaken, kunnen in de eerste plaats gevallen zijn waar de rechter zich moet buigen over een niet eerder voorgekomen kwestie, bijvoorbeeld wanneer louter mechanische toepassing van de wet niet tot een bevredigende uitkomst leidt. Beginselen fungeren in die gevallen als een rechtvaardiging voor een nieuwe interpretatie van een wettelijke bepaling.87 Een ander voorbeeld is een zaak waarin de rechter moet beslissen over het al dan niet bestaan van een juridische verplichting van de ene partij tegenover een recht van de wederpartij, terwijl hier geen eenduidige wet- en regelgeving over bestaat. In zo’n geval kan de rechter een op die zaak toegespitste nieuwe regel construeren vanuit meerdere tegenover elkaar staande beginselen, welke beginselen in dat geval de rechtvaardigheid vormen voor de
83 Dworkin 1977, p. 28. Over de betekenis van beginselen en beleid par. 2.2.1. 84 Ibid., p. 86-87.
85 Ibid., p. 84. 86 Ibid., p. 40. 87 Ibid., p. 28-29.
25 beslissing.88 Met andere woorden: in moeilijke zaken vormen beginselen de rechtvaardiging voor het vaststellen van een juridische verplichting, wanneer concrete wet- en regelgeving over het bestaan van een dergelijke verplichting ontbreekt. Het is dit laatste voorbeeld wat naar mijn inzicht maakt dat we Milieudefensie t. Shell ook als ‘hard case’ in de zin van Dworkins analyse kunnen zien.
2.2.1 Principles vs. policies
De kern van de vordering tot nakoming ingesteld op grond van onrechtmatige daad is dat de ene partij stelt een recht te hebben tegenover een verplichting van de ander. Mag een rechter bij het vaststellen van een juridische verplichting ook rekening houden met door partijen aangevoerde argumenten volgend uit beleidsoverwegingen? Bijvoorbeeld vanuit het ogenschijnlijk legitieme doel dat het economisch gezien onverstandig is om een schadevergoeding in een bepaald geval toe te kennen vanwege de consequentie dat toekenning mogelijk leidt tot een hele reeks aan vergelijkbare schadevergoedingsacties. Dat is niet het geval. Dworkin onderscheidt hierin argumenten op basis van beginselen of principes (principle) en argumenten op basis van beleidsoverwegingen (policy).89 Beginselen kenmerken zich doordat zij een beslissing rechtvaardigen, omdat deze beslissing de rechten van een individu of groep waarborgen. Deze rechten zijn onlosmakelijk verbonden met concepten als rechtvaardigheid of morele waarden. Beleidsargumenten vertegenwoordigen daarentegen vaker een collectief doel in het belang van de maatschappij als geheel.90 Hierbij valt te denken aan doelen gelegen in economische groei of een bepaalde verdeling van schaarse goederen. In moeilijke of nieuwe rechtszaken kunnen enkel die argumenten gebaseerd op beginselen een beslissing doen rechtvaardigen.91
Beleidsoverwegingen kunnen evenwel politieke beslissingen rechtvaardigen, maar dit zijn taken die niet bij de rechter, maar bij de wetgever thuishoren. Een rechter is geen democratisch gekozen vertegenwoordiger en daarom niet de aangewezen persoon om beleidsargumenten in zijn oordeel te betrekken. Doordat een rechter juist objectief en met oog voor individuele rechten naar een geschil kijkt, wordt de democratische legitimiteit van zijn beslissing gewaarborgd en alleen zo is het ook geoorloofd voor de rechter om over politiek
88 Ibid.
89 Ibid., p. 82-90. Ik gebruik in deze scriptie de termen principle en beginsel, en zo ook policy en beleidsoverweging uitwisselbaar van elkaar.
90 Ibid., p. 90. 91 Ibid., p. 84.
26 gevoelige kwesties te oordelen, zonder dat hij hiermee buiten de grenzen van zijn bevoegdheid treedt.92
2.2.1.1 Precedent
In beginsel dient een rechter aan te sluiten bij voorgaande uitspraken. Dworkin gebruikt hiervoor de metafoor van een kettingroman.93 Te veel nieuwe rechtspraak zou de integriteit van het recht niet ten goede komen. Nu speelt precedent een grotere rol in het common law systeem, maar ook in Nederland zal een rechter in het belang van rechtszekerheid in beginsel moeten aansluiten bij eerdere rechtspraak, tenzij hij een goede motivering heeft om daarvan af te wijken.94 Ook bij een beroep op een beginsel dat voortvloeit uit de jurisprudentie kan alleen die
jurisprudentie een nieuwe beslissing rechtvaardigen, zolang het recht waarop een beroep is gedaan volgt uit beginselen. Het gaat dan niet om consistentie in de toekenning van een bepaald recht zoals in de voorgaande zaak, maar om consistente toepassing van dat beginsel en de achterliggende bedoelingen.95
2.2.2 Hercules-methode
Bij het construeren van de juiste uitkomst vanuit de achterliggende geest van het recht, dient de rechter in de eerste plaats te bepalen wat de bedoeling van de wetgever is naar huidige maatstaven. De achterliggende bedoeling dient ter rechtvaardiging voor het opleggen van concrete verplichtingen voor de betrokken partij op basis van die specifieke wetsbepaling.96 Vervolgens dient hij na te gaan welke impliciete beginselen met deze bepaling zijn verweven. Deze beginselen vormen de connectie tussen eerdere rechtspraak waar op een bepaalde manier is besloten en de moeilijke zaak in kwestie waarbij het onduidelijk is hoe de belangenafweging in dat geval uitpakt.97 Abstracte beginselen vormen op die manier een rechtvaardiging voor het bestaan van meer concrete rechten in een casus zoals die op dat moment aan een rechter wordt voorgelegd.
Wie pakt deze heroïsche taak op? Ook Dworkin erkent dat dit een uitdaging is. Dworkins theorie heeft betrekking op wat volgens hem de ideale manier van rechtsvinding is. Om die
92 Ibid., p. 85-86. 93 Dworkin 1986, p. 228. 94 Teuben 2004, par. 7.2. 95 Dworkin 1977, p. 88. 96 Ibid., p. 105. 97 Ibid.
27 theorie in de praktijk te brengen, heeft hij de fictieve rechter Hercules in het leven geroepen.98 Met de capaciteiten van deze Griekse halfgod is het mogelijk om een compleet overzicht te maken van alle relevante beginselen en hieruit het rechtens juiste antwoord te construeren. Nu voldoet geen een rechter in de praktijk aan deze kwaliteiten, maar zij dienen naar dit ideale beeld te streven.99 In de praktijk kan niet worden voorkomen dat er verschillende opvattingen bestaan over wat de juiste interpretatie van het geldend recht is.100 Rechters zijn immers geen halfgoden. Het is aan de nieuwe rechter om voorgaande visies te herkennen en het recht zoals het op dat moment geldt juist te interpreten en toe te passen in zijn deel van de kettingroman.101
2.3 Tussenconclusie
Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een moeilijke zaak waarin door de eisende partij een gebod op basis van een ongeschreven juridische verplichting wordt gevraagd, zal de rechter de wetsbepaling waarop de vordering is gegrond moet interpreteren en uitleggen in het licht van de aan de gehele rechtsorde ten grondslag liggende waarden, regels, precedent en morele beginselen naar huidige maatstaven. Vanuit het belang van democratische legitimatie bezien is het noodzakelijk dat een rechter zijn beslissing in moeilijke gevallen niet baseert op beleidsoverwegingen, maar op beginselen. Op basis van een beginsel kan men een juridische verplichting hebben, ook als die verplichting zelf niet met zo veel woorden in wet- en regelgeving is terug te vinden. Omdat beginselen reeds onderdeel uitmaken van het geldend recht creëert een rechter geen nieuwe verplichting die met terugwerkende kracht geldt. Wanneer uit de afweging van alle relevante regels en beginselen voortvloeit dat een partij een bepaald recht heeft tegenover een verplichting van de wederpartij, en dat recht zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij om niet aan die verplichting te worden gehouden, is het enige rechtens juiste antwoord om dit recht waarop de betreffende partij zich beroept toe te wijzen en de wederpartij te veroordelen tot nakoming van die verplichting.102
98 Ibid; Hercules vertegenwoordigt in Dworkins werk zowel de beeltenis van ideale rechter, die het geheel van regels en beginselen vrij van vooringenomenheid kan overzien, als een methode van rechtsvinding om de zaak aan te pakken; p. 130: ‘Hercules’ technique encourages a judge to make his own judgement about institutional rights’. 99 Ibid., p. 81 en 130.
100 Ibid., p. 81: ‘reasonable lawyers and judges will often disagree about legal rights’. 101 Ibid., p. 118; Dworkin 1986, p. 228.
102 Dworkin 1977, p. 81. Dworkins opvatting over het bestaan van één rechtens juist antwoord is een onderwerp voor discussies, maar het gaat deze scriptie te buiten om daar verder op in te gaan.
28
Hoofdstuk III: Hercules aan zet in Milieudefensie t. Shell
In het eerste hoofdstuk is duidelijk geworden dat in de zaak Milieudefensie t. Shell de focus niet ligt op het vaststellen voor welke schade Shell aansprakelijk is, maar dat het voor de beoordeling van de aansprakelijkstelling noodzaak is vast te stellen welke verplichtingen Shell als multinational heeft wat betreft haar impact op mens en milieu.
Vervolgens heb ik geconcludeerd dat vanuit Dworkiniaans perspectief het recht bestaat uit een coherent geheel van wet- en regelgeving, precedent, beginselen, en in de maatschappij en rechtsorde geldende morele en politieke waarden. Hetgeen onder ‘het recht’ moet worden verstaan, kan derhalve niet los worden gezien van de morele inhoud ervan.
In dit hoofdstuk onderzoek ik of, en zo ja onder welke voorwaarden soft law vanuit Dworkiniaans perspectief kan worden geïnterpreteerd als beginsel dat onderdeel van het recht uitmaakt en kan worden meegewogen in de rechterlijke belangenafweging op basis van de open norm van art. 6:162 lid 2 BW.103 Met de kennis uit hoofdstukken één en twee in gedachte kunnen we veronderstellen dat de beantwoording van deze vraag in het licht van Dworkins theorie van rechtsvinding afhangt van de inhoud van de in die soft law verwoorde normen, de
achtergrond van de rechtsorde waarbinnen de vraag zich afspeelt, en de wijze waarop een
beroep op deze verplichtingen wordt gedaan. Om deze stelling te testen, is dit hoofdstuk als volgt ingedeeld. Eerst stel ik vast wat de inhoud van de soft law is die door Milieudefensie tegenover Shell wordt ingeroepen (par. 3.1). Vervolgens beschrijf ik hoe dit past binnen de achtergrond van de open norm (par. 3.2). Ter beantwoording van deze vraag zal ik het doel en de achterliggende beginselen van de open norm zo goed mogelijk proberen weer te geven. De laatste, maar niet de minste vraag die resteert is of, bezien vanuit de theorie van Dworkin, soft law het bestaan van een juridische verplichting van Shell jegens Milieudefensie kan rechtvaardigen (par. 3.3). Hiervoor zet ik uiteen of een beroep op de soft law in kwestie kan worden gekwalificeerd als een beroep op policy of principle, omdat de beslissing over het bestaan van een juridische verplichting in moeilijke zaken niet gerechtvaardigd kan worden door beleidsargumenten, maar slechts door beginselen. Hercules is aan zet.
103 Waar ik in dit hoofdstuk spreek van ‘soft law’ doel ik uitsluitend op de soft law in subjectieve zin, namelijk zoals die in deze scriptie wordt behandeld betreft de positie van bedrijven met betrekking tot mensenrechten en klimaat, en niet op soft law in het algemeen. Juist vanwege de samenhang tussen juridische gebondenheid en inhoud is het niet mogelijk om de vraag of vanuit Dworkiniaans perspectief soft law in z’n algemeen onderdeel van het recht kan zijn in abstracto te beantwoorden.
29
3.1 Soft law als onderdeel van het recht in een moeilijke zaak
3.1.1 UNGP’s, OESO-richtlijnen, en UN Global Compact: status vs. inhoud
De verplichtingen voor bedrijven ten aanzien van mensenrechten en het klimaat waaraan Milieudefensie refereert, zijn gefundeerd op de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s), UN Global Compact (UNGC), en de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen. Deze eerste twee genoemde instrumenten zijn van de VN afkomstig en hebben daardoor in het algemeen een gezaghebbende reputatie.104 De daarin opgenomen richtlijnen zijn rechtstreeks afgeleid van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.105 In de literatuur wordt soft law op gebied van mensenrechten en klimaat relevant geacht, omdat met soft law helderheid wordt verschaft inzake de verplichtingen van internationale bedrijven ten opzichte van klimaatverandering.106
Deze instrumenten vertonen qua inhoud en bewoordingen gelijkenissen met grondrechten en beginselen uit internationale mensenrechtenverklaringen en verdragen, en ook met het voorzorgsbeginsel.107 Traditioneel hebben mensenrechten, wanneer zij worden
ingeroepen tegenover een overheid een meer absoluut karakter. Zij vormen een verplichting waaraan moet worden voldaan, tenzij een inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Zoals in het eerste hoofdstuk besproken, krijgen mensenrechten wanneer zij worden toegepast in klimaatrechtszaken een andere lading, namelijk vooral als een positieve verplichting om voldoende maatregelen te nemen om de leefomgeving van individuen te waarborgen of om toekomstige schade te beperken. Dit komt neer op het bestaan van een zorgplicht. Deze zorgplicht uit zich bij wijze van de te nemen voorzorgsmaatregelen, zoals ook bepaald in de Urgenda-zaak.108
Vergelijkbaar met de leer van de positieve verplichtingen van het EHRM, bevatten de normen zoals vastgelegd in de UNGP’s geen negatieve verplichtingen, maar zijn gericht op het voorkomen van schade.109 Centraal staat het concept van ‘gepaste zorgvuldigheid’ (due
104 Dupuy 1991, p. 423.
105 https://www.unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles, geraadpleegd 5 november 2020. Overigens vermeldt Shell op haar eigen website dat zij ook de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens als zodanig ondersteunt https://www.shell.com/sustainability/transparency/external-voluntary-codes.html, geraadpleegd 5 november 2020.
106 Spier M&R 2018, p. 105.
107 UNGP’s, nr. 11-12. Het voorzorgsbeginsel dat expliciet onder woorden is gebracht in art. 191 VWEU, heeft een belangrijke betekenis voor internationale klimaatverdragen en klimaatrechtspraak. In art. 2 VN-Klimaatverdrag wordt het als volgt verwoord: ‘De Partijen dienen voorzorgsmaatregelen te nemen om te anticiperen op de oorzaken van klimaatverandering, dan wel deze te voorkomen of in te perken, en de nadelige gevolgen daarvan te beperken. Wanneer ernstige of onherstelbare schade dreigt te ontstaan, mag gebrek aan volledige wetenschappelijke zekerheid niet als grond dienen voor uitstel van die maatregelen’.
108 Hof Den Haag, 9 oktober 2018 (Urgenda), r.o. 40-44. 109 UNGP’s nr. 11.
30 diligence). Zij schetsen als het ware een ideaalbeeld waaraan bedrijven geacht worden te voldoen. Bedrijven hebben onder de UNGP’s een verantwoordelijk om de mensenrechten te respecteren. Hoe deze verantwoordelijkheid moet worden opgevat is onder meer afhankelijk van de grootte van het bedrijf, de ernst van een potentiële schending van mensenrechten en de mate van invloed op of betrokkenheid bij een schending.110
3.1.1.1 Common understanding
Als we kijken naar de casus en de standpunten van Shell en Milieudefensie ten aanzien van soft law over en weer kunnen we een vergelijking maken die doet denken aan de in hoofdstuk twee gemaakte vergelijking tussen Hart en Dworkin. Zo luidt het standpunt van Shell dat zij de belangen uitgedrukt in onder andere de UNGP’s ondersteunt en ook de doelen zoals neergelegd in het Parijsakkoord omarmt.111 Volgens haar betekent dat echter niet dat regels uit soft law
haar juridisch binden vanwege het niet-afdwingbare karakter van soft law.112 Waartegenover Milieudefensie stelt dat het niet zozeer de formele eisen van een specifieke regel zijn waar naar gekeken moet worden, maar dat het gaat om de inhoud van die norm, welke een reflexwerking kan hebben ten aanzien van de open norm van art. 6:162 lid 2 BW, mede doordat Shell zichzelf hier publiekelijk aan committeert.113 Het eerste verweer van Shell tegen de doorwerking van soft law heeft dus betrekking op een formeel aspect.
Een vergelijkbare vraag deed zich voor in de Urgenda-zaak. De Staat voerde in cassatie aan dat het Hof de reductiedoelstelling van 25-40% in 2020 uit rapporten van het IPCC zou hebben opgevat als een juridisch bindende norm. Over de vaststelling van positieve verplichtingen onder het EVRM oordeelde de HR met verwijzing naar het EHRM als volgt: ‘…
betekenis [kan ook] toekomen aan afspraken en regels die op zichzelf niet bindend zijn. Dit gebeurt dan op de grond dat deze regels en afspraken de uitdrukking vormen van een zeer breed gedragen opvatting of inzicht en daarom van belang zijn voor de invulling en toepassing van de positieve verplichtingen van de Staat op grond van de art. 2 en 8 EVRM’.114 Niet de reductiedoelstelling zelf maakte dat de Staat aan deze norm gehouden kon worden, maar het feit dat de met die doelstelling gediende belangen volgen uit de gedeelde opvatting in de internationale gemeenschap en de klimaatwetenschap.115
110 UNGP’s, nr. 14.
111 https://www.shell.nl/media/persberichten/2019-media-releases/reactie-op-dagvaarding-milieudefensie.html, geraadpleegd 6 januari 2021.
112 CvA ov. 645-650. 113 Dagvaarding ov. 715.
114 HR 20 december 2019, (Urgenda), ro. 6.5.
